LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 21.06.2007 - L 8 AS 491/05
Fundstelle
openJur 2012, 45947
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1. Die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II müssen die Ausübung des verfassungsrechtlich garantierten Umgangsrechts ermöglichen. Hierzu ist dem Leistungsberechtigten ein Mehrbedarf wegen Alleinerziehung nach § 21 Abs 3 SGB II auch für die Kinder zuzubilligen, mit denen sie bei Ausübung des Umgangsrechts nur zeitweise zusammenleben. Umfasst die zeitliche Betreuung mindestens ein Drittel des Jahres, ist der Mehrbedarf in vollem Umfang zu gewähren.2. Die Gewährung eines Darlehens ist bei ständig wiederkehrenden zusätzlichen Bedarfen nicht zulässig (Aufgabe der im Beschluss vom 28. April 2005, Breithaupt 2005, 960, vertretenen Auffassung; Anschluss an BSG vom 7. November 2006 , NZS 2007, 383).3. Ein Sozialhilfeträger ist nicht bereits dann notwendig beizuladen, wenn für den gegen einen anderen Sozialleistungsträger geltend gemachten Anspruch auch § 73 SGB XII (Hilfe in sonstigen Lebenslagen) als Anspruchsgrundlage in Betracht kommen könnte.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil desSozialgerichts Oldenburg vom 17.November 2005 geändert.

Die Beklagte wird verurteilt, anstelle der zugesprochenen90,00€ höhere Leistungen nach dem SGBII unter Berücksichtigungeines Mehrbedarfs für Alleinerziehende in Höhe von 24 vH derRegelleistung des Klägers zu gewähren.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die zweitinstanzlich angefallenenaußergerichtlichen Kosten des Klägers zu erstatten.

Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Streitig ist die Höhe der dem Kläger in der Zeit vom 1. Januar bis 31. Mai 2005 zustehenden Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II), insbesondere die Frage, ob bzw in welchem Umfang ihm zusätzliche Leistungen für die Ausübung des Umgangsrechts mit seinen im streitigen Zeitraum minderjährigen Kindern zustehen.

Der 1961 geborene erwerbsfähige Kläger ist seit 1992 geschieden. Er lebt in F.. Aus der Ehe sind drei Kinder hervorgegangen, und zwar (G. H., geboren 13. Januar 1986, I. H., geboren 6. Dezember 1988 und J. H., geboren am 13. August 1991). Die älteste Tochter (G. lebt seit Anfang 2000 im Haushalt des Klägers. Vorher lebte sie, ebenso wie I. und J., bei ihrer Mutter in F.. Während dieser Zeit erhielten sie keine Leistungen nach dem SGB II. Nach Angaben des Klägers waren die Kinder, wie auch in einem Beschluss des Amtsgerichts F. vom 14. Januar 1998 K. geregelt, regelmäßig Dienstags und am Wochenende bei ihm zu Besuch sowie in den Osterferien eine Woche, in den Sommerferien drei Wochen und in den Weihnachtsferien eine Woche, außerdem teilweise in den Herbstferien.

In der streitigen Zeit hatte ihre Mutter das alleinige Sorgerecht für I. und J.. Seit dem 27. August 2006 lebt I., seit dem 1. Oktober 2006 auch J. bei dem Kläger.

Bis zum 31. Mai 2004 bezog der Kläger Arbeitslosengeld (Alg), zuletzt in Höhe von 298,48 € wöchentlich, anschließend bis zum 31. Dezember 2004 Arbeitslosenhilfe (Alhi). Auf seinen Antrag vom 24. November 2004 bewilligte ihm die Beklagte mit Bescheid vom 29. November 2004 für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Mai 2005 monatliche Leistungen in Höhe von 568,80 €. Dabei legte sie Regelleistungen für den Kläger in Höhe von 345,00 € sowie anteilige Kosten für Unterkunft und Heizung in Höhe von 217,50 € zugrunde. Als Einkommen wurde das für die älteste Tochter G. bezogene Kindergeld in Höhe von 154,00 € in Abzug gebracht. Ein befristeter Zuschlag nach dem Bezug von Alg wurde in Höhe von 160,00 € berücksichtigt. Gegen den Bescheid legte der Kläger Widerspruch ein mit der Begründung, das SGB II verstoße in großen Teilen gegen das Grundgesetz. Im Speziellen rügte er ua, dass ihm das Kindergeld als Einkommen angerechnet werde, obwohl dieses ausschließlich dem Lebensunterhalt seines Kindes diene. Bei den Kosten für Unterkunft und Heizung seien die Veränderungen der Nebenkosten nicht berücksichtigt worden, die Berechnung sei insoweit weder nachzuvollziehen noch zu überprüfen. Sein Einkommen nach dem SGB II sei auf ihn als Einzelperson zugeschnitten und berücksichtige deshalb nicht, dass er seine minderjährigen leiblichen Kinder zeitweise bis zu einem Drittel des Jahres versorge. Ihm müsse deshalb zumindest ein Mehrbedarf nach § 21 Abs 3 SGB II zuerkannt werden.

Mit Änderungsbescheid vom 17. Mai 2005 berücksichtigte die Beklagte eine Versicherungspauschale von monatlich 30,00 €, die vom Einkommen des Klägers (Kindergeld) abgezogen wurde, sowie die Änderung der Betriebskosten zum Mai 2005 mit der Folge, dass der Kläger nunmehr monatlich für die Monate Januar bis April 2005 598,50 € sowie für Mai 2005 603,50 € erhielt. Auch gegen diesen Bescheid, der keine Rechtsbehelfsbelehrung enthielt, legte der Kläger Widerspruch ein.

