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Hamburgisches OVG · Beschluss vom 19. Januar 2010 · 1 Bf 172/06.Z

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    Hamburgisches OVG

  • Datum:

    19. Januar 2010

  • Aktenzeichen:

    1 Bf 172/06.Z

  • Typ:

    Beschluss

  • Fundstelle:

    openJur 2010, 255

  • Verfahrensgang:

    9 K 3443/04 vorher

Tenor

Der Antrag der Beklagten, die Berufung gegen das auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 20. April 2006 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg zuzulassen, wird abgelehnt.

Die Beklagte trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstands wird für das Zulassungsverfahren auf 5.387,69 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Das Verwaltungsgericht Hamburg hat mit Urteil vom 20. April 2006 den Beitragsbescheid vom 25. Februar 2002 und den Widerspruchsbescheid vom 9. Juni 2004 aufgehoben, mit denen die Beklagte den Kläger zu einem Erschließungsbeitrag zu der endgültigen Herstellung der Straße Sandbek in dem Abschnitt vom Fischbeker Weg bis zur Straße Op de Wisch herangezogen hat. Zur Begründung hat es ausgeführt, die 1869/70 mit einer Natursteinpflasterbahn ausgebaute Straße sei auf dem Teilstück vor den Grundstücken der klagenden Anlieger eine vorhandene beitragsfreie Straße im Sinne des früheren preußischen Anliegerbeitragsrechts. Für eine solche vorhandene Straße könne nach § 242 Abs. 1 BauGB kein Erschließungsbeitrag erhoben werden.

II.

1. Aus dem Vorbringen der Beklagten ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts (§§ 124 Abs. 2 Nr. 1; 124 a Abs. 5 VwGO).

Das Verwaltungsgericht hat – was die Beklagte nicht bezweifelt -in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Berufungsgerichts (OVG Hamburg, Beschl. v. 9.1.2004, 1 Bs 475/03) ausgeführt: Es komme darauf an, ob die Straße Sandbek in dem Zeitraum bis zu dem Übergang der Gemeinde Fischbek auf das Land Hamburg durch das GroßHamburg-Gesetz vom 26. Januar 1937 (RGBl. I S. 91) bis zum 1. April 1937 oder -im Hinblick auf die für ein Übergangsjahr weiter bestehende Gemeindeverwaltung (vgl. § 2 i.V.m. § 15 Abs. 1 Groß-Hamburg-Gesetz) 1938 eine vorhandene Straße war, für die nach § 15 PrFluchtG auch nach dem Inkrafttreten eines Ortstatuts keine Erschließungsbeiträge hätten erhoben werden können. Denn der genannte Zeitpunkt sei der letzte, zu dem die Gemeinde Fischbek, für die kein gültiges Ortstatut bestehe, ein wirksames Ortstatut hätte erlassen können. Der Sandbek sei eine solche beitragsfreie vorhandene Straße. Denn sie sei schon vor 1937 in dem hier maßgeblichen Teilstück vom Fischbeker Weg bis zu dem Grundstück Sandbek 11 einschließlich eine öffentliche Straße gewesen, die nach ihrem damals vorhandenen Zustand nach dem Willen der Gemeinde wegen ihres insoweit für ausreichend erachteten Zustands dem inneren Anbau und dem innerörtlichen Verkehr zu dienen bestimmt war und gedient hat.

a.

Die Beklagte bringt vor, es habe sich nicht um eine beitragsfreie vorhandene Ortsstraße im Sinne des § 15 PrFluchtlG gehandelt, da der Wegegrund im Eigentum einer Interessentenschaft (= Teilungsgemeinschaft) gestanden habe. Diese Interessentenschaft sei aus dem „Plan-Recess für die Dorfschaft Fischbek über die Specialteilung der Heide-Gemeinheiten, welche die Dorfschaft Fischbek aus der Generaltheilung der sog. Großen Heide und der Auseinandersetzung mit Neugraben zu Theil geworden ist, vom 1. September 1859“ hervorgegangen. Dieser Privatweg sei nicht, wie nach der Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts erforderlich, gewidmet worden. Dieses Vorbringen stellt das erstinstanzliche Urteil nicht ernstlich in Frage.

