LG Wiesbaden, Urteil vom 30.05.2008 - 5 O 234/05
Fundstelle
openJur 2010, 155
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Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 75.852,07 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9.1.2006 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger zu ¼, der Beklagte zu ¾.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000,- €, für den Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,- €.

Tatbestand

Der Kläger als Fondsanleger begehrt von dem Beklagten als Anlagevermittler die Zahlung von Schadenersatz in Höhe von 75.852,07 € wegen zwischen den Parteien streitigen Pflichtverletzungen des Beklagten aus einem zwischen den Parteien streitigen Auskunfts- und Beratungsvertrag.

Der Zeuge A, Mitarbeiter der B GmbH …, trat als Vermittler an den Kläger heran und offerierte ihm den Kauf von Fondsanteilen. Gleichzeitig bot der Zeuge A dem Kläger die Vermittlung einer Finanzierung zum Erwerb des Fondsanteils an. Am 9.6.1994 kam es zu einem Treffen zwischen dem Kläger und dem Beklagten in den Büroräumlichkeiten des Beklagten. Anlässlich dieses Gesprächstermins unterzeichnete der Kläger die Beitrittserklärung zur X AG und Co, … KG (Amtsgericht …), insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf Anlage K 2 Bezug genommen. Der Kläger beteiligte sich mit einer Einlage von 100.000,- DM an dem Fonds. In der Beitrittserklärung ist u.a. festgehalten:

„Ich habe den Emissionsprospekt, den Gesellschaftsvertrag der X AG und Co, … KG, den Treuhandvertrag mit der Y GmbH, den Treuhandauftrag an die … Landesbank …, und den Text der Handelsregistervollmacht voll inhaltlich zur Kenntnis genommen“. Insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf Anlage K 2 Bezug genommen. Die Y GmbH nahm das Vertragsangebot am 20.6.1994 an. Am 30.6.1994 schloss der Kläger einen Baufinanzierungsvertrag über 85.000,- DM ab. Der Kläger erhielt aufgrund seiner Beteiligung für das Jahr 1994 seitens der Fondsgesellschaft Verluste in Höhe von insgesamt 105.647,07 DM zugewiesen. Die Verlustzuweisung wurde durch das Wohnsitzfinanzamt des Klägers vollumfänglich bei der Festsetzung der Einkommensteuer für 1994 anerkannt. Die Einkommensteuerbelastung des Klägers reduzierte sich im Jahr 1994 aus diesem Grund um 27.559,99 €. In den Folgejahren wurden regelmäßig Ausschüttungen vorgenommen.

Am 24.1.2005 wurde über das Vermögen vor dem Handelsregister des Amtsgerichts … unter … eingetragene X AG und Co. … KG wegen Zahlungsunfähigkeit das Insolvenzverfahren eröffnet, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf Bl. 554 d.A. Bezug genommen.

Der Kläger trägt vor, er habe den Emissionsprospekt nicht erhalten, auch nicht am 14.6.1994 nachgeschickt bekommen, er habe lediglich mit Schreiben vom 14.6.1994 den zu Werbezwecken eingesetzten kleinen Faltprospekt erhalten. Anhand dieses kleinen Faltprospektes sei auch am 9.6.1994 durch den Beklagten die Beratung im Hinblick auf die beabsichtigte Beteiligung am Immobilienfonds erfolgt.