Der Widerspruch blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 3. Juni 2005). Ein Mehrbedarf wegen des Umgangs mit seinen minderjährigen Kindern ergebe sich nicht, da die mit ihm in Haushaltsgemeinschaft lebende Tochter volljährig sei. Auf seinen Bedarf sei das zu berücksichtigende Einkommen anzurechnen; hierzu zähle auch das Kindergeld für volljährige Kinder.

Am 14. Juni 2005 hat der Kläger beim Sozialgericht (SG) Oldenburg Klage erhoben und seine verfassungsrechtlichen Bedenken erneut dargelegt. Nach Erörterung der Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung vor dem SG hat der Kläger beantragt, ihm unter Änderung der entgegenstehenden Bescheide höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts zu erbringen, insbesondere ohne Anrechnung des Kindergeldes für die volljährige Tochter und unter Berücksichtigung der Kosten für die Ausübung des Umgangsrechts mit den zwei minderjährigen Kinder, hilfsweise das Verfahren auszusetzen und den Rechtsstreit gemäß Artikel 100 Grundgesetz dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen. Mit Urteil vom 17. November 2005 hat das SG die Beklagte verurteilt, für die Kosten für die Ausübung des Umgangsrechts mit den zwei minderjährigen Kindern weitere 90,00 € pro Monat zu zahlen und dem Kläger ein entsprechendes Darlehen zu gewähren; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Gegen das der Beklagten am 2. Dezember 2005 zugestellte Urteil hat diese am 28. Dezember 2005 die von SG zugelassene Berufung eingelegt. Sie vertritt die Auffassung, bei den Kosten des Umgangsrechts handele es sich nicht um einen Bedarf des Vaters, sondern der Kinder. Diese bildeten mit dem Kläger keine Bedarfsgemeinschaft.

Sie beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 17. November 2005 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er wiederholt seine verfassungsrechtlichen Bedenken und weist darauf hin, dass seine jüngeren Kinder nunmehr bei ihm wohnen.

Außer den Gerichtsakten lag ein den Kläger betreffender Band Leistungsakten der Beklagten vor. Er war Gegenstand des Verfahrens. Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten und der Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten beider Rechtszüge und der Beiakte Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung ist zulässig.

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung (§ 151 Sozialgerichtsgesetz - SGG -) ist kraft Zulassung durch das SG statthaft.

Die Berufung der Beklagten ist im wesentlichen unbegründet. Dem Kläger stehen zur Ausübung des Umgangsrechts mit seinen minderjährigen Kindern höhere Leistungen zu, allerdings nicht nach § 23 Abs 1 Satz 1 SGB II, sondern nach § 21 Abs 3 SGB II. Dessen ungeachtet bleibt es bei der Gewährung der höheren Leistungen als Darlehen, weil der Kläger keine Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil eingelegt hat. Über mögliche Leistungsansprüche der minderjährigen Kinder des Klägers ist hier nicht zu entscheiden; diese sind auch nicht in das Verfahren einzubeziehen.

Der Senat entscheidet auf die gegen den Bescheid der Beklagten vom 29. November 2004, geändert durch den Bescheid vom 17. Mai 2005, in Gestalt des Widerspruchsbescheides 3. Juni 2005 gerichtete Anfechtungsklage sowie das damit verbundene Leistungsbegehren (§§ 54 Abs 5, 56 SGG). Dabei ist der Streitfall auf die Berufung der Beklagten im gleichen Umfang wie durch das Sozialgericht zu prüfen (§ 157 SGG). Die Nachprüfung ist auf den Teil des ursprünglichen Streitgegenstandes beschränkt, hinsichtlich dessen Berufung eingelegt ist (Auswirkung der auch im sozialgerichtlichen Verfahren geltenden Dispositionsmaxime). Wird die Berufung auf einen Teil des ursprünglichen Streitgegenstandes beschränkt oder legt nur einer der Beteiligten Berufung ein, darf das Gericht nicht über das Begehren der Beteiligten hinausgehen. Damit ist hier - nur - darüber zu entscheiden, ob dem Kläger über die von der Beklagten bewilligten Leistungen (für die Monate Januar bis April 2005 598,50 € sowie für Mai 2005 603,50 €) hinaus zusätzlich ein monatliches Darlehen in Höhe von 90,00 € für die Ausübung des Umgangsrechts mit seinen zwei minderjährigen Kindern zusteht. Dabei können die - zudem mittlerweile unstreitigen - Leistungen für Unterkunft und Heizung außer Betracht bleiben, weil es sich insoweit um eine eigenständige, abgrenzbare Verfügung handelt (vgl hierzu Urteil des Bundessozialgerichts - BSG - vom 7. November 2006 - B 7b AS 8/06 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 1 = FamRZ 2007, 724 = FEVS 58, 259 = NZS 2007, 328; unter Hinweis auf BSG SozR 4-1500 § 95 Nr 1 RdNr 6 mwN).

Der Geltungsbereich des ursprünglich angefochtenen Bescheides vom 29. November 2004 bestimmt auch den zeitlichen Umfang der Prüfungsbefugnis. Weder durch den weiteren Bescheid vom 17. Mai 2005, der gemäß § 86 SGG Gegenstand des Vorfahrens geworden ist, noch durch den Widerspruchsbescheid vom 3. Juni 2005 wurde der zeitliche Rahmen erweitert.