Zwar trifft zu, dass nur öffentliche Wege eine beitragsfreie vorhandene Ortsstraße im Sinne des § 15 PrFluchtlG bilden konnten (vgl. v. Strauß, v. Torney u. Sachs, Straßen-und Baufluchtengesetz, 1934, S. 194, S. 202; Germershausen-Seydel, Wegerecht und Wegeverwaltung in Preußen, 4. Aufl. S. 618 m.w.Nachw.). Davon ist auch das Verwaltungsgericht ausgegangen. Es hat zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass der Sandbek im Eigentum der Teilungsgemeinschaft gestanden habe. Das Urteil beruht auf der Erwägung, die 1852 in dem damaligen Königreich Hannover gegründete Gemeinde Fischbek habe das hier fragliche Teilstück des Sandbek mit Beschluss vom 10. August 1869 über die Anlage einer Pflasterbahn und der durch Bescheinigung des Wegebau-Aufsehers Wrede vom 6. Juli 1870 nachgewiesenen Pflasterung nach § 11 Hannoversches Gesetz über Gemeindewege und Landstraßen vom 28. Juli 1851 (Hann.Ges. I S. 141) in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 12. März 1868 – HannWegeG -zu einem öffentlichen Weg gemacht. Da dies richtig ist kann dahinstehen, ob der aus einem von der Auseinandersetzungsbehörde bestätigten Recess hervorgegangene Sandbek auch ohne Widmung als öffentlicher Weg entstehen konnte (vgl. dazu Kersten/Fröhlich in v. Brauchitsch, Verwaltungsgesetz für Preußen, 2. Bd., 2. Halbbd., 1932, S. 554 mit w. Nachw. z. Rechtsprechung des PrOVG). Denn jedenfalls hat die politische Gemeinde Fischbek mit dem Beschluss vom 10. August 1869 den Sandbek zur öffentlichen Straße gewidmet, sofern er nicht schon früher ein öffentlicher Weg gewesen sein sollte.

a.a. Zu Recht bezweifelt der Zulassungsantrag nicht, dass dieser Beschluss von der dafür zuständigen 1852 gegründeten (vgl. Vermerk Goldbach S. 5 Akte Vorhandene beitragsfreie Straßen 1. Teilhefter) politischen Gemeinde Fischbek und nicht etwa von der früheren, von der politischen Gemeinde zu unterscheidenden Marktgemeinde bzw. Realgemeinde der Dorfschaft Fischbek gefasst worden ist, die möglicherweise nach 1852 die Wege in ihren Gebiet nicht mehr zu öffentlichen Wegen erklären (=widmen) konnte. Es liegt auf der Hand, dass der damals beschlossene Ausbau des zu jener Zeit noch Dorfstraße genannten Sandbek mit einer Pflastersteinbahn ebenso wie der in den Folgejahren beschlossene entsprechende Ausbau anderer Wege im Zentrum Fischbeks zu den Gemeindeangelegenheiten im Sinne des § 18 Gesetz, die Landgemeinden betreffend, vom 28. April 1859 (Hann.GS S. 393) gehörte, für die die politische Gemeinde zuständig war. Den nach der Gründung der politischen Gemeinden daneben fortbestehenden früheren Marktgemeinden bzw. Realgemeinden oblag die wirtschaftliche Nutzung der früheren Allmende und nicht die öffentlich-rechtliche Verwaltung der Gemeinde (vgl. dazu Heising, Die Hannoverschen Realgemeinden, Göttingen 1954, S. 38 ff).

Die Gemeinde Fischbek hat das hier fragliche Teilstück des Sandbek mit ihrem Beschluss vom 10. August 1869 der Sache nach zu einem öffentlichen Weg gewidmet. Nach § 11 Abs. 1 HannWegeG in der damals geltenden Fassung „bestimmte die Gemeinde, welche Wege als Gemeindewege anzulegen, aufzugeben oder für solche zu erklären seien, vorbehältlich der Entscheidung etwaiger Beschwerden Betheiligter durch die der ländlichen oder städtischen Gemeinde vorgesetzte Verwaltungsbehörde“. Eine solche Bestimmung enthielt der Sache nach eine Widmung.

Anders als die Beklagte meint, kann nach der Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts (PrOVG, Urt. v. 12.10.1911, PrOVGE 60, 374) eine Widmung auch im Wege der Auslegung eines ausdrücklich gefassten Beschlusses festgestellt werden. In dem von der Beklagten angeführten Urteil ist lediglich gesagt, dass ein Widmungsbeschluss nach § 11 HannWegeG nicht stillschweigend, sondern ausdrücklich geschehen müsse, da er mit der Beschwerde angefochten werden könne und seit dem Inkrafttreten des Gesetzes vom 24. Mai 1894 auch öffentlich bekannt zu machen sei. Das Verwaltungsgericht hat eine Widmung des Sandbek nicht im Widerspruch zu dieser Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts nur aus einem stillschweigenden Verhalten der Gemeinde Fischbek, etwa aus bestimmten Ausbaumaßnahmen, abgeleitet und eine Widmung auch nicht lediglich wegen des Indizes einer öffentlichen Benutzung angenommen. Es hat sich vielmehr auf einen ausdrücklichen Beschluss gestützt. Die Gemeindeversammlung der Ortschaft Fischbek (Politische Gemeinde) hat zu der Straße Sandbek 1869 einen ausdrücklichen und deshalb der Beschwerde Beteiliger gemäß § 11 HannWegeG zugänglichen Beschluss gefasst. Der Beschluss lautet:

„Gemeindeweg zu Fischbek

Geschehen in Fischbek, den 10. August 1869

Die sämtlichen stimmberechtigten Eingesessenen der Ortschaft Fischbek waren mit den Bediensteten in ortsüblicher Weise auf heute hierher bestellt, weil über die Anfertigung einer Steinbahn Beschluss gefasst werden sollte. Dieselben hatten sich in beschlussfähiger Form eingefunden.