Der Kläger ist der Rechtsansicht, dass die durch den Beklagten erfolgte Risikoaufklärung unzureichend gewesen sei, da die Aufklärung weder vollständig noch richtig gewesen sei. Auch dann, wenn eine Aufklärung anhand des Emissionsprospektes erfolgt wäre – was er bestreitet – wäre diese falsch, da unzureichend gewesen. Die Aufteilung des Prospektes in drei Teile ohne Inhaltsverzeichnis und ohne Anlagenverzeichnis und ohne vorab gestellte gesonderte Darstellung der Risiken entsprächen nicht den Vorgaben, die an eine durch einen Emissionsprospekt zu stellende Risikoaufklärung zu stellen sei. Weiterhin fehlten in dem Prospekt eine profunde Standortanalyse im Hinblick auf die Lage, das Alter der Fondsobjekte, deren Zustand und des bestehenden Reparaturstaus. Es fehle ein Hinweis darauf, dass die Verkäufer beider Immobilien auch die Initiatoren des Fonds seien. Es fehle ein ausreichender Hinweis auf die Wertentwicklung, insbesondere darauf, dass aufgrund der hohen Fremdfinanzierung bereits ein geringer Wertverlust der Immobilie zur Überschuldung der Fondsgesellschaft und zum Totalverlust führen könne. Es fehle ein entsprechender Hinweis auf das Vermietungsrisiko bzw. das Vermietungsrisiko sei verharmlosend dargestellt worden. So werde verschwiegen, dass die Initiatorin Mieterin sei, es fehle am Hinweis auf eine nicht ausgeübte Mietoption und im Prospekt sei die Folgevermietungsgarantie als sicher dargestellt worden, obwohl dieser Fall nicht eingetreten sei. Die Fremdfinanzierung der Gesellschaft sei nicht ausreichend im Hinblick auf eine Zwangsverwertung dargestellt worden, das Risiko der Fremdfinanzierung der Beteiligung sei nicht prospektiert. Die in § 172 Abs. 4 HGB vorgesehene Rückführung erhaltene Ausschüttungen seien im Prospekt nicht so dargestellt, dass sie ein juristisch nicht vorgebildeter Laie verstehen könne, es werde sich lediglich mit der Wiedergabe des Gesetzestextes begnügt. Die fehlende Fungibilität der Fondsanteile sei im Prospekt nicht ausreichend dargestellt und letztlich verharmlosend beschrieben worden. Auf ein Totalverlustrisiko im Hinblick auf die geleistete Einlage fehle. Es werde fälschlicherweise der Gesamteindruck vermittelt, dass es sich bei dem Fonds um eine sichere und renditestarke Anlageform handele.

Der Kläger ist weiterhin der Ansicht, dass der zwischen den Parteien zustande gekommen Auskunfts- und Beratungsvertrag den Beklagten zu einer schriftlichen Information über die Risiken vor Vertragsschluss verpflichtet hätte. Vor dem Vertragsschluss sei kein Prospekt überlassen worden, auch nicht der kleine Faltplan. Der Kläger habe eine risikoarme sichere Geldanlage gewollt und demzufolge habe der Beklagte eine anlagegerechte und anlegergerechte Beratung geschuldet. Diese sei durch das Anpreisen der Fondsbeteiligung nicht erfüllt worden. Der Kläger ist der Ansicht, dass der Beklagte auch nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo auf Schadenersatz ihm gegenüber hafte, da der Beklagte betont habe, dass das Immobilienprojekt hinsichtlich der wirtschaftlichen Prognose durch ihn bzw. seine Mitarbeiter geprüft und für gut befunden worden sei.

Der Kläger ist weiterhin der Rechtsansicht, dass der Beklagte passivlegitimiert sei, insbesondere da er darlegungs- und beweisbelastet für ein Auftreten als Vertreter der X AG und Co. sei. Eine Vertretung sei nicht offengelegt worden. Der Kläger ist der Ansicht, dass für die Bestimmung der Schadenshöhe maßgeblich sei, dass das Geld in Bundesschatzbriefe hätte angelegt werden können, sodass ihm der geltend gemachte Schaden entstanden sei, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf Bl. 265, 479 d.A. Bezug genommen. Für die Ermittlung der Schadenshöhe seien die geleisteten Ausschüttungen nicht zu berücksichtigen, da diese vom Insolvenzverwalter zurückgefordert werden können. Mit Schriftsatz vom 2.4.2008 trägt die Klägerseite unwidersprochen vor unter Vorlage der Anlage K 24, Bl. 974, dass der Kläger die an ihn erfolgten Ausschüttungen an den Insolvenzverwalter zurückgezahlt hat.

Der Kläger beantragt nach teilweiser Klagerücknahme in Höhe von 27.559,99 €,

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 75.852,07 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9.1.2006 zu zahlen.

Der Beklagte stimmt der teilweisen Klagerücknahme zu und beantragt im Übrigen,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. Er vertritt insoweit die Ansicht, dass die Parteien wirksam die Verjährungsfrist verkürzt hätten und dass durch die Verkürzung der Verjährungsfrist auch kein Verstoß gegen das AGBG vorliege, im Übrigen sei ein etwaiger Schadensersatzanspruch am 31.12.2004 verjährt, der Mahnbescheid sei erst Ende Januar 2005 zugestellt worden.