Bescheide für die Folgezeiträume sind nicht in analoger Anwendung des § 96 SGG Gegenstand des Verfahrens geworden. Der Senat legt in ständiger Rechtsprechung § 96 Abs 1 SGG wortgetreu aus. Diese Rechtsauffassung wird nunmehr auch von den für Verfahren nach dem SGB II zuständigen Senaten des BSG geteilt (Urteil vom 7. November 2006 - B 7b AS 14/06 R - SozR 4-4200 § 20 Nr 1 = FamRZ 2007, 465 = FEVS 58, 289 = NZS 2007, 383; Urteil vom 23. November 2007 - B 11b AS 9/06 R -). Daraus folgt, dass der Kläger Bescheide für die Folgezeiträume ab Juni 2005 direkt mit Widerspruch anfechten muss; ggf ist Ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er im Vertrauen auf die Auffassung der Beklagten bisher davon Abstand genommen hat.

21Mit den angefochtenen Bescheiden hat die Beklagte ausschließlich, wie auch vom Kläger beantragt, über an diesen zu erbringende Leistungen entschieden. Mögliche Ansprüche weiterer Personen (hier insbesondere der minderjährigen Kinder) sind nicht streitig. Deshalb kommt eine Einbeziehung der Kinder in das Verfahren (vgl hierzu BSG-Urteil vom 7. November 2006 - B 7b AS 8/06 R - aaO, RdNr 24) nicht in Betracht. Eine entsprechende Klageerweiterung (§ 99 SGG) wäre nicht sachdienlich, weil Klagen der Kinder mangels Vorliegen einer Verwaltungsentscheidung unzulässig wären.

22Die Voraussetzungen für eine notwendige Beiladung der Kinder nach § 75 Abs 2 SGG liegen nicht vor, da die Entscheidung über den streitigen Leistungsanspruch des Klägers in die Rechtssphäre der Kinder nicht unmittelbar eingreift (so auch BSG vom 7. November 2006 - B 7b AS 14/06 R - aaO, RdNr 18).

23Der Sozialhilfeträger ist ebenfalls nicht beizuladen. Insoweit wäre eine sogenannte unechte notwendige Beiladung nach § 75 Abs 2 2. Alternative SGG denkbar, wenn der Sozialhilfeträger als leistungspflichtig in Betracht käme. Das BSG hat in einem ähnlich gelagerten Fall mit Urteil vom 7. November 2006 (- B 7b AS 14/06 R - aaO, RdNr 11 ff.) die unterbliebene Beiladung als verfahrensfehlerhaft angesehen. Dort hatte das SG die Anwendung des § 73 Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch - Sozialhilfe - (SGB XII) als mögliche Anspruchsgrundlage für Kosten des Umgangsrechts einschließlich der erforderlichen Fahrkosten erörtert. Nach Ansicht des BSG folgte daraus, dass der Sozialhilfeträger notwendig hätte beigeladen werden müssen. Zudem sei die Rechtslage betreffend die Kosten zur Wahrnehmung des Umgangsrechts mit den Kindern im Rahmen des SGB II mit Rücksicht auf die verfassungsrechtlichen Gesichtspunkte des Art 6 Grundgesetz (GG) auch objektiv ungeklärt, und in der Literatur und der Rechtsprechung der Sozialgerichtsbarkeit werde mit gewichtigen Gründen eine Anwendung des § 73 SGB XII und damit eine Leistungszuständigkeit des Sozialhilfeträgers auch für SGB-II-Leistungsempfänger vertreten. Jedenfalls für die hier vorliegende Fallgestaltung, in der Fahrkosten nicht streitig sind und der Kläger allgemein höhere Leistungen nach dem SGB II begehrt und dies mit verschiedenen Argumenten begründet, führen die Erwägungen des BSG nicht zu einer Beiladung des Sozialhilfeträgers. Anderenfalls müsste dieser wegen der Auffanggeneralklausel des § 73 SGB XII in allen Fällen beigeladen werden, in denen weitere Leistungen begehrt werden.

Dem Kläger stehen in der Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Mai 2005 höhere Leistungen zu als bewilligt.

Nicht zu beanstanden ist (ohne Berücksichtigung der hier im Wesentlichen streitigen Kosten des Umgangsrecht) die Berechnung des individuellen Bedarfs des Klägers. Die monatliche Regelleistung für den volljährigen nicht mit einem Partner zusammen lebenden erwerbsfähigen Kläger mit Wohnsitz in Deutschland beträgt gemäß § 20 Abs 2 SGB II (in der bis zum 30. Juni 2007 geltenden Fassung) 345,00 €. Hinzu kommen die unstreitigen anteiligen Kosten der Unterkunft nach § 2 Abs 1 SGB II in Höhe von 217,50 € monatlich. Die um 5,00 € höhere Leistung für Mai 2005 beruht auf nicht streitigen höheren Nebenkosten für die Unterkunft.

Das Kindergeld für die volljährige Tochter G. in Höhe von 154,00 € ist bei dem Kläger als Einkommen zu berücksichtigen. Nach § 11 Abs 1 Satz 1 SGB II (in der Fassung des Kommunalen Optionsgesetzes vom 30. Juli 2004 - BGBl I 2014) sind als Einkommen zu berücksichtigen Einnahmen in Geld oder Geldeswert mit Ausnahme der Leistungen nach dem SGB II, der Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz und nach anderen Gesetzen. Durch die Regelung in § 11 Abs 1 Satz 3 SGB II (in der Fassung des Kommunalen Optionsgesetzes), wonach das Kindergeld für minderjährige Kinder als Einkommen diesen Kindern (nur dann) zuzurechnen ist, soweit es bei dem jeweiligen Kind zur Sicherung des Lebensunterhalts benötigt wird, hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass Kindergeld grundsätzlich als Einkommen iS des § 11 Abs 1 SGB II zu berücksichtigen und nur in den von Satz 3 erfassten Fällen das Einkommen nicht dem kindergeldberechtigten Elternteil, sondern dem minderjährigen Kind zuzurechnen ist (ständige Rechtsprechung des Senats, ua Senatsbeschluss vom 13. Juni 2005 - L 8 AS 118/05 ER - NZS 2006, 328; s. auch Urteil des Bundessozialgerichts - BSG - vom 7. November 2006 - B 7b AS 18/06 R - Nr 25 des Urteilsausdrucks, FEVS 58, 271-281).