Es wurde beschlossen:

Auf der Dorfstraße beginnend beim Hofe des Brinksitzers Luttmer bis an die Harburg-Buxtehuder Chaussee führend soll eine 11 füßige Steinpflasterbahn mit einem Hochbord von 80 lfd. Ruthen Länge nach dem vorliegenden Anschlage des Wegebaueraufsehers Wrede und unter dessen technischer Leitung neu gebaut und bis zum 1. Oktober 1870 anschlagmäßig vollendet werden, auch nach ihrer Vollendung aus den eigenen Mitteln der Ortsgemeinschaft auf die Dauer als Steinbahn ordnungsgemäß unterhalten werden.“

Vorgelesen und genehmigt

Der Gemeindevorsteher

Der Regelungsgehalt dieses ausdrücklichen Beschlusses ist im Wege der Auslegung vor dem Hintergrund der damaligen Verhältnisse zu ermitteln.

a.b. Das Verwaltungsgericht hat richtig angenommen, die Bezeichnung „Gemeindeweg“ lasse darauf schließen, dass es sich tatsächlich um einen Gemeindeweg im Sinne des § 11 HannWegeG handeln sollte. Der Hinweis der Beklagten führt insoweit nicht weiter, zu der damaligen Zeit habe die Bezeichnung „Gemeinde“ auch die Realgemeinde (= genossenschaftliche frühere Marktgemeinde, vgl. Gesetz, betreffend die Verfassung der Realgemeinden in der Provinz Hannover, vom 5. Juni 1888 (G.-S. S. 233)) oder die aus den Recessen hervorgegangenen Interessentengemeinden (= Interessentenschaft, vgl. Gesetz, betreffend die durch ein Auseinandersetzungsverfahren begründeten gemeinschaftlichen Angelegenheiten, vom 2. April 1887 (G.-S. S. 105) -HannAuseinandersetzungsG -) meinen können. Der in dem Beschluss von 1869 verwendete Ausdruck „Gemeindeweg“ ist mit dem Rechtsbegriff des Gemeindewegs in § 11 Abs. 1 HannWegeG identisch und eindeutig. Öffentliche Wege waren nach § 8 HannWegeG Gemeindewege oder Landstraßen. Das Hannoversche Wegegesetz unterschied zwischen den öffentlichen Wegen und den Privatwegen. Die öffentlichen Wege dienten nach § 2 HannWegeG „zu allgemeinem Gebrauche“ und konnten „demselben nicht kraft Privatrechts entzogen werden“. Die Privatwege nach § 6 HannWegeG konnten hingegen “jedem allgemeinen Gebrauche kraft Privatrechts entzogen werden“ und unterlagen „nicht der Fürsorge der Wegepolizei“. Zu den Privatwegen gehörten auch die sog. Interessenten-oder Koppelwege, die im Eigentum mehrerer standen und einem beschränkten Kreis von Beteiligten zur Benutzung dienten, aber nicht dem öffentlichen Gebrauch (v. Brünneck, Das hannoversche Gesetz über Gemeindewege und Landstraßen vom 28. Juli 1851 in Gestalt des Gesetzes vom 24. Mai 1894, Berlin 1897, § 6 Anm. 2). Die Bezeichnung „Gemeindeweg“ in dem Beschluss vom 10. August 1869 verdeutlicht, dass es sich um einen solchen öffentlichen Weg handeln sollte und nicht etwa um einen Privatweg (Interessentenweg).

