OLG Oldenburg, Beschluss vom 07.06.2007 - 10 W 11/07
Fundstelle
openJur 2012, 45957
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1. Eine formlos bindende Hoferbenbestimmung eines Abkömmlings nach §§ 6 Abs. 1 Nr. 1, 7 Abs. 2 HöfeO, die zur Unwirksamkeit einer anderweitigen Bestimmung eines Hoferben durch Verfügung von Todes wegen führt, setzt voraus, dass im Zeitpunkt des Erbfalls der Hof dem betreffenden Abkömmling weiterhin zur eigenen Bewirtschaftung überlassen worden war. Nach endgültiger (freiwilliger) Aufgabe der Landwirtschaft durch den Abkömmling reicht es zur Wahrung der Stellung als Hoferbe nach §§ 6 Abs. 1 Nr. 1, 7 Abs. 2 HöfeO nicht aus, dass der Abkömmling an der Verpachtung des Hofs an einen Dritten beteiligt war. 2. Bei einer formlos bindenden Hoferbenbestimmung eines Abkömmlings nach §§ 6 Abs. 1 Nr. 2, 7 Abs. 2 HöfeO ist erforderlich, dass die Beschäftigung auf dem Hof bis zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers fortdauert. 3. Bei einer Aufgabe der Landwirtschaft durch einen zunächst nach §§ 6 Abs. 1 Nr. 1 u. 2, 7 Abs. 2 HöfeO formlos bestimmten Hoferben können im Regelfall auch die in der Rechtsprechung des BGH entwickelten, nach Inkrafttreten der §§ 6 Abs.1 Nr. 1 u. 2, 7 Abs. 2 HöfeO weiterhin anwendbaren Grundsätze über die formlose Hofübergabe bzw. Hoferbenbestimmung nicht (mehr) zu seinen Gunsten angewandt werden.

Tenor

Die sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 1 gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Landwirtschaftsgerichts - Bersenbrück vom 4.12.2006 wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die im Beschwerdeverfahren angefallenen notwendigen außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 2 trägt der Beteiligte zu 1.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 76.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Beteiligte zu 1 begehrt die Feststellung, nach dem Tod seiner Mutter Hoferbe des im Beschlusseingang genannten Hofes geworden zu sein.

Der Beteiligte zu 1, die Beteiligte zu 2 und drei weitere Geschwister, denen vom Landwirtschaftsgericht Gelegenheit zur Stellungnahme zum Feststellungsantrag des Beteiligten zu 1 gegeben worden ist, die sich jedoch am vorliegenden Verfahren nicht beteiligt haben, sind Kinder der am …2004 verstorbenen Landwirtin M... R... geb. W…. Die Mutter der Beteiligten war Eigentümerin des oben erwähnten Hofs mit einer Flächenausstattung von ca. 30 ha. Im Oktober 1974 schloss die Mutter mit dem Beklagten einen Pachtvertrag über den Hof mit Hofflächen von zunächst 16,5 ha, in der Folgezeit wurden auch die übrigen Flächen bis auf geringe Forstflächen in die Verpachtungen einbezogen. Mit notariellem Testament vom 28.9.1973 setzte die Mutter den Beteiligten zu 1 als alleinigen Erben und Hofeserben ein und traf - teilweise auch in nachfolgenden weiteren Testamenten - Abfindungsregelungen hinsichtlich der übrigen Geschwister. Mit Testament vom 15.12.1988 hob sie ihre vorausgegangenen letztwilligen Verfügung auf und setzte die Beteiligte zu 2 als Erbin und Hofeserbin ein, setzte Vermächtnisse für die übrigen Kinder aus und bestimmte weiterhin unter anderen, dass der Beteiligte zu 1 berechtigt sein sollte, die landwirtschaftlichen Nutzflächen, welche er bei ihrem Tod gepachtet hatte, zu den dann geltenden Bedingungen weiterhin bis zu seinem 65. Lebensjahr zu pachten.

1993, spätestens 1995 gab der Beteiligte zu 1 die Landwirtschaft vollständig auf. Er verpachtete sodann die landwirtschaftlichen Flächen mit Zustimmung der Mutter, die die Pachtverträge teilweise mit unterschrieb, an andere Landwirte.