In dieser Ansicht sieht der Senat sich bestärkt durch die Änderung der Arbeitslosengeld II / Sozialgeldverordnung (Alg II-VO) zum 1. Oktober 2005 (Verordnung vom 22. August 2005, BGBl I 2499). Dadurch wurde in § 1 Abs 1 Alg II-VO unter anderem die Nr 8 angefügt, wonach nicht als Einkommen zu berücksichtigen ist „Kindergeld für volljährige Kinder des Hilfebedürftigen, soweit es nachweislich an das nicht im Haushalt des Hilfebedürftigen lebende volljährige Kind weitergeleitet wird“. Danach ist eine einkommensmindernde Weiterleitung des Kindergeldes nur an außerhalb des Haushalts lebende Kinder möglich. Diese Voraussetzung liegt hier gerade nicht vor, weil G. im Haushalt der Klägerin gelebt hat. Die Nichtberücksichtigung des Kindergeldes wäre nur möglich gewesen, wenn die Tochter ausgezogen und nicht mehr im Haushalt des Klägers gelebt hätte. Dieser Sachverhalt lag nicht vor.

Das Einkommen des Klägers ist gemäß § 3 Nr 1 Alg II-VO (ab 1. Oktober 2005 § 3 Abs 1 Nr 1) um eine Versicherungspauschale zu mindern. Nach dieser Vorschrift ist ein Betrag iHv 30,00 € monatlich für die Beiträge zu privaten Versicherungen, die nach Grund und Höhe angemessen sind, als Pauschbetrag abzusetzen von dem Einkommen volljähriger Hilfebedürftiger und von dem Einkommen minderjähriger Hilfebedürftiger, soweit diese nicht mit volljährigen Hilfebedürftigen in einer Bedarfsgemeinschaft leben. Dies gilt auch, wenn - wie im vorliegenden Fall - nur Kindergeld als Einkommen zu berücksichtigen ist (so auch BSG aaO, Nr 26 des Urteilsausdrucks).

Der Kläger hat während der streitigen Zeit Anspruch auf einen befristeten Zuschlag nach § 24 SGB II. Einen solchen Zuschlag erhalten erwerbsfähige Hilfebedürftige, die Alg II innerhalb von zwei Jahren nach dem Ende des Bezuges von Alg beziehen (§ 24 Abs 1 Satz 1 SGB II). Da der Kläger bis zum 31. Mai 2004 Alg bezogen hat, erfüllt er diese Voraussetzungen dem Grunde nach. Bei zuletzt bezogenem Alg in Höhe von 298,48 € wöchentlich (= 1.293,41 € monatlich) und dem zu zahlenden Alg II in Höhe von 438,50 € (Regelleistung 345,00 €, Kosten der Unterkunft 217,50 €, Einkommen 124,00 €) errechnet sich ein Alg-Zuschlag nach § 24 Abs 2 SGB II in Höhe von 596,94 €, der gemäß § 24 Abs 3 SGB II im hier streitigen ersten Jahr auf 160,00 € monatlich begrenzt ist. Dieser Zuschlag ist ungeachtet der hier im Wesentlichen streitigen Kosten des Umgangsrecht zu gewähren, weil selbst bei einer Erhöhung des Alg II um 436,94 € der Alg-Zuschlag unverändert 160,00 € betragen würde.

Mehr als die erstinstanzlich zugesprochenen 90,00 € kann der Kläger jedoch nicht erhalten.

Der Kläger hat über den von der Beklagten bewilligten Betrag von 598,50 € (bzw 603,50 € für Mai 2005) hinaus Anspruch auf weitere Leistungen als Folge des von ihm praktizierten Umgangsrechts mit seinen Kindern I. und J..

Das Umgangsrecht des nichtsorgeberechtigten Elternteils steht ebenso wie die elterliche Sorge des anderen Elternteils unter dem Schutz des Art 6 Abs 2 Satz 1 GG. Das Umgangsrecht soll dem nichtsorgeberechtigten Elternteil ermöglichen, sich von dem körperlichen und geistigen Befinden des Kindes und seiner Entwicklung durch Augenschein und gegenseitige Absprache fortlaufend zu überzeugen, die verwandtschaftlichen Beziehungen zu ihm aufrechtzuerhalten und einer Entfremdung vorzubeugen, sowie dem Liebesbedürfnis beider Teile Rechnung zu tragen (Bundesverfassungsgericht - BVerfG - Beschluss vom 25. Ok-tober 1994 - 1 BvR 1197/93 - RdNr 18, NJW 1995, 1342 = FamRZ 1995, 86 = NDV 1995, 259). Art 6 Abs 2 GG beinhaltet zugleich ein Abwehrrecht gegen unzulässige Eingriffe des Staates in das elterliche Erziehungsrecht und bindet insoweit auch die Gerichte als unmittelbar geltendes Recht. Im Falle der Sozialhilfebedürftigkeit des nichtsorgeberechtigten Elternteils ist die Ausübung des Umgangsrechts mit Mitteln der Sozialhilfe zu ermöglichen (BVerfG aaO RdNr 17, 21).

An diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben, die unter Geltung des Bundessozialhilfegesetzes (BSHG) zur Gewährung einmaliger oder besonderer (Sozialhilfe-) Leistungen geführt haben, hat sich durch die zum 1. Januar 2005 erfolgte Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch (jetzt SGB XII) und das Inkrafttreten des für erwerbsfähige Hilfebedürftige und mit ihnen in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen geltende SGB II am selben Tag nichts geändert. Die Leistungen zur Sicherung des Existenzminimums müssen weiterhin die Ausübung des Umgangsrechts bei Bedürftigkeit ermöglichen. Wie dies im Einzelnen zu erfolgen hat, ist abhängig von der einfachrechtlichen Ausgestaltung, die im Licht des Art 6 Abs 1 und 2 Satz 1 GG auszulegen ist (so auch BSG-Urteil vom 7. November 2006 - B 7b AS 14/06 R - aaO).

34Bei der Ausübung des Umgangsrechts fallen Aufwendungen an, die Personen ohne Kinder und zusammen lebende Elternteile nicht treffen. Hierzu können beispielsweise Kosten für die Fahrt des nichtsorgeberechtigten Elternteils zum Kind oder umgekehrt gehören, Kosten im Zusammenhang mit der Übernachtung, das Vorhalten von Wohnraum für die besuchsweise Aufnahme des Kindes, die Beibehaltung des seitherigen Kinderzimmers, das zur Verfügung Stellen von Spielzeug und zusätzlicher Verpflegungsaufwand. Hinzu kommen die Kosten, die bei der Betreuung von Kindern durch nur eine Person zusätzlich entstehen und für den Gesetzgeber Anlass für die Regelungen zum Mehrbedarf bei Alleinerziehung waren (su). Nicht als Umgangskosten gelten dabei die regulären Kosten, die stets für das Kind aufgewandt werden müssen, also Bestandteil dessen eigenen Natural- und Barunterhaltsanspruchs sind. Im vorliegenden Fall sind nicht streitig Fahrkosten des Klägers oder der Kinder. Die übrigen Aufwendungen treffen jedoch den Kläger, der seine Kinder regelmäßig zu Besuch hatte.

35Diese Aufwendungen sind durch die Regelleistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II nicht gedeckt. Die Regelleistungen umfassen gemäß § 20 Abs 1 Satz 1 SGB II insbesondere ua Bedarfe des täglichen Lebens sowie in vertretbarem Umfang auch Beziehungen zur Umwelt und eine Teilnahme am kulturellen Leben. Wegen des höchstpersönlichen Charakters des Umgangsrechts und wegen der engen persönlich-familiären Bindungen zwischen Eltern und Kind fällt dessen Ausübung nicht in den Bereich der "Beziehungen zur Umwelt" (Bundesverwaltungsgericht - BVerwG - Urteil vom 22. August 2005 - 5 C 15/94 - RdNr 10, NJW 1996, 1838 = FamRZ 1996, 105 = FEVS 46, 89). Soweit die Kosten der Ausübung des Umgangsrechts grundsätzlich den „Beziehungen zur Umwelt“ zugerechnet werden (so wohl Gerenkamp in Mergler/Zink, SGB XII Loseblattkommentar § 20 RdNr 15 a m.w.N.), wird verkannt, dass derartige Kosten den Rahmen des Üblichen bzw des „vertretbaren Umfangs“ übersteigen. Zu den Beziehungen zur Umwelt gehört die Kommunikation mittels Radio, Fernsehen, Internet und Telefon sowie die Inanspruchnahme von Verkehrsmitteln durch einen Hilfebedürftigen, nicht jedoch der verfassungsrechtlich geschützte Kontakt zu weiteren Personen. Allerdings sind einzelne Kosten, die bei der Ausübung des Umgangsrechts anfallen, dem Grunde nach in der Regelleistung enthalten, wie beispielsweise Fahrkosten oder Kosten für Telefonate mit den Kindern. Der Gesamtaufwand übersteigt jedenfalls bei intensiveren Kontakten - wie hier - den engen Rahmen der Regelleistung, so dass dem Hilfebedürftigen auch nach Auffassung derjenigen, die die Kosten der Ausübung des Umgangsrechts den „Beziehungen zur Umwelt“ zurechnen, zusätzliche Leistungen zur Realisierung seines verfassungsrechtlich geschützten Umgangsrechts gewährt werden müssen (Gerenkamp, aaO; ebenso BSG, Urteil vom 7. November 2006 - B 7b AS 14/06 R - aaO).

Zur Deckung dieser Kosten bietet das SGB II (anders als das BSHG oder das SGB XII) auf den ersten Blick keine Lösungsmöglichkeit.

37Eine Erhöhung der Regelleistung des § 20 SGB II kommt nicht in Betracht. Der Gesetzgeber hat die Regelleistungen nach dem SGB II (anders als im SGB XII, vgl dort § 28) ausdrücklich als strikte Pauschalleistungen ausgestaltet und nur in den abschließend normierten Fällen des § 23 Abs 3 SGB II zusätzliche Leistungen vorgesehen. Der mit Wirkung vom 1. August 2006 vom Gesetzgeber noch einmal ausdrücklich durch die Einfügung des § 3 Abs 3 Satz 2 SGB II bekräftigte Pauschalierungsgrundsatz führt sowohl zu einem Verbot, zusätzliche Leistungen nach dem SGB II zu erbringen, als auch zu einem Rechtsanspruch des Hilfebedürftigen auf die volle pauschalierte Regelleistung zur Sicherung des Lebensunterhalts.