Der Beschluss vom 10. August 1869 beschränkt sich auch nicht, wie die Beklagte einwendet, darauf, die Anlegung der Steinbahn festzulegen. Er äußert eine darüber hinausgehende Rechtswirkung. Denn er bestimmt ausdrücklich, dass die Ortsgemeinschaft die Steinbahn auf Dauer aus eigenen Mitteln ordnungsgemäß zu unterhalten hat. Damit regelt er die Unterhaltungslast. Dies entsprach § 24 HannWegeG, nach dem die Ortsgemeinde die Wegepflicht für die Wege trifft, durch die der Weg läuft. Dass die damals noch nicht Sandbek genannte Dorfstraße als Gemeindeweg ausgebaut werden sollte, bestätigt, wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, der Blick auf die Ausbauregelung des § 22 HannWegeG. Danach hatten die Gemeinden ihre öffentlichen Wege innerhalb der zusammenhängenden Orte (Ortstraßen) mit Steinbahn zu versehen. Auch das zeigt, dass der Sandbek nach dem Beschluss der Gemeindeversammlung vom 10. August 1869 als Gemeindeweg im Rechtssinne gepflastert und mit diesem Beschluss für den öffentlichen Verkehr bestimmt (gewidmet) worden ist.

a.c. Entgegen der Auffassung der Beklagten scheitert die Widmung nach § 11 HannWegeG ferner nicht daran, dass möglicherweise nicht die politische Gemeinde, sondern die Teilungsgemeinschaft Eigentümerin des Wegegrundes war. Die Öffentlichkeit eines Weges in der früher preußischen Provinz Hannover wurde nicht dadurch ausgeschlossen, dass sich der Grund und Boden, über den der Weg führt, im Privateigentum befand (v. Brünneck a.a.O., § 9 Anm. 2 mit Nachw. zur Rechtsprechung des PrOVG; Linckelmann, Fleck, Wiedemann. Das hannoversche Privatrecht, 2. Aufl. 1930, S. 35). Der Hinweis der Beklagten, dem Hannoverschen Wegerecht sei das Institut der (wegerechtlich-öffentlichen) Privatstraße (Unternehmerstraße) unbekannt gewesen, ändert daran nichts. Ein Gemeindeweg im Sinne des hannoverschen Wegerechts konnte auf privatem Grund verlaufen. Deshalb konnte eine Gemeinde in dem 1866 zu Preußen gelangten Gebiet des ehemaligen Königreichs Hannover nach § 11 des damals fortgeltenden Hannoverschen Wegegesetzes einen im Privateigentum stehenden aus einem Rezess der Allmende hervorgegangenen Interessentenweg zu einem öffentlichen Weg widmen, ohne zuvor das Wegeeigentum zu erwerben. In dem von der Beklagten für ihre Bedenken herangezogenen Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 22. März 1962, 2 Bf 7/60, ist insoweit lediglich ausgeführt, dass dem hannoverschen Wegerecht die Institution einer durch einen Straßengenehmigungsbescheid genehmigten öffentlichen nur sogenannten Privatstraße (Unternehmerstraße) fremd war. Um die Frage, ob eine hannoversche Gemeinde einem privaten Unternehmer genehmigen konnte, auf seinem Grund und Boden einen öffentlichen Weg anzulegen, geht es hier nicht.

a.d. Das Verwaltungsgericht hat auch nicht übersehen, dass die Widmung eines Weges, der im Privateigentum einer Interessentenschaft oder im Nutzungsrecht einer fortbestehenden Realgemeinde stand, die Zustimmung der Interessentenschaft oder möglicherweise -der Realgemeinde erforderte. Das Urteil verkennt nicht, dass die Widmung eine Enteignung verlangte, wenn ihr der Eigentümer des Wegegrundes nicht zustimmte. Das angegriffene Urteil führt dazu im Einzelnen aus: Angesichts der geringen Größe der Ortschaft Fischbek und der Ladung aller ihrer stimmberechtigten Eingesessenen zur Beschlussfassung sei den Mitgliedern der etwaigen Interessentenschaft, die als ehemalige Marktgenossen der Dorfschaft Fischbek in der Gemeinde eine herausgehobene Position innegehabt hätten, die Erklärung des Sandbek zum öffentlichen Weg bekannt gewesen. Auch hätten zumindest einige von ihnen an dem Beschluss mitgewirkt und die Mitglieder seien einverstanden gewesen. Demgegenüber bringt die Beklagte vor, alle Interessenten hätten der Widmung zustimmen müssen und dies hätte grundsätzlich nachgewiesen werden müssen. Daraus ergeben sich aber keine ernstlichen Zweifel an der Erklärung des Sandbek zum – öffentlichen – Gemeindeweg.