Nach dem Tod der Erblasserin erteilte das Amtsgericht - Landwirtschaftsgericht - Bersenbrück auf Antrag der Beteiligten zu 2 dieser ein Hoffolgezeugnisses.

Am 28.12.2005 schlossen die Beteiligten zu 1 und 2 sowie die übrigen drei Geschwister einen notariell beurkundeten „Erbregelungs- und Auseinandersetzungsvertrag“ (Urkunde Nr. …/2005 des Notars K..., B…). Darin verzichtete die Beteiligte zu 2 auf sämtliche Ansprüche aus dem Hoffolgezeugnis und erklärte sich damit einverstanden, dass nach dessen Einziehung dem Beteiligten zu 1 ein Hoffolgezeugnis erteilt wird, das ihn als Hoferben des oben genannten Hofs ausweist. Im Übrigen enthält der notarielle Vertrag umfangreiche Auseinandersetzungsregelungen. Wegen der Einzelheiten wird auf den den Beteiligten bekannten notariellen Vertrag vom 28.12.2005 Bezug genommen.

Der Beteiligte zu 1 hat die Auffassung vertreten, er sei auf Grund der Vereinbarungen im notariellen Vertrags vom 28.12.2005 als Hoferbe anzusehen. Alle Kinder der Erblasserin seien mit ihm der Auffassung, dass ihm der Hof zustehe.

Die übrigen Geschwister sind dem in erster Instanz nicht entgegengetreten. Die Beteiligte zu 2 hat vortragen lassen, die in dem Erbregelungs- und Auseinandersetzungsvertrag vom 28.12.2005 getroffenen Regelungen lägen auch in ihrem Interesse.

Der Beteiligte zu 1 hat die Feststellung beantragt, dass er nach dem Tode der Erblasserin M... R... Hoferbe hinsichtlich des oben genannten Hofs geworden sei.

Das Landwirtschaftsgericht hat den Feststellungsantrag zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass durch eine Vertragsregelung, wie sie hier vorliege, die mit dem Tod des Erblassers eingetretene Erbrechtsfolge nicht geändert werden könne, sondern zwischen den Beteiligten allein schuldrechtliche Vereinbarungen über den Nachlass und seine Aufteilung getroffen werden könnten. Wegen der weiteren Einzelheiten dieser Entscheidung wird auf den Beschluss des Amtsgerichts - Landwirtschaftsgerichts - Bersenbrück vom 4.12.2006 Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beteiligte zu 1 mit der sofortigen Beschwerde, mit der er seinen erstinstanzlichen Feststellungsantrag weiter verfolgt.

Zur Begründung seines Rechtsmittels führt er im Wesentlichen aus:

Die Parteien des notariellen Vertrages vom 28.12.2005 hätten bezüglich der Erbschaft sämtliche Regelungen treffen können und treffen dürfen, die gesetzlich zulässig gewesen seien; auch eine Vereinbarung zwischen den Geschwistern, dass ein anderer als der zunächst Bestimmte Hoferbe sein solle, sei nicht zu beanstanden und mithin rechtsverbindlich.

Sämtliche Kinder der Erblasserin seien der Auffassung gewesen, dass das der Beteiligten zu 2 erteilte Hoffolgezeugnis die Erbrechtsfolge nicht zutreffend wiedergegeben habe und der Beteiligte zu 1 den Hof haben sollte; zur Klärung der unklaren Erbrechtslage sei die notarielle Vereinbarung vom 28.12.2005 getroffen worden.

Nach rechtlichem Hinweis des Senats trägt der Beteiligte ergänzend zu seiner formlosen Hoferbenbestimmung durch Bewirtschaftungsüberlassung vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird insoweit auf den Schriftsatz des Beteiligten zu 1 vom 2.4.2007 Bezug genommen.

Die Beteiligte zu 2 begehrt demgegenüber nunmehr die Zurückweisung der Beschwerde des Beteiligten zu 1 und verteidigt die angefochtene Entscheidung des Landwirtschaftsgerichts. Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Vorbringens in der Beschwerdeinstanz wird auf ihren Schriftsatz vom 2.3.2007 Bezug genommen.