Eine Berücksichtigung der vom Kläger erbrachten (Unterhalts-)Leistungen kann weder bedarfserhöhend noch einkommensmindernd erfolgen. Für eine Bedarferhöhung fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage (siehe oben), eine Einkommensminderung scheitert bereits daran, dass die Unterhaltsleistungen des Klägers hinsichtlich seiner minderjährigen Kinder nicht tituliert sind (s. Senatsbeschluss vom 7. Februar 2006 - L 8 AS 167/05 ER -). Diese fehlende Abzugsmöglichkeit gilt nicht nur für (Geld-) Zahlungen an bzw für die Kinder, sondern auch für (Sach-) Leistungen an den Tagen, an denen sich die Kinder beim Kläger befinden.

39Entgegen der Auffassung des SG scheidet die Anwendung des § 23 Abs 1 SGB II als mögliche Anspruchsgrundlage aus. Nach dieser Vorschrift kann im Einzelfall ein von den Regelleistungen umfasster nach den Umständen unabweisbarer Bedarf zur Sicherung des Lebensunterhalts durch die Gewährung eines Darlehens gedeckt werden. Der Senat hält insoweit nicht an seiner hinsichtlich der für die Ausübung des Umgangsrechts erforderlichen Fahrkosten im Beschluss vom 28. April 2005 - L 8 AS 57/05 ER - (FEVS 56, 503 = FamRZ 2005, 1936 = Breithaupt 2005, 960) vertretenen Auffassung fest. Bereits in dieser Entscheidung hatte der Senat auf die Problematik der nach § 23 Abs 1 Satz 3 SGB II vorgesehenen Rückzahlung hingewiesen und als Lösungsmöglichkeit angedeutet, dass der Leistungserbringer im Wege der Ermessensausübung von einer Aufrechnung und damit einer Rückzahlungsverpflichtung des Leistungsempfängers absehen könnte. Dieser Weg würde jedenfalls bei wiederkehrenden Bedarfen wie den Umgangskosten dazu führen, dass die Darlehensgewährung ad absurdum geführt würde und es im Ergebnis zu einer Umgehung der vom Gesetzgeber ausgeschlossenen Erhöhung der Regelsätze käme (vgl hierzu ausführlich BSG Urteil vom 7. November 2006 - B 7b AS 14/06 R - aaO, RdNr 20 mwN).

40Der Senat folgt dem BSG nicht, soweit dieses (zumindest für die Übernahme - hier nicht streitiger - Fahrkosten; hinsichtlich der übrigen beim nichtsorgeberechtigten Elternteil anfallenden Kosten der Ausübung des Umgangsrechts verhält sich das BSG nicht) als Lösungsmöglichkeit auf § 73 SGB XII verweist (aaO RdNrn. 21 ff) Der Senat hält insoweit an seiner bereits im Beschluss vom 28. April 2005 (aaO) vertretenen Auffassung fest. § 73 SGB XII entspricht § 27 Abs 2 BSHG, die sich in Abschnitt 3 des BSHG befand, dem Abschnitt über die Hilfe in besonderen Lebenslagen, die zu unterscheiden war von der Hilfe zum Lebensunterhalt, die in den §§ 11 bis 26 BSHG (Abschnitt 2) geregelt war. Zwar kennt das SGB XII diese ausdrückliche Unterscheidung zwischen Hilfe zum Lebensunterhalt und Hilfe in besonderen Lebenslagen nicht mehr; sie ist allerdings in der Sache beibehalten worden. Denn in den §§ 47 bis 74 SGB II befinden sich die Regelungen, die der Hilfe in besonderen Lebenslagen des BSHG entsprechen. Dieser Umstand ist bei der fraglichen Heranziehung von § 73 SGB XII, der sich demnach in dem Abschnitt der „Hilfe in besonderen Lebenslagen" befindet, zu berücksichtigen. Unter Geltung des BSHG wurden die hier fraglichen Leistungen ohne Weiteres der Hilfe zum Lebensunterhalt und nicht der Hilfe in besonderen Lebenslagen zugeordnet. Es besteht daher kein Anlass, unter Geltung des SGB II bzw des SGB XII zu einer anderen Betrachtungsweise überzugehen, also die fraglichen Umgangskosten nunmehr der Hilfe in besonderen Lebenslagen zuzuordnen.

Zur Vorgänger-Vorschrift des § 27 Abs 2 BSHG wurde die Ansicht vertreten, dass es sich um eine generelle Auffangnorm für unbekannte Notlagen handele, allerdings für Notlagen in besonderen Lebenslagen. Vorausgesetzt wurde, dass für die fragliche Lebenslage keine spezialgesetzliche Regelung für eine Hilfeleistung vorhanden war (vgl Armborst in Lehr- und Praxiskommentar zum BSHG, 6. Auflage 2003, § 27 RdNrn 6 ff.; Schellhorn, Kommentar zum BSHG, 16. Auflage 2002, § 27 RdNrn 10 ff.; Österreicher/Schelter/Kuntz, Kommentar zum BSHG, Loseblattsammlung, Stand Juni 2003, § 27 RdNrn 4 f.). Dem entspricht die Kommentierung zu § 73 SGB XII. Insbesondere darf durch die Anwendung von § 73 SGB XII nicht die Absicht des Gesetzgebers unterlaufen werden, der mit der Neuregelung durch das SGB II und das SGB XII die Gewährung einmaliger bzw besonderer Bedarfslagen abschaffen wollte. Die Vorschrift des § 73 SGB XII ist daher keine generelle Auffangnorm für sämtliche Hilfearten. Vielmehr folgt aus ihrer systematischen Stellung im Teil der „Hilfe in besonderen Lebenslagen", dass sich die Vorschrift nur auf Hilfesituationen beziehen kann, die in ihrer Typizität nicht zur Hilfe zum Lebensunterhalt gehören (vgl Wahrendorf in Grube/Wahrendorf, Kommentar zum SGB XII, 1. Auflage 2005, § 73 Rdnr 3; anderer Ansicht wohl Conradis in Rothkegel, Handbuch Sozialhilferecht 2005, Teil III Kapitel 18, Rdnr 16, Seite 440 f.). Mithin ist zu verlangen, dass die Hilfe in sonstigen Lebenslagen des § 73 SGB XII eine gewisse Nähe zu den „Hilfen in besonderen Lebenslagen" der §§ 47 bis 74 SGB XII hat. Dies kann bei den hier fraglichen Kosten des Umgangsrechts nicht festgestellt werden, weil diese der Hilfe zum Lebensunterhalt zuzuordnen sind. Bei einem erwerbsunfähigen Hilfebedürftigen wären die Umgangskosten daher nach § 37 SGB XII zu behandeln, bei erwerbsfähigen wie dem Kläger nach den insoweit abschließenden Regelungen des SGB II.