Zwar ist richtig, dass aus der Mitwirkung des Gemeindevorstehers der politischen Ortschaft Fischbek an der Beschlussfassung noch nicht deshalb auf die Zustimmung der Interessentenschaft geschlossen werden kann, weil dem Gemeindevorstand nach § 6 HannAuseinanderG die Vertretung der Interessentenschaft übertragen werden konnte. Denn es ist unbekannt, ob vor der Beschlussfassung 1869 eine solche Vertretung stattgefunden hat. Jedoch kann die Beklagte für ihre Rechtsposition, die 1869 erfolgte Widmung des Sandbek sei jedenfalls unwirksam, da es möglicherweise an der Zustimmung der Interessentenschaft oder einzelner ihrer Mitglieder gefehlt habe, nichts aus der Unaufklärbarkeit herleiten, ob die etwaige Interessentenschaft insgesamt oder durch alle ihre Mitglieder zugestimmt hat. Denn die Beklagte trägt die Beweislast dafür, dass es 1869 an der für die Widmung erforderlichen Zustimmung gefehlt hat (vgl. zur Beweislast der Gemeinde dafür, dass der Ausbauzustand einer funktionstüchtigen Straße den Anforderungen an die endgültige Herstellung genügte oder einem nicht mehr auffindbaren Plan entsprach: Driehaus, Erschließungs-und Ausbaubeiträge, 8. Aufl. 2007, § 2 Anm. 30, § 13 Anm. 52; Dieckmann, Das Fluchtliniengesetz, § 15 S. 112). Es ist nichts dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, die Interessenten könnten der Widmung nicht zugestimmt haben. Im Gegenteil: Für ihre Zustimmung spricht, dass – wie die Beklagte richtig ausführt – die Übernahme der Straße in die gemeindliche Unterhaltungslast wie auch ihr Ausbau in ihrem Interesse lag. Deshalb ist auch kein Grund ersichtlich, weshalb die Interessentenschaft, einmal unterstellt, es habe sie gegeben, oder eines ihrer Mitglieder von dem ihr nach § 11 HannWegeG eingeräumten Beschwerderecht Gebrauch gemacht haben könnten. Die von der Beklagten angedeutete Überlegung liegt fern, die Interessentenschaft habe zwar der Übernahme der Wegepflicht durch die politische Gemeinde Fischbek zugestimmt, nicht aber der in demselben Beschluss der Gemeindeversammlung enthaltenen Bestimmung der Straße zum Gemeindeweg.

a.e. Die Beklagte bemängelt ferner, das Verwaltungsgericht habe nicht geprüft, ob der Beschluss der Gemeindeversammlung nach § 42 Ziff. 6 der Hannoverschen Landgemeindeordnung vom 28. April 1859 (Hann.Ges S. 393) von dem Kreisausschuss hätte bestätigt werden müssen. Nach dieser Vorschrift bedurfte die Übernahme bleibender Lasten der Bestätigung durch den Kreisausschuss. Dieses Vorbringen begründet keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils.

Bereits der Zusammenhang mit den übrigen in § 42 der genannten Landgemeindeordnung genannten Bestätigungsfällen spricht dagegen, dass die durch die Anlegung oder Übernahme eines Gemeindeweges begründete Wegeunterhaltungspflicht zu den bleibenden Lasten im Sinne des § 42 Ziff. 6 Landgemeindeordnung zählte. Auch bezeichneten die §§ 21 ff HannWegeG die Wegeunterhaltungspflicht als Wegepflicht und nicht etwa als Wegelast. Die Wegepflicht definiert § 23 HannWegeG als öffentliche Verbindlichkeit und nicht als bleibende Last. Zudem stand nach § 11 HannWegeG der Gemeinde die Beschlussfassung über die Erklärung eines Weges zum Gemeindeweg zu und konnten die Aufsichtsbehörden nach v. Brünneck, a.a.O. § 11 Anm. 1 nur im Beschwerdewege Anordnungen treffen. Hingegen konnte die Gemeinde, wenn keine Beschwerde vorlag, allein, also ohne Bestätigung durch den Kreisausschuss entscheiden.

Auch führt der Hinweis der Beklagten nicht weiter, 1928/29 habe sich der Kreisausschuss mit der Übernahme des Sandbek in die Wegepflicht der politischen Gemeinde Fischbek befasst. Daraus folgt nicht, dass der Kreisausschuss 1869 den Beschluss der Gemeindeversammlung über den Ausbau des Sandbek als Gemeindeweg (Widmung) auch ohne Einlegung einer von ihm zu bescheidenden Beschwerde hätte bestätigen müssen. Der Kreisausschuss hatte sich 1928/29 mit der Übernahme einiger Wege durch die Gemeinde Fischbek befasst, weil einige Einwohner Beschwerde dagegen eingelegt hatten, dass die Wegepflicht von den 1912 gebildeten Wegeunterbezirken der Ortschaften Fischbek und Neugraben auf die Gemeinde Fischbek übergehen sollte. Dies hat das Verwaltungsgericht zutreffend der vorliegenden Akte über das damalige Beschwerdeverfahren vor dem Kreisausschuss entnommen.