Die Zustellung des Mahnbescheides könne darüber hinaus nicht die Verjährung hemmen, da der Kläger lediglich eine Verurteilung Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligung an Immobilienfonds an den Beklagten verlangen könne. In einem solchen Fall sei damit der Anspruch von einer Gegenleistung abhängig und demzufolge sei der Erlass eines Mahnbescheides fehlerhaft und nicht geeignet, die Verjährung zu hemmen.

Der Beklagte trägt im Übrigen vor, er habe lediglich als Vertreter der X AG gehandelt, dies sei auch für den Kläger erkennbar gewesen aus den im Kurzprospekt enthaltenen Erläuterungen, den Aussagen des Zeugen A, einem Schild der X am Hauseingang des Beklagten und durch die dem Kläger vom Beklagten überreichten Visitenkarte des Beklagten. Es sei jeweils klar gemacht worden, dass der Beklagte als autorisierter Vertriebspartner der X AG diese gegenüber dem Kläger vertreten habe. Gerade der Zeuge A habe dem Kläger mitgeteilt, dass der Zeuge A nicht bevollmächtigt sei, die Anlage endgültig zu zeichnen, sondern dass dies nur durch einen autorisierten Vertriebspartner der X AG möglich sei, nämlich durch den Beklagten. Er selbst habe die Kläger nicht kontaktiert, der Kläger selbst habe mit dem Beklagten einen Termin vereinbart. Das Gespräch habe am 9.6.1994 stattgefunden, nachdem der Kläger vom Zeugen A dem Beklagten vermittelt worden war. Die Risikoaufklärung sei durch den Prospekt erfolgt und die dort enthaltenen Risiko- und Haftungshinweise, insbesondere Seite 4, 6 und 7 des Prospektes. Im Übrigen sei die anlässlich des Gesprächs vom 9.6.1994 erfolgte Aufklärung ausreichend, an die Intensität und den Umfang der Aufklärung durch den Beklagten seien geringere Anforderungen zu stellen, als an eine Aufklärung durch einen neutralen Anlageberater oder Anlagevermittler, da der Beklagte im Lager der Fondsgesellschaft gestanden habe und dies für den Kläger auch erkennbar gewesen sei. Die Vermietungssituation sei auf S. 21 des Prospektes dargestellt und es ergebe sich aus dem Prospekt, dass die Mietverhältnisse 1994, 1995 und 2001 ausliefen. Die Haftung der Kapitalanleger sei ausdrücklich beschrieben einschließlich der Haftung in Höhe der Ausschüttungsbeträge und des mit der Anlage einhergehenden steuerlichen Risikos. Der Prospekt enthalte den Hinweis, dass Schäden auftreten könnten, die nicht durch Rücklagen zu decken seien. Im Prospekt sei angegeben, dass es lediglich einen begrenzten Kreis von Nacherwerbern für „gebrauchte“ Fondsanteile gebe, da es keinen öffentlichen und institutionalisierten Markt für solche Fondsbeteiligungen gebe. Der Kläger habe durch seine Unterschrift den Empfang des Prospektes bestätigt. Der Kläger sei darüber hinaus über sein Widerrufsrecht belehrt worden, das er aber nicht ausgeübt habe. Es sei eine Haftungsfreistellung des Vermittlers vereinbart worden, sodass der Kläger den Beklagten als Anlagevermittler nicht in Anspruch nehmen könne. Die Verlustzuweisung sei das erklärte Anlageziel des Klägers gewesen. Der Kläger sei von der Anlage so überzeugt gewesen, dass mit Schreiben vom 14.6.1994 ein weiterer Prospekt in DIN-A-4-Format an den Kläger übersandt worden sei. Er habe keine Vermittlung der Fremdfinanzierung bei der … Bank initiiert, mittlerweile ist dies zwischen den Parteien unstreitig. Der Beklagte ist der Rechtsansicht, dass ein Vorteilsausgleich vorzunehmen sei, demzufolge die ersparten Steuern und die Gewinnausschüttungen von dem geltend gemachten Schadenersatzanspruch abzuziehen seien. Der Beklagte wendet ein, etwaige Schadensersatzansprüche des Klägers seien verwirkt vor dem Hintergrund, dass 1994 die Beteiligung am Fonds erworben worden ist und seit 1997 keine Ausschüttungen mehr erfolgt seien. Damit läge eine entsprechende Zeitspanne vor, die für das Eingreifen der Verwirkung als erste Voraussetzung notwendig sei, darüber hinaus habe der Kläger trotz entsprechenden Angebotes den Rückkauf der Beteiligung durch den Kommanditisten abgelehnt. Eine Verwirkung sei eingetreten, da der Kläger lediglich aus Spekulationen heraus nicht bereits 1997, als der Fonds keine Ausschüttungen mehr erbrachte, darauf verzichtete, einen Anspruch gegenüber des Beklagten geltend zu machen. Es bestünde keine Prospekthaftung ihm gegenüber, da er nicht zu dem entsprechenden haftungsrechtlich relevanten Personenkreis zähle. Er habe kein besonderes persönliches Interesse gehabt und kein besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen. 1994 seien von namhaften Anlagezeitschriften die Fondsbeteiligung mit Triple A bewertet worden. Der Kläger sei regelmäßig alle Viertel Jahre und einmal jährlich gesondert über die Wertentwicklung seiner Beteiligung informiert worden. Das Anlagekonzept sei sowohl zivilrechtlich wie auch steuerrechtlich wirtschaftlich in Ordnung. Es läge auch ein entsprechender Prüfvermerk durch eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vor. Soweit eine Aufklärungspflichtverletzung ihm vorgeworfen werde, könne nicht auf den jetzt geltenden Aufklärungsmaßstab abgestellt werden, sondern lediglich die im Jahre 1994 geforderten Aufklärungspunkte für relevant erachtet werden. So sei 1994 keine Verpflichtung befürwortet worden, dass ausdrücklich auf die fehlende Fungibilität der Anteile noch auf Verlustrisiko hinzuweisen gewesen wäre. Darüber hinaus sei für den Umfang der zu leistenden Aufklärung entscheidend der Aufklärungsbedarf des Kunden. Hier sei der Kläger jedoch bereits durch den Zeugen A vorab über die Anlage informiert gewesen.