Die vom BSG und anderen Gerichten (vgl zuletzt LSG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 10. Mai 2007 - L 20 B 24/07 SO ER - und vom 07. Mai 2007 - L 20 B 328/06 AS ER -; LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 27. Oktober 2006 - L 7 AS 4806/06 ER-B -) favorisierte Lösungsmöglichkeit über die Anwendung des SGB XII hinsichtlich der beim nichtsorgeberechtigten Elternteil anfallenden Kosten der Ausübung des Umgangsrechts wäre im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben konsequent, wenn es keine systemimmanenten Lösungen innerhalb des Normengefüges des SGB II gäbe. Tatsächlich sieht das SGB II - jedenfalls bei der hier gebotenen verfassungskonformen Auslegung - mit dem Mehrbedarfszuschlag wegen Alleinerziehung eine Option vor.

43Nach § 21 Abs 3 SGB II ist für Personen, die mit einem minderjährigen Kind zusammenleben und allein für dessen Pflege und Erziehung sorgen, ein Mehrbedarf anzuerkennen. Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift, die § 23 Abs 2 BSHG nachgebildet ist und in § 30 Abs 3 SGB XII ihre Parallele findet, ist der Mehrbedarf nicht daran gekoppelt, dass die Sorge für Pflege und Erziehung permanent erfolgt. Vielmehr wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass der Anspruch auf den Mehrbedarfszuschlag nicht von vornherein entfällt, wenn eine weitere Person zeitweise ebenfalls für die Pflege und Erziehung des Kindes sorgt. So hindert der gelegentliche Besuch eines Freundes oder einer Freundin oder die Inanspruchnahme eines zeitweiligen Babysitters zur stundenweise Beaufsichtigung des Kindes nicht als die Anerkennung dieses Zuschlages, wenn der Beitrag dieser dritten Personen zur Pflege und Erziehung des Kindes nur von untergeordneter Bedeutung ist (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 20. Juni 2000 - 22 A 1305/98 - FEVS 52, 138 = info also 2001, 419).

Nicht einheitlich wird die Situation beurteilt, wenn sich das Kind jeweils zur Hälfte bei einem Elternteil aufhält (siehe hierzu W. Schellhorn in Schellhorn/ Schellhorn/Hohm, SGB XII, 17. Auflage 2006, § 30 RdNr 14 ff.; Falterbaum in Hauck/Noftz, SGB XII, § 30 RdNr 12 f.; Münder in LPK-SGB II, § 21 RdNr 10). Das Oberverwaltungsgericht (OVG) Lüneburg hat im Beschluss vom 9. Juli 1997 - 4 L 3222/97 - (FEVS 48, 24) unter Bezugnahme auf die ständige Rechtsprechung des dortigen Senats einen Anspruch verneint, wenn getrennt lebende Eltern sich halbwöchentlich bei der Pflege und Erziehung des gemeinsamen Kindes abwechselten.

Die zum BSHG ergangene Rechtsprechung und die auf dieser Rechtsprechung fußende bisherige Kommentierung zum SGB II ist im Zusammenhang mit den Möglichkeiten zu sehen, die das BSHG mit der Gewährung einmaliger oder besonderer (Sozialhilfe-) Leistungen bot. Sie ist auf die Situation seit dem 1. Januar 2005 nicht übertragbar. Bei der im Grundsatz gegenüber § 23 Abs 2 BSHG unveränderten Regelung des § 21 Abs 3 SGB II (vgl. hierzu auch BT-Drucksache 15/1516, Seite 57) hat der Gesetzgeber ersichtlich nicht beachtet, dass die Möglichkeit der Gewährung einmaliger oder besonderer (Sozialhilfe-) Leistungen nicht mehr besteht und den verfassungsrechtlichen Vorgaben nur ungenügend im System des SGB II Genüge getan werden kann. Deshalb hat der Senat keine Bedenken, auch Personen wie den Kläger, die im Rahmen ihres verbrieften Umgangsrechts zeitweise mit einem oder mehreren minderjährigen Kindern zusammen leben und während dieser Zeit allein für deren Pflege und Erziehung sorgen, unter den von § 21 Abs 3 SGB II begünstigten Personenkreis zu zählen. Diese befinden sich während der Betreuungszeit in der gleichen Situation wie die Personen, die nach § 23 Abs 2 BSHG direkt begünstigt werden sollten: Sie sind auf sich allein gestellt und können für die Pflege und Erziehung ihres Kindes nicht auf Hilfe andere zurückgreifen, sie sind zeitlich durch die alleinige Erziehung und Pflege des Kindes stärker beansprucht ist als Personen, die eine entsprechende Unterstützung erfahren. Dies führt erfahrungsgemäß dazu, dass beispielsweise für die Ernährung ein höherer Bedarf anfällt, da sie aufgrund der höheren zeitlichen Beanspruchung durch die Beaufsichtigung des Kindes nicht die Zeit haben, preisbewusst einzukaufen. Zudem entstehen höhere Aufwendungen zur Kontaktpflege und zur Unterrichtung in Erziehungsfragen, weil es eine mitbetreuende Person nicht gibt und deshalb häufiger externer Rat in Betreuungs-, Gesundheits- und Erziehungsfragen benötigt wird (vgl. BT-Drucksache 10/3079).