Im Übrigen würde es der Beklagten kaum helfen, wenn man entgegen der Auffassung des Senats annähme, der Kreisausschuss hätte 1869 den Beschluss der Gemeindeversammlung bestätigen müssen. Denn dann würde die Beklagte die Beweislast dafür tragen, dass der Kreisausschuss den Widmungsbeschluss vom 10. August 1869 nicht bestätigt haben könnte.

a.f. Ebenso führt die Überlegung der Beklagten, nach dem alten preußischen Recht habe die Wegepolizeibehörde an der Widmung mitwirken müssen, nicht zu ernstlichen Zweifeln. Eine derartige Mitwirkung war in dem früheren Hannoverschen Gebiet der Gemeinde Fischbek nach § 11 HannWegeG ebensowenig erforderlich (vgl. Germershausen-Seydel, Wegerecht und Wegeverwaltung in Preußen 5. Bd., 4. Aufl. 1953, S.548), wie der Beschluss nach § 11 HannWegeG vor dem Inkraftreten der Änderungsgesetzes vom 24. Mai 1894 der ortsüblichen Bekanntmachung sowie durch das Kreis-und das Amtsblatt bedurfte.

a.g. Des weiteren spricht entgegen der Auffassung der Beklagten nicht maßgeblich gegen die Widmung, dass der damals noch als Dorfstraße bezeichnete Sandbek nicht in das nach § 19 HannWegeG zu führende Verzeichnis der Gemeindewege im Gemeindebezirk Fischbek vom 2. September 1889 (Akte Vorhandene beitragsfreie Straßen in Fischbek Bd. 2) aufgenommen worden ist. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass dieses Verzeichnis, in dem nur zwei Wegestrecken von Fischbek nach Frankop und nach Wulmstorf aufgeführt sind, unvollständig war. Auch verzeichnet die Grundsteuermutterrolle von 1876 die fragliche Wegestrecke als „öffentlichen Weg“, was indiziell für einen öffentlichen Weg spricht.

a.h. Schließlich überzeugt das Vorbringen der Beklagten nicht, die Gemeinde Fischbek hätte den Sandbek nicht 1927/28 in die öffentliche Unterhaltungslast übernommen, wenn es sich schon vorher um einen öffentlichen Weg gehandelt hätte. Das Verwaltungsgericht hat im Einzelnen überzeugend ausgeführt, dass die Gemeinde Fischbek die in dem Übersichtsplan (Akte vorhandene beitragsfreie Straßen Fischbek Bd. 1) rot eingezeichneten Wege, darunter auch den Sandbek, von den Wegeunterbezirken Fischbek und Neugraben und nicht etwa von der Teilungsgemeinschaft übernommen hatte. Es ging also nicht um die Übernahme eines Privatweges, sondern eines bereits öffentlichen Gemeindeweges. Die dazu getroffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts entsprechen dem eindeutigen Akteninhalt (Vorhandene beitragsfreie Straßen 03 Fischbek, 2. Teilhefter (Unterlagen des Kreisausschusses über das Einspruchsverfahren)).

b. Das Verwaltungsgericht hat auch richtig angenommen, dass die hier fragliche Teilstrecke des Sandbek dem innerörtlichen Verkehr gedient hat und nach dem Willen der Gemeinde zum Anbau bestimmt und dafür ausreichend ausgebaut war.

b.a. Die Beklagte trägt vor, an dem hier interessierenden Teilstück nordwestlich der Kreuzung Sandbek/Fischbeker Weg hätten nur drei Gebäude gelegen und eine derartige Streusiedlung reiche zur Annahme einer Ortsstraße nicht aus. Dieses Vorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln.

Insoweit kommt es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht darauf an, ob die damalige Bebauung den Anforderungen an einen heute im Zusammenhang bebauten Ortsteil im Sinne des § 34 BauGB genügte. Die Frage, ob die Straße Sandbek vor 1937/38 dem inneren Anbau und dem innerörtlichen Verkehr zu dienen bestimmt war, ist nach den damaligen Verhältnissen zu beurteilen (vgl. Driehaus, a.a.O., § 2 Rn 33).

Der Senat hat im Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes (OVG Hamburg, Beschluss vom 9. Januar 2004, 1 Bs 475/03) allerdings gemeint, an dem nach seinem damaligen Erkenntnisstand auf einem erheblichen Stück der hier maßgeblichen Teilstrecke anscheinend unbefestigten Sandbek hätten nur drei Gebäude gestanden; diese Bebauung habe für einen inneren Anbau und inneren Verkehr nicht ausgereicht. An dieser Einschätzung hält das Gericht aber nicht fest. Nach den überzeugenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts war der Sandbek in der gesamten hier interessierenden Teilstrecke zum einen mit einer Steinpflasterbahn versehen, die bereits 1869/70 angelegt wurde. Zum anderen lagen an dem deutlich weniger als 200 m langen Teilstück zwar unmittelbar nur 3 Gehöfte. Jedoch ist auch die weitere Bebauung in der Umgebung in die Betrachtung einzubeziehen, ob der Sandbek dem inneren Verkehr und Anbau gedient hat.