Das Gericht hat den Kläger informatorisch angehört, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf das Protokoll der öffentlichen Verhandlung vor dem Landgericht Wiesbaden vom 24.5.2006, Bl. 270 ff. d.A., Bezug genommen.

Das Gericht hat ebenfalls den Beklagten informatorisch angehört, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf das Protokoll der öffentlichen Verhandlung vor dem Landgericht Wiesbaden vom 30.4.2007, Bl. 487 ff. d.A., Bezug genommen.

Die Anspruchsbegründung wurde dem Beklagten am 9.1.2006 zugestellt.

Wegen der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Nach teilweiser zulässiger Klagerücknahme ist die Klage begründet.

Der Kläger als Anleger hat gegen den Beklagten als Anlagevermittler einen Anspruch auf die Zahlung von 75.852,07 € gem. § 280 BGB i.V.m. § 251 BGB.

Zwischen den Parteien ist ein Anlagevermittlungsvertrag zustande gekommen, da unstreitig der Kläger den Beklagten am 9.6.1994 aufgesucht hat, um sich über die Beteiligung am Immobilienfonds zu informieren. Somit ist zwischen den Parteien ein zumindest als Anlegevermittlungsvertrag zu qualifizierendes Vertragsverhältnis zustande gekommen, sodass zwischen ihnen ein Auskunftsvertrag geschlossen worden ist. Der BGH vertritt in ständiger Rechtsprechung die Ansicht, dass dann, wenn ein Anlageninteressent, wie hier der Kläger, an den Anlagevermittler, wie hier den Beklagten, nach dessen Angebot oder von sich aus an den Anlagevermittler herantritt und deutlich macht, dass er auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will, das in diesem Verhalten sein Angebot auf Abschluss eines Auskunfts- oder Beratungsvertrages vorliegt. Dieses Angebot nimmt der Anlagevermittler, hier der Beklagte, stillschweigend jedenfalls dadurch an, dass er die gewünschte Tätigkeit beginnt. Der Anlagevermittler kann das genannte Verhalten des Anlageinteressenten ebenso wenig als unverbindlich verstehen wie umgekehrt der als Kunde auftretende Interessent das Handeln des Vermittlers. Wie zwischen den Parteien unstreitig ist, ist der Kläger zumindest durch Vermittlung des Zeugen A an den Beklagten herangetreten, der bei seiner informatorischen Anhörung ausgeführt hat, dass er als Vertriebsleiter der X ein entsprechendes Vermittlungsgespräch geführt hat. Der Beklagte sagte in seiner informatorischen Anhörung aus, dass er sich an das konkrete Gespräch mit dem Kläger nicht erinnert, dass er aber, wie sich aus der Beitrittserklärung des Klägers ergibt, das Geschäft vermittelt hat. Der Auskunftsvertrag kam auch zwischen dem Kläger und dem Beklagten selbst zustande und nicht zwischen dem Kläger und der X AG, d.h. der Beklagte trat gegenüber dem Kläger nicht als Vertreter der X AG auf. Der Beklagte hat zwar vorgetragen, dass er gegenüber dem Kläger das Vertretungsverhältnis offengelegt habe, und zwar dadurch, dass ihm bereits durch den Zeugen A mitgeteilt worden sei, dass dieser selbst nicht bevollmächtigt sei, die Anlage endgültig zu zeichnen, dass hierzu vielmehr nur autorisierte Vertriebspartner berechtigt seien und dass der Beklagte ein solcher Vertriebspartner der X AG sei. Es habe nur ein einziges persönliches Gespräch zwischen dem Kläger und dem Beklagten gegeben, wobei dem Kläger die Vertretereigenschaft des Beklagten durch diesen offengelegt worden sei, zum einen durch die Erläuterung im Kurzprospekt und dem Schild am Hauseingang zu den Büros des Beklagten. Auf diesem Schild sei die Vertriebsdirektion durch den Beklagten deutlich gemacht worden. Darüber hinaus habe er dem Kläger auch eine entsprechende Visitenkarte ausgehändigt, auf der festgehalten sei, dass er der Vertriebsdirektor der X AG sei. Es kann in diesem Zusammenhang offen bleiben, ob durch das von dem Kläger im nachgelassenen Schriftsatz vorgelegte Schriftstück Anlage K 23, Bl. 975 d.A., wonach der Beklagte erst 1996 die Vertriebsdirektion für die X AG übernommen habe, der Nachweis erbracht wird, dass im Zeitpunkt der Zeichnung der Beteiligung 1994 eine entsprechende Vertriebsdirektion durch den Beklagten noch nicht bestanden hat oder erstmalig 1996 eingeräumt worden ist, denn der Beklagte hat weder die Übergabe der Visitenkarte mit dem Aufdruck der Vertretungsverhältnisse zugunsten der X AG unter Beweis gestellt, noch hat er einen nachvollziehbaren Vortrag im Hinblick darauf gehalten, dass er trotz der Insolvenz der X AG heute noch, wie vom Beklagten behauptet, das entsprechende Schild im Hauseingangsbereich am Klingelschild vorhanden sei. Das Recht der Stellvertretung beruht auf dem Offenkundigkeitsprinzip, sodass Voraussetzung für eine wirksame Vertretung ist, dass die Willenserklärung erkennbar im Rahmen des Vertretungsverhältnisses für den Vertretenen abgegeben wird. Für die Abgrenzung zwischen Vertreter und Eigengeschäft gelten die allgemeinen Auslegungsgrundsätze. Entscheidend ist daher, wie der Vertragspartner, hier der Kläger, das Verhalten des Handelnden, hier des Beklagten, verstehen dürfte. Zu berücksichtigen sind dabei alle Umstände, insbesondere früheres Verhalten, Zeit und Ort der Erklärung. Verbleiben Zweifel an der Offenlegung der Stellvertretung, so ist gem. § 164 Abs. 2 BGB ein Eigengeschäft anzunehmen. Demnach ist der Beklagte, da zwischen den Parteien streitig ist, ob ein Rechtsgeschäft in eigenem oder fremdem Namen durch den Beklagten vorgenommen worden ist, beweispflichtig dafür, dass ein Vertretergeschäft von ihm getätigt worden ist. Er muss darlegen und beweisen, dass er entweder ausdrücklich im Namen des Vertretenen, hier der X AG, aufgetreten ist oder dass ein Vertreterwille erkennbar aus den Umständen zu entnehmen war. Der BGH hat auch für den Fall der Anlageberatung die Abgrenzung, ob ein Eigengeschäft des Beraters vorliegt oder lediglich ein Vertretergeschäft, danach beurteilt, wie der Anleger, hier der Kläger, die Erklärungen des Vermittlers, hier des Beklagten, und sein Gesamtverhalten verstehen und werten dürfte (vgl. BGH NJW-RR 2006, 109). Entscheidend ist die objektivierte Empfängersicht und alle Umstände, die zum Vertragsschluss geführt haben. Die Grundsätze sind auf den Fall der Anlagevermittlung übertragbar, da auch hier eine Aufklärungspflicht auf den Vertretenen zugerechnet werden soll. Die tatsächliche Vermutung dafür, dass der Handelnde als Vertreter aufgetreten ist, kann es nur bei unternehmensbezogenen Geschäften geben, wobei auch bei unternehmensbezogenen Geschäften unverändert das Offenkundigkeitsprinzip gilt. Im vorliegenden Fall kann nicht von einem solchen unternehmensbezogenen Geschäft im Hinblick auf die X AG ausgegangen werden, da der Beklagte unstreitig Betriebsinhaber des Anlageberatungsunternehmens … in der Form des Einzelkaufmanns war und ist. Er hat in seiner informatorischen Anhörung erklärt, dass er gerade dann, wenn er Privatkunden angeschrieben hat, den Briefkopf seines Anlageberatungsunternehmens … in der Form des Einzelkaufmanns genutzt hat und nur bei Schreiben an die Vertriebsmitarbeiter den Briefkopf X verwendet hat. Diese Aussage ändert sich auch nicht durch den Vortrag des Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 11.4.2008, in dem er ausgeführt hat, wie er mit Banken, Sparkassen und selbständigen Vermittlern im Namen der X AG korrespondiert hat. Ebensowenig ist es entscheidungserheblich, dass der Beklagte vorgetragen hat, dass er immer als Vertriebsdirektor bzw. als Vertreter der X AG angeschrieben worden ist und dass der Untervertrieb durch Banken, Bausparkassen und selbständige Vermittler erfolgt sei. Es hätte ihm oblegen, darzulegen und unter Beweis zu stellen, dass er dem Kläger gegenüber als Vertriebsdirektor der X AG aufgetreten ist und alle Erklärungen für diese abgibt. Demgegenüber ist nach der informatorischen Anhörung des Beklagten davon auszugehen, dass er zum einen als Verkaufsdirektor für die X tätig gewesen ist, wobei der Zeitpunkt, ab wann er dies war, offen bleiben konnte - zugleich aber auch Privatkunden betreut hat. Die vom Beklagten in der informatorischen Anhörung mitgeteilten Umstände der Anlagevermittlung ergeben nicht, dass der Vertragsschluss mit der X gewollt war und der Beklagte für die X gehandelt hat. Die Beitrittserklärung weist ausschließlich den Namen des Beklagten als Vermittler auf ohne jeglichen Zusatz, dass er für die X AG eine Erklärung abgibt. Demnach bleibt es für den Kläger offen, ob der Beklagte als Betriebsinhaber der Anlageberatungsunternehmung … in der Form des Einzelhandelskaufmannes oder, wie von ihm vorgetragen, als Vertreter der X AG die Erklärung abgegeben hat. Jegliche Unsicherheit im Hinblick auf die Frage eines Eigengeschäftes oder eines Vertretergeschäftes geht zu Lasten des Beklagten, sodass ausgehend von dem Empfängerhorizont des Klägers der mit dem Beklagten als demjenigen, mit dem er die Anlage über 100.000,- DM besprochen hat, auch einen Vertrag abschließen wollte. Das Gespräch fand in den Räumlichkeiten des Beklagten statt, sodass sich auch nichts anderes ergibt, als dass der Beklagte als selbständiger Anlagevermittler dem Kläger gegenüber aufgetreten ist. Demzufolge kann offen bleiben, ob mit der Vorlage der als Anlage B 2 vorgelegten Rechnung der Firma B GmbH vom 2.8.1994, die an den Beklagten persönlich und nicht an die X gerichtet worden ist, ein Umstand vorgetragen wurde, der im Rahmen der Auslegung, ob ein Vertreter oder ein Eigengeschäft gewollt gewesen ist, heranzuziehen ist oder nicht.

Ist aber der Anlagevermittlungsvertrag und daraus resultierend der Auskunftsvertrag zwischen dem Kläger und dem Beklagten zustande gekommen, dann schuldete der Beklagte dem Kläger Informationen über die wesentlichen tatsächlichen Umstände, die für die Anlageentscheidung des Klägers maßgeblich waren.

In diesem Zusammenhang kann offenbleiben, ob der Beklagte dem Kläger vor der Zeichnung der Beitrittserklärung den Emissionsprospekt übergeben hat oder nicht, ob dieser erst bei Unterzeichnung der Beitrittserklärung übergeben wurde oder früher oder ob dieser nach der Unterzeichnung dem Kläger zugeschickt worden ist oder ob der Emissionsprospekt ihm gar nicht übersandt wurde, denn es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass eine mündliche Aufklärung stattgefunden hat. Diese soll - was den Parteien streitig ist – nach dem Vorbringen des Beklagten so erfolgt sein, dass der knapp 70-seitige Prospekt Seite für Seite durchgesprochen worden ist. Eine mündliche Aufklärung über die etwaigen Risiken der Anlage ist ausreichend, wenn sie sämtliche Risiken anspricht und damit eine substantielle Risikoaufklärung darstellt. Es kann im Einzelnen offenbleiben, ob der Beklagte verpflichtet gewesen wäre, auf eine etwaige nicht ausreichende Klarheit der Darstellung des Emissionsprospektes, insbesondere auf die verharmlosende Darstellung der Risiken hinzuweisen, ob er verpflichtet gewesen wäre, die Darstellung der Standorte der beiden Objekte im Prospekt zu relativieren und zu hinterfragen und die Darstellung der Vermittlungssituation des Objektes in … ausdrücklich mit dem Kläger zu besprechen. Nach der informatorischen Anhörung des Beklagten steht es zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Beklagte es zumindest verabsäumt hat, zum einen den Kläger auf das Totalverlustrisiko hinzuweisen, zum anderen eine sachgerechte Darstellung der Verwertbarkeit und Veräußerbarkeit der Beteiligung zu geben sowie die Haftung des Klägers im Falle der Insolvenz des Fonds deutlich zu machen. Der Beklagte hat in seiner informatorischen Anhörung angegeben, dass er nicht mehr gesagt habe, als im Prospekt drinsteht und dass er üblicherweise mit dem Kunden Seite für Seite des Prospektes durchgegangen ist. Demzufolge konnte zwar der Beklagte keine konkreten Angaben zum Verlauf des Gesprächs mit dem Kläger machen, er sagte jedoch aus, dass normalerweise die Frage nach der Handelbarkeit der Fondsanteile nicht auftaucht und er im Übrigen davon ausgeht, dass jeder weiß, dass es keinen Markt für KG-Anteile gibt. Denn nur dann, wenn er ausdrücklich gefragt worden wäre, hätte er geantwortet, dass es keinen Handel für KG-Anteile gibt.

Der Hinweis im Prospekt darauf, dass es keinen öffentlichen und institutionalisierten Markt für den Handel mit den streitgegenständlichen Kommanditanteilen gibt, ist als Risikohinweis nicht ausreichend. Es hätte eines klaren und unmissverständlichen Hinweises bedurft, dass in der Praxis solche Kommanditanteile keine Abnehmer finden.

Auch der im Prospekt enthaltene Hinweis, wonach gem. § 172 Abs. 4 HGB erhaltene Ausschüttungen zurückzuführen sind, genügt einer Darstellung des Haftungsrisikos ausgerichtet auf den Horizont eines juristischen Laien nicht. Dies gilt unabhängig davon, dass es heute nach der EDV-S4 bestimmte Regelungen gibt, wonach Begriffe, die nicht zum allgemeinen Sprachgebrauch gehören, zu erläutern sind. Maßgeblich ist vielmehr, dass der Risikohinweis im Prospekt eine Verharmlosung des bestehenden Risikos darstellt, da insoweit nur auf ein zeitweises Risiko in Höhe des Ausschüttungsbetrages hingewiesen wird. Das Risiko besteht aber nicht nur zeitweise, sondern dauerhaft jeweils in Höhe der erfolgten Ausschüttungen und über diese zeitlich unbegrenzte Risikobehaftetheit der Ausschüttungsbeträge wurde der Kläger nicht aufgeklärt.

Im Hinblick darauf, dass der Beklagte, wie bereits dargelegt, seine Aufklärung anhand des Prospektes vorgenommen hat und über den Text des Prospektes nicht hinausgegangen sein will, fehlt es auch an einer entsprechenden Aufklärung über das Totalverlustrisiko. Bereits das OLG Bamberg (Az. 5 U 82/03) hat ausgeführt, dass im Hinblick auf ein totales Ausfallrisiko des Fondsanteilerwerbers, hier des Klägers, bei Insolvenz der Fondsbetreibergesellschaft eine Aufklärungspflicht bestand, weil der Anleger durch eine entsprechende Information des Anlagevermittlers wissen muss, dass er im Rahmen dieser Anlage bei Eintritt der Insolvenz des Fondsbetreibers vollumfänglich mit seiner Anlage ausfallen kann. Der Beklagte hätte dem Kläger darlegen müssen, dass beim Sinken des Mietniveaus, beim Ausbleiben von Mieten wegen Leerstandes oder anderer Gründe die Gefahr besteht, dass insbesondere der Kapitaldienst nicht mehr geleistet werden kann und damit die Insolvenz der Gesellschaft und der Totalverlust seiner Anlage droht. Ein solcher Hinweis findet sich nicht im Prospekt und da die mündliche Aufklärung, wie vom Beklagten dargestellt, sich anhand des Prospektes orientiert haben soll, steht es zur Überzeugung des Gerichts fest, dass dies keine ausreichende Aufklärung über das Totalverlustrisiko war. Dies gilt auch im Hinblick auf die auf S. 21 und 22 im Teil B des Prospektes gegebenen Hinweise, wo zwar von einem Wertverlust der Fondsimmobilie die Rede ist und dass der Ertrag hinter den Erwartungen zurückbleiben kann und ein Vermögensverlust eintreten kann, jedoch ist aus diesem Hinweis für den Kläger nicht erkennbar, dass er mit seiner Einlage komplett ausfallen kann.

Der Beklagte hat zwar in seiner informatorischen Anhörung ausgesagt, dass 1994 keiner davon ausgegangen sei, dass es Schwierigkeiten mit dem Fonds geben könnte, dass es aber auch bei einem solchen Geschäft „schief gehen“ könne, sodass er davon ausgehe, dass er auf das Totalverlustrisiko hingewiesen habe, aber dies nicht mehr wisse. Damit räumt der Beklagte letztlich ein, dass er auch im Hinblick auf das Totalverlustrisiko lediglich in der Art und im Umfang wie dieser Hinweis im Prospekt erfolgt ist, aufgeklärt hat. Im Prospekt selbst fehlt jedoch ein eindeutiger Hinweis darauf, dass der Anleger im Fall der Insolvenz des Fonds mit seiner vollständig erbrachten Einlage ausfallen kann und er darüber hinaus auch noch verpflichtet ist, die an ihn ausgezahlten Ausschüttungen an die Insolvenzmasse zurückzuzahlen.

Es gehörte 1994 auch kaum zum Allgemeinwissen, dass Fondsbeteiligungen an geschlossene Immobilienfonds scheitern können. Dies mag in den letzten Jahren durch entsprechende Aufklärung, insbesondere durch die Medien anders sein. Das galt jedoch nicht Anfang der 90er Jahre, als die Fondsbeteiligungen an geschlossene Immobilienfonds auf dem Geldmarkt als Anlagefonds eingeführt worden sind. Der BGH hat deshalb in ständiger Rechtsprechung daran festgehalten, dass sowohl der Prospekt wie auch der Vermittler bzw. Berater ausdrücklich und ungefragt über das Totalrisiko aufklären müssen. Der Kläger hat auch keinerlei Anhaltspunkte dafür gehabt, dass der Beklagte im Lager der Fondsinitiatoren steht und deshalb von ihm nicht eine umfassende Aufklärung zu