Der Senat hat Termin anberaumt und die Beteiligten zu 1 und 2 persönlich angehört.

II.

Die sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 1 ist nach § 22 LwVG zulässig, in der Sache aber nicht begründet.

Das Landwirtschaftsgericht hat den Feststellungsantrag des Beteiligten zu 1, dass er Hoferbe geworden ist, zu Recht zurückgewiesen.

Zutreffend hat das Landwirtschaftsgericht dargestellt, dass der Beteiligte zu 1 nicht durch die notarielle Vereinbarung vom 28.12.2005 rückwirkend zum Hoferben gemacht werden konnte, dem der Hof im Zeitpunkt des Todes des Erblassers zugefallen war. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landwirtschaftsgerichts in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Erbprätendenten oder sonstige Beteiligte haben es nicht in der Hand, eine kraft Gesetzes oder aufgrund Verfügung des Erblassers eingetretene Erbrechtsfolge nachträglich abzuändern und davon abweichend zu bestimmen, wer (Hof-) Erbe geworden ist. Die Beteiligten können hierüber allenfalls schuldrechtliche Vereinbarungen mit entsprechenden Verpflichtungen treffen und dann im nachhinein durch entsprechende Verfügungen die von ihnen gewollte (dingliche) Rechtslage herstellen, die sich bei einer bestimmten, gewollten Erbfolge ergeben hätte (vgl. dazu KG FamRZ 2004, 836; Palandt/Sprau, BGB, 66. Aufl., § 779 Rn.6; Palandt/Edenhofer, § 2359 BGB Rn 1; Lange/Kuchinke, Erbrecht, 5. Aufl., § 34 IV 3, 4; MK/Musielak, BGB, 4. Aufl., § 2385 Rn.2; Staudinger/Marburger, BGB, Stand 2002, § 779 Rn.9). Dies ändert jedoch nichts daran, dass mit dem Tod des Erblassers die Hoferbfolge eingetreten ist und zu diesem Zeitpunkt eine bestimmte Person unabänderbar Hoferbe geworden ist. Auf diese damalige Rechtslage, die von der Vereinbarung der Beteiligten vom 28.12.2005 nicht mehr beeinflusst werden konnte, bezieht sich der Feststellungsantrag des Beteiligten zu 1.

Hoferbe ist hier nach den vorhandenen letztwilligen Verfügungen der Erblasserin die Beteiligte zu 2 geworden.

Mit dem vorhandenen letzten Testament der Erblasserin vom 15.12.1988 sind die früheren letztwilligen Verfügungen aufgehoben und die Beteiligte zu 2 als Hoferbin eingesetzt worden. Dies ist - soweit ersichtlich - wirksam.

Eine nachfolgende abändernde Verfügung von Todes wegen liegt nicht vor und kann nicht als vorhanden zu Grunde gelegt werden.

Zweifelhaft ist hier allein, ob zugunsten des Beteiligten zu 1 die Grundsätze der formlos bindenden Hoferbfolge eingreifen, die Erblasserin ihm im Zeitpunkt des Erbfalls auf Dauer die Bewirtschaftung des Hofs vorbehaltlos übertragen hatte und im Hinblick auf die erfolgte dauerhafte Bewirtschaftungsüberlassung die später durch notarielles Testament vom 15.12.1988 vorgenommene entgegenstehende Hoferbeinsetzung nach §§ 7 Abs.2, 6 Abs.1 Nr. 1 HöfeO unwirksam ist.

Dies ist im Ergebnis zu verneinen.

Eine dauerhafte Überlassung des Hofs an den Beteiligten zu 1 zur Bewirtschaftung dürfte hier allerdings nicht bereits daran scheitern, dass dem Beteiligten zu 1 mit dem Pachtvertrag vom 1.10.1974 zunächst nur ein Teil des Hofs bzw. der landwirtschaftlichen Flächen zur Bewirtschaftung überlassen worden sind. Die Anhörung der Beteiligten hat hierzu ergeben, dass der Beteiligte zu 1 jedenfalls nach und nach auch die anderen landwirtschaftlichen Flächen des Hofs (bis auf die nicht ins Gewicht fallenden Waldflächen) erhalten und diese sodann bewirtschaftet hat.

27Die Anwendung der §§ 6 Abs. 1 Nr. 1, 7 Abs. 2 HöfeO scheitert hier aber daran, dass der Beteiligte zu 1 den Hof im Zeitpunkt des Erbfalls nicht mehr in (eigener) Bewirtschaftung hatte und er - wie auch bei seiner persönlichen Anhörung vom Beteiligten zu 1 nicht bestritten worden ist - die eigene Landwirtschaft spätestens 1995 und damit lange vor dem Erbfall endgültig aufgegeben hatte und seit dieser Zeit einer anderweitigen beruflichen Tätigkeit nachgeht.

Soweit §§ 6 Abs. 1 Nr. 1, 7 Abs. 2 HöfeO die im Zeitpunkt des Erbfalls fortbestehende dauerhafte Überlassung der Hofbewirtschaftung voraussetzen, ist damit die eigene verantwortliche Bewirtschaftung des Hofs durch den Erbprätendenten und nicht lediglich eine Beteiligung an der Verpachtung des Hofs an Dritte gemeint. Dies wird bereits durch den Wortlaut des Gesetzes, nämlich die Verwendung des Begriffs der Überlassung des Hofs zur „Bewirtschaftung“ nahe gelegt. Wenn bereits eine Unterverpachtung oder Beteiligung des Erbprätendenten an einer Verpachtung des Hofs an einen Dritten hätte ausreichen sollen, hätte es nahe gelegen, den im Anwendungsbereich weiteren Begriff der Nutzungsüberlassung zu wählen, weil bei Anknüpfung an den Begriff der Nutzungen nach der gesetzlichen Terminologie (vgl. §§ 100, 99 Abs. 3 BGB) auch die Ziehung von Früchten einschließlich mittelbarer Rechtsfrüchte erfasst würde, dann also auch Erträge aus Vermietung und Verpachtung der Sache bzw. des Rechts eingeschlossen wären.

Auch Regelungszweck und Entstehungsgeschichte sprechen für die hier vertretene, vom Wortlaut der Norm nahe gelegte Auslegung. Bei § 6 Abs.1 Nr. 1 HöfeO ging es dem Gesetzgeber darum, sicherzustellen, dass in erster Linie derjenige Abkömmling zum Hoferben berufen ist, der im Hinblick auf eine - meist jahrelange - eigenverantwortliche Führung des Hofs und der damit von ihm aufgebauten beruflichen und wirtschaftlichen Existenzgrundlage schutzwürdig erscheint (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks 7/1443, S. 18 - abgedruckt bei Lange/Wulff/Lüdtke-Handjery, HöfeO, 10. Aufl., Anhang III S. S. 468). Einem solchen Abkömmling, der seine Arbeitskraft in die Bewirtschaftung des ihm überlassenen Hofs gesteckt und darin seine Lebensgrundlage gefunden hat, soll auch der Erblasser die von diesem erworbene Erbenstellung nicht durch anderweitige Verfügung von Todes wegen entziehen können (vgl. BT-Drucks 7/1443, S. 20, 21 - Lange/Wulff/Lüdtke-Handjery Anhang III S. S. 472). Die dazu in § 7 Abs. 2 HöfeO vorgesehene Beschränkung der Verfügungsfreiheit des Erblassers, die ihre Rechtfertigung in dem für den Bewirtschafter geschaffenen Vertrauenstatbestand findet, sollte nach der Gesetzesbegründung an die für den Vorerben in § 2113 BGB getroffene Regelung angelehnt werden: Der Vertrauensschutz des Hoferbenberechtigten sollte nur solange gelten, wie dieser den Hof tatsächlich bewirtschaftet, wobei damit offensichtlich eine eigene Bewirtschaftung des Hoferbenberechtigten gemeint ist. Wenn diese Bewirtschaftung endet, etwa durch freiwillige Aufgabe, soll - so wird in der Gesetzesbegründung weiter ausgeführt - der Eigentümer seine volle Verfügungsfreiheit zurückerlangen und zwischenzeitlich getroffene Verfügungen des Erblassers, die bei Eintritt des Erbfalls relativ unwirksam gewesen wären, sollen dann wieder voll wirksam werden (vgl. BT-Drucks 7/1443, a.a.O.).

Es ging dem Gesetzgeber mit der genannten Vorschrift darum, insbesondere die Fälle der formlosen Hoferbenbestimmung bzw. Hofübertragung zu erfassen, die damals von der Rechtsprechung unter Rückgriff auf die allgemeinen Rechtsgrundsätze des § 242 BGB gelöst wurden und dadurch gekennzeichnet sind, dass ein Abkömmling unter Verzicht auf andere berufliche Perspektiven über Jahre seine Arbeitskraft in die Bewirtschaftung des Hofs eingebracht hat und im Hinblick darauf die berechtigte Erwartung hatte, Hoferbe zu werden. Eine entsprechende besondere Schutzbedürftigkeit des Abkömmlings kann typischerweise und regelmäßig nur bei einer eigenen Bewirtschaftung des Hofs und einer dadurch aufgebauten beruflichen bzw. wirtschaftlichen Existenz angenommen werden. An einer solchen Schutzbedürftigkeit fehlt es hingegen, wenn der Erbprätendent - wie im vorliegenden Fall - anderweitig Arbeit und eine beruflich-wirtschaftliche Existenz gefunden hat, der Hof von Dritten unmittelbar bewirtschaftet wird und der Erbprätendent nur noch in eine Verpachtung des Hofs bzw. von Hofflächen eingebunden ist. In solchen Fällen erscheint die in § 7 Abs. 2 HöfeO vorgesehene Beschränkung der Testierfreiheit des Erblassers nicht mehr geboten, nicht sachgerecht und wäre im Hinblick auf Art. 14 Abs. 1 GG auch verfassungsrechtlich bedenklich.

Nach alledem ist die in §§ 6 Abs. 1 Nr. 1, 7 Abs. 2 HöfeO vorausgesetzte dauerhafte Übertragung der Bewirtschaftung des Hofs als Hofüberlassung zur eigenen unmittelbaren Bewirtschaftung seitens des Erbprätendenten zu verstehen und allein darauf zu beschränken.

Auch in Literatur und Rechtsprechung wird, soweit die Frage nach Inhalt und Grenzen der in §§ 6 Abs. 1 Nr. 1, 7 Abs. 2 HöfeO genannten Bewirtschaftung erörtert wird, zu Grunde gelegt, dass die eigene, unmittelbare Bewirtschaftung durch den Abkömmling gemeint ist. So definiert etwa Bendel (AgrarR 1976, 121, 123) die "Bewirtschaftung" als „die umfassende tatsächliche Besitz- und Berechtigungsgewalt über den zum Hof gehörenden Grundbesitz, den Bestandteilen und dem Zubehör des Hofes... und die mögliche oder tatsächliche Ausführung der für den Hof jeweils notwendigen Arbeiten im umfassenden Sinne“; der betreffende Abkömmling muss "Haus und Hof nutzen, die erforderlichen Arbeiten an Haus, Hof, Feld und Wald entweder selbst durchführen oder aufgrund mit ihm geschlossener Verträge aus eigener Initiative durchführen lassen, er muss den Waren- und Geldverkehr erledigen, d. h. die Verträge und Willenserklärung müssen durch ihn erfolgen und ihm zugehen." (ihm folgend bzw. ähnlich Faßbender/Hötzel/von Jeinsen/Pikalo, HöfeO, 3. Aufl., § 6 Rn. Nr. 10; Lange/Wulf/Lüdtke-Handjery, § 6 HöfeO Rn 4; vgl. auch OLG Hamm AgrarR 1983, 186, 187, das eine Unterverpachtung nicht als relevante Bewirtschaftung seitens des Erbprätendenten gelten lässt). Auch der Senat hat den Begriff der Bewirtschaftung in diesem Sinne in seiner Rechtsprechung zu Grunde gelegt (vgl. OLG Oldenburg NJW-RR 2003, 1306, 1307). Daran ist festzuhalten.

33Da im vorliegenden Fall vom Beteiligten zu 1 die eigene Bewirtschaftung des Hofs spätestens 1995 und damit lange vor dem Erbfall aufgegeben worden war, kam ihm eine höferechtlich geschützte Erbrechtsposition aus §§ 6 Abs. 1 Nr. 1, 7 Abs. 2 HöfeO nicht mehr zu, die der Wirksamkeit der hier vorliegenden letztwilligen Verfügung zu Gunsten der Beteiligten zu 2 hätte entgegenstehen können.

Dass bei Errichtung des Testaments im Dezember 1988 eine solche Lage noch bestand, ist unerheblich. Eine der Verfügung des Erblassers entgegenstehende Bewirtschaftungsübertragung wirkt sich - wie aus der oben dargestellten, in der Gesetzesbegründung ausdrücklich hervorgehobenen Gesetzeskonzeption folgt - nur und erst aus, wenn die Bewirtschaftungsübertragung im Zeitpunkt des Erbfalls noch fortbesteht. Fällt diese vorher weg, werden zwischenzeitlich vom Erblasser vorgenommene Verfügungen von Todes wegen, die bei fortdauernder Bewirtschaftung des Abkömmlings bei Eintritt des Erbfalls relativ unwirksam gewesen wären, voll wirksam. Dies gilt auch im vorliegenden Fall.

Es kann auch nicht angenommen werden, dass die Wirksamkeit der im notariellen Testament vom 15.12.1988 enthaltenen Hoferbeinsetzung der Beteiligten zu 2 nach §§ 7 Abs. 2 Satz 2, 6 Abs. 1 Nr. 2 HöfeO an einer aufgrund Art und Umfang der Beschäftigung auf dem Hof anzunehmenden fortbestehenden Hoferbenstellung des Beteiligten zu 1 scheitert.

Eine Beschäftigung des Beteiligten zu 1 auf dem Hof, die von der Überlassung des Hofs zur eigenen selbständigen Bewirtschaftung abzugrenzen ist, kommt für die Zeit vor der pachtvertraglichen Überlassung des Hofs im Jahre 1974 in Betracht. Eine solche Beschäftigung auf dem Hof in dieser frühen Phase der beruflichen Orientierung des Beteiligten zu 1 ließ unter Berücksichtigung der in der Landwirtschaft üblichen Mithilfe auch der übrigen Geschwister und der letztlich ebenfalls in der Landwirtschaft tätig gewordenen Beteiligten zu 2 noch nicht hinreichend klar erkennen, dass von den in Betracht kommenden Miterben der Beteiligte zu 1 als Hoferbe vorgesehen war. Letztlich kann dies aber dahingestellt bleiben.

Jedenfalls ist auch hier - wie bei der zuvor abgehandelten Bewirtschaftungsüberlassung - erforderlich, dass die Beschäftigung auf dem Hof bis zum Eintritt des Erbfalls fortbesteht (vgl. OLG Köln AgrarR 1985, 114; Faßbender/Hötzel/von Jeinsen/Pikalo, § 7 HöfeO Rn. 16; Lange/Wulf/Lüdtke-Handjery, § 7 HöfeO Rn. 14. a.E.; Wöhrmann, Landwirtschaftserbrecht, 8. Aufl., § 7 HöfeO, Rn.51).

Dies war hier ersichtlich nicht der Fall.

Schließlich scheidet im Ergebnis auch eine der testamentarischen Regelung vorgehende Hoferbenstellung des Beteiligten zu 1 nach den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen über die formlose Hofübergabe bzw. Hoferbenbestimmung aus. Dabei kann hier - weil es darauf nicht ankommt - dahingestellt bleiben, ob und inwieweit diese Grundsätze unmittelbar die Erbrechtsfolge beeinflussen oder ob diese ebenfalls nur zu einer schuldrechtlichen Anpassung der Erbrechtslage führen.

40Diese Grundsätze, die in der Rechtsprechung bereits vor Inkrafttreten des § 7 Abs. 2 HöfeO auf der Grundlage von § 242 BGB entwickelt worden sind (vgl. BGHZ 12, 286, 302; 23, 249, 252 ff; 47, 184,186; weitere Nachweise bei Wöhrmann, Landwirtschaftserbrecht, 2. Aufl., § 7 HöfeO, Rdnr.48 ff), sind auch nach der Novellierung der HöfeO nicht ausgeschlossen, sondern - soweit erforderlich - weiterhin ergänzend anzuwenden (vgl. BGHZ 73, 324,329; 87,237; 119,387,388).