Die Preußische Landesaufnahme 1879/80 (in Altevogt, Fischbeker Vergangenheit) zeigt für die Ortschaft Fischbek eine Siedlungsstruktur, in die das hier interessierende Teilstück organisch eingebunden ist und aus der es nicht herausfällt. Der Abstand der Gehöfte im Bereich des Sandbek zueinander entspricht der übrigen damaligen lockeren Bebauung der Ortschaft Fischbek. Die drei unmittelbar am Sandbek gelegenen Gebäude bildeten keine gesonderte Streusiedlung, sondern befanden sich mit den dortigen weiteren rückwärtigen Höfen, die nicht unmittelbar an den Sandbek grenzten, am Rand des bebauten Ortsbereiches. Die freie Feldmark begann erst jenseits der Teilstrecke. Die Bebauung an dem hier interessierenden Teilstück des Sandbek gehörte zum Rand des bebauten Dorfes, aber eben noch zum Dorf Fischbek. Auch nach dem Lageplan von 1928 verläuft die fragliche Teilstrecke des Sandbek jenseits des von der Beklagten als beitragsfreie vorhandene Straße anerkannten Abschnittes von der Cuxhavener Straße bis zur Kreuzung mit der Straße Fischbek bei natürlicher Betrachtungsweise innerhalb der ländlich geprägten, locker bebauten Ortslage. Noch deutlicher vermitteln der Lageplan der Wasserfassung in Neugraben von 1929 sowie die Luftbildaufnahme vom 6.8.1927 (Bl. 122 der Akte 1 Bf 172/06) den Eindruck, dass die Bebauung an und rückwärtig des Sandbek zwischen der Kreuzung mit dem Fischbeker Weg und dem Grundstück Sandbek 11 zur bebauten Ortslage gehörte.

Dieser Zuordnung der Teilstrecke zu dem inneren Verkehr und dem inneren Anbau des Dorfes Fischbek entspricht auch, dass mindestens ein Hof, der nicht mehr vorhandene Hof Johannsien (allem Anschein nach 1872 Eigentümer Lüttmer (Bl. 64 d. Akte 1 Bf 172/06), heute Sandbek 11) 1726 als Brinksitzerhof verzeichnet worden ist ((Altevogt, Fischbeker Vergangenheit). Die Brinksitzer siedelten nach Altevogt, a.a.O. S. 241 am Dorfrand. Dass die Gemeindeversammlung Fischbek 1869 beschloss, den Ausbau des damals als Dorfstraße bezeichneten Sandbek von der Harburg-Buxtehuder Chaussee bis zum Hof des Brinksitzers Luttmer (heute Sandbek 11) zu führen, spricht ebenfalls dafür, dass sie diesen Hof zum Dorfbereich zählte. Vor allem aber verdeutlichen die drei weiteren, auf der Urkarte von Fischbek Flur 10 vom September 1872 (Bl. 95 der Akte 9 K 3443/04 / 1 Bf 172/06) verzeichneten rückwärtigen Gebäude, die nicht unmittelbar am Sandbek lagen, dass die hier fragliche Teilstrecke bis zum Grundstück Sandbek 11 (früher Hofeigentümer Luttmer) innerhalb des lockeren Bebauungszusammenhanges der Ortschaft Fischbek lag. Auch diese Gebäude sind dem Ortsverkehr auf dem Sandbek zuzuordnen und nicht allein anderen Wegen. Nach der von dem Verwaltungsgericht durchgeführten Vernehmung der Zeugen Lohmann und Hinze konnte der auf der Rückseite (Süd/Westseite) des früheren Hofes Luttmer (Sandbek 11) gelegene Hof Henning (heute Sandbek 44) nur über den Hof Luttmer und damit nur über den Sandbek erreicht werden. Auch der hinter der gegenüberliegenden Seite des Sandbek (Nord/Ost-Seite) weiter zurückliegende Hof fuhr mit seinem Fuhrwerk über den Sandbek und wurde nur zu Fuß über andere Wege erreicht.

b.b. Entgegen der Auffassung der Beklagten reichte der Ausbauzustand auch nach dem Willen der Gemeinde für den inneren Verkehr und Anbau aus.

Der 1869/70 vorgenommene Ausbau mit einer elffüßigen Steinbahn mit Hochbord genügte der in § 22 HannWegeG normierten Anforderung an den Ausbau von Ortsstraßen mit einer Steinbahn. Der damals unter der Leitung des Wegebauaufsehers Wrede vorgenommene Ausbau blieb über viele Jahrzehnte bestehen und sollte nach dem Beschluss der Gemeindeversammlung vom 10. August 1869 auf Dauer als Steinbahn ordnungsgemäß erhalten werden. Er entsprach – wie die Gemeindeprotokolle aus den Jahren 1879 ff. belegen -dem Ausbau weiterer Ortsstraßen in der Ortschaft Fischbek.