Eine zeitliche Begrenzung der Gewährung des Mehrbedarfszuschlags auf die Zeit, in der sich die Kinder beim Kläger befinden, hält der Senat nicht für sachgerecht. Zwar fallen die höheren Aufwendungen teilweise nur während der Besuchszeiten an. Andere Mehraufwendungen wie höhere Aufwendungen zur Kontaktpflege und zur Unterrichtung in Erziehungsfragen, das Vorhalten von Wohnraum für die besuchsweise Aufnahme des Kindes oder das zur Verfügung Stellen von Spielzeug fallen jedoch permanent an. Deshalb ist der Mehrbedarf jedenfalls dann, wenn die Ausübung des Umgangsrechts und damit die zeitliche Betreuung - wie hier - bei rund einem Drittel liegt, der Mehrbedarf nach § 21 Abs 3 SGB II dem nichtsorgeberechtigten Elternteil im vollen Umfang zu gewähren. Bei zwei minderjährigen Kindern im Alter von 13 und 16 Jahren ergibt sich damit ein Mehrbedarf von 24 vH der Regelleistung. Für die im streitigen Zeitraum bereits volljährige Tochter G. ist kein Mehrbedarf zu gewähren.

Dem Senat ist bewusst, dass bei der hier vertretenen Lösung möglicherweise für den gleichen Sachverhalt (die Betreuung von I. und J.), der Mehrbedarf doppelt gezahlt werden könnte, wenn auch die sorgeberechtigte Mutter Leistungen nach dem SGB II oder dem SGB XII beziehen würde. Die damit verbundene Sozialisierung von Scheidungsfolgen ist hinzunehmen. Als Folge einer Scheidung fallen zusätzliche Aufwendungen an, die im Falle der Bedürftigkeit ebenso wie andere der Sicherung des Lebensunterhalts dienende Kosten von der Solidargemeinschaft zu übernehmen sind. So haben umgangsberechtigte Eltern nach § 18 Abs 3 Satz 3 Sozialgesetzbuch Achtes Buch - Kinder- und Jugendhilfe - (SGB VIII) Anspruch auf Beratung und Unterstützung bei der Ausübung des Umgangsrechts. Der für eine Leistungsgewährung erforderlichen Angemessenheit wird durch den Rückgriff auf die vom Gesetzgeber selber vorgenommene Pauschalierung der bei Alleinerziehung anfallenden Mehrbedarfe Rechnung getragen.

48Über mögliche Ansprüche der minderjährigen Kinder während ihres Aufenthalts beim Kläger ist hier nicht zu befinden. Weder hat der Kläger für seine Kinder einen entsprechenden Antrag bei der Beklagten gestellt noch diese selber. Demzufolge ist auch keine Entscheidung der Beklagten ergangen. Es kann hier offen bleiben, ob es, wie vom BSG im Urteil vom 7. November 2006 - B 7b AS 14/06 R - (aaO) vorgeschlagen, „zeitweise Bedarfsgemeinschaften“ geben kann mit der Folge, dass während des Aufenthalts der Kinder beim Kläger diese Anspruch auf Sozialgeld haben könnten.

Eine Aussetzung des Verfahrens und Einholung einer Entscheidung des BVerfG kommt nicht Betracht, weil nach der hier vertretenen Rechtsauffassung die streitigen Kosten des Umgangsrechts bereits in Anwendung der bestehenden gesetzlichen Bestimmungen zu gewähren sind. Soweit der Kläger im Berufungsverfahren unterliegt (Differenz zwischen den erstinstanzlich zugesprochenen 90,00 € und den nach Auffassung des Senats zustehenden 82,80 € monatlich) würde dem Kläger eine Erhöhung der Regelleistung zum Erfolg helfen können. Der Senat hat jedoch bereits mehrfach entschieden, dass er die Höhe der Regelleistung nicht für verfassungswidrig hält, so dass auch insoweit eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nicht in Betracht kommt (vgl hierzu BSG Urteil vom 23. November 2006 - B 11b AS 1/06 R -, FEVS 58, 353 = Breithaupt 2007, 775; Urteil vom 16. Mai.2007 - B 11b AS 27/06 R -, JURIS).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gerichtskosten werden in Verfahren dieser Art nicht erhoben.

Die Revision ist zuzulassen, weil der Senat entgegen dem Urteil des BSG vom 7. November 2005 - B 7b AS 14/05 R - auch für die Zeit der Besuche der minderjährigen Kinder beim Kläger diese nicht als zur Bedarfsgemeinschaft des Klägers gehörend ansieht und deswegen auch nicht in das Verfahren einbezogen hat (Abweichung von einer Entscheidung des BSG, § 160 Abs 2 Nr 2 SGG).