Nach den genannten Rechtsprechungsgrundsätzen ist erforderlich, dass der Erblasser durch einen formunwirksamen Hofübertragungsvertrag, -vorvertrag, Erbvertrag oder insbesondere auch durch tatsächliches Verhalten, etwa durch eine nachhaltige, dauerhafte Beschäftigung des Betroffenen auf dem Hof, das berechtigte Vertrauen bei dem Betroffenen erweckt hat, Hofnachfolger zu werden, der Betroffene sich darauf eingestellt hat und die tatsächliche Hoferbfolge und sein Ausschluss hiervon für ihn eine außergewöhnliche, unzumutbare Härte bedeuten würden (vgl. zu diesen Voraussetzungen Wöhrmann, a.a.O., m.w.N.).

Hier mag zwar nach der vorausgegangenen Bewirtschaftung der Flächen durch den Beteiligten bis 1995 und der späteren Zulassung der anderweitigen Verpachtung bzw. Unterverpachtung seitens der Erblasserin ein nachvollziehbares, verständliches Vertrauen des Beteiligten zu 1 entstanden sein, den Hof von seiner Mutter zu erben. Nach Behauptung des Beteiligten zu 1 ist ihm auch das entgegenstehende Testament der Mutter vom 15.12.1988 vor dem Erbfall nicht bekannt gewesen.

Es fehlt im vorliegenden Fall aber jedenfalls an einer unzumutbaren, nach Treu und Glauben nicht hinzunehmenden Härte für den Beteiligten zu 1.

Eine solche Härte kann nach Einschätzung des Senats hier nicht angenommen werden, nachdem der Beteiligte zu 1 bereits Mitte der neunziger Jahre die Landwirtschaft aufgegeben, sich beruflich anders orientiert und sich inzwischen eine andere wirtschaftliche Existenz aufgebaut hat. Überdies hatte die Mutter dem Beteiligten zu 1 bereits in dem hier maßgebenden Testament vom 15.12.1988 nicht nur ein lebenslanges Wohnrecht im Hofgebäude, sondern auch das Recht eingeräumt, die im Zeitpunkt ihres Todes von ihm gepachteten Flächen bis zu seinem 65. Lebensjahr weiterhin zu pachten und im Falle einer wegen Erwerbsunfähigkeit vorgenommenen Aufhebung des Pachtvertrags die erzielten (Netto -) Pachterträge aus anderweitiger Verpachtung zu verlangen. Damit war von vornherein eine hinreichende Absicherung des Beteiligten zu 1 gewährleistet, und er hätte danach hier - wenn dies nach seinen Lebensumständen notwendig gewesen wäre - auch eine eventuelle landwirtschaftliche Tätigkeit auf der Grundlage des vorhandenen Hofbestands nach dem Tod der Erblasserin bis zu seinem Renteneintritt fortsetzen können.

Ein besonderer Härtefall liegt danach keinesfalls vor.

Nach alledem bleibt es dabei, dass nicht der Beteiligte zu 1 Hoferbe geworden ist, sondern auf Grund des notariellen Testaments vom 15.12.1988 die Beteiligte zu 2.

Das Landwirtschaftgericht hat danach zu Recht den Feststellungsantrag des Beteiligten zu 1 zurückgewiesen.

Auf die Frage, inwieweit die von den Beteiligten mit den übrigen Geschwistern getroffene notarielle Vereinbarung vom 28.12.2005, die im Hinblick auf die aus damaliger Sicht unklare Erbrechtslage evtl. vergleichsähnlichen Charakter hatte, weitergilt und sich daraus schuldrechtliche Ansprüche des Beteiligten zu 1 ergeben, die darin zu Grunde gelegte Rechtslage herzustellen, kommt es für das vorliegende Verfahren nicht an. Insoweit wird auf die Erörterungen im Verhandlungstermin vor dem Senat am 7.6.2007 Bezug genommen.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf §§ 44 Abs. 1, 45 Abs. 1 Satz 2 LwVG, die Festsetzung des Geschäftswerts für das Beschwerdeverfahren auf §§ 20 HöfeVfG, 19 Abs.4 KostO (vierfacher Einheitswert).