Zwar lässt sich nicht feststellen, dass bereits zu dem damaligen Zeitpunkt, zu dem elektrisches Licht noch nicht verfügbar war, eine Straßenbeleuchtung vorhanden war. Diese war aber damals (1870) in einem kleinen ländlichen Dorf auch nicht erforderlich. Insoweit kann offenbleiben, welche Anforderungen in späteren Zeiten an den Ausbauzustand einer vorhandenen beitragsfreien Straße in einer ländlichen Gemeinde zu stellen waren und ob der Ausbauzustand 1936/37 den damaligen Anforderungen genügte. Insbesondere ist nicht maßgeblich, ob, wie die Beklagte bezweifelt, die von dem Verwaltungsgericht festgestellte Straßenbeleuchtung, deren Lampen an den ehemaligen Strommasten entlang des Sandbek befestigt gewesen sind, einen sicheren Von-Haus-zu-Haus Verkehr ermöglichte. Es kann dahinstehen, ob eine solche Beleuchtung 1937/38 Voraussetzung für einen für den inneren Anbau und Verkehr nach dem Willen der Gemeinde ausreichenden Ausbau war. Jedenfalls 1870 war dies keine Voraussetzung.

Eine einmal – wie hier -nach dem Willen der Gemeinde für den inneren Anbau und Verkehr ausreichend ausgebaute und nicht mehr nur in Anlegung begriffene Straße wird nicht dadurch wieder in den Zustand einer lediglich in Anlegung begriffenen Straße zurückversetzt, dass die Verkehrsbedürfnisse im Laufe der Zeit angestiegen sind und die Gemeinde ihren Ausbau nicht mehr für ausreichend erachtet (vgl. Strauß, v. Torney u. Saß, a.a.O., S,195; Germershausen-Seydel, a.a.O., S. 622).

Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob damals (1869/70) eine Straßenentwässerung vorhanden war. Es spricht nichts dafür, dass zu dieser Zeit eine Straßenentwässerung in einem kleinen ländlichen Dorf für erforderlich gehalten wurde. Im Übrigen setzt eine beitragsfreie vorhandene Straße im Sinne des § 15 PrFluchtlG auch nicht voraus, dass sie entsprechend dem damaligen Bauprogramm in allen Merkmalen fertig hergestellt worden ist. – Hinzu kommt, dass selbst für eine spätere Zeit der ehemalige (Amtszeit von 1918 bis 1933) Bürgermeister der Gemeinde Fischbek Wolkenhauer 1949 bekundet hat, dass die befestigten Straßen für den Ortsbereich als fertig ausgebaut anzusehen seien (Akte Beitragsfreie Straßen Allgemein).

2.

Die Berufung ist auch nicht wegen besonderer Schwierigkeiten zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Da das Verwaltungsgericht im Klagverfahren den Sachverhalt aufgeklärt und auch rechtlich aufbereitet hat und der Begriff der beitragsfreien vorhandenen Straße im Sinne des § 15 PrFluchtlG geklärt ist, weist die Rechtssache keine besonderen über das durchschnittliche Maß hinausgehende Schwierigkeiten auf, die die Durchführung eines Berufungsverfahrens angezeigt erscheinen ließen.

3.

Auch wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) ist die Berufung nicht zuzulassen. Die Beklagte misst der Frage grundsätzliche Bedeutung bei, „unter welchen Voraussetzungen ein Privatweg in der damaligen Provinz Hannover nach den damals maßgeblichen Bestimmungen in einen öffentlichen Weg umgewandelt werden konnte.“

Das Darlegungserfordernis verlangt u.a. die Bezeichnung einer bestimmten, d.h. ausreichend konkreten Frage mit einer fallübergreifenden Bedeutung. Die allgemeine Frage nach den Voraussetzungen einer Umwandlung eines Privatweges in der damaligen Provinz Hannover in einen öffentlichen Weg ist zu unbestimmt.

4. Schließlich ist auch der Zulassungsgrund der Divergenz (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) nicht dargelegt. Der Zulassungsantrag bezeichnet nicht, von welchem Rechtssatz in dem Beschluss des OVG Hamburg vom 9. Januar 2004, 1 Bs 475/03 das Verwaltungsgericht mit welchem Rechtssatz abgewichen ist. Keine Abweichung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO begründet, dass das Verwaltungsgericht den Sachverhalt nach weiterer Aufklärung anders gewürdigt hat als das Berufungsgericht im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes.

III.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 2 und 3; 52 Abs. 3 GKG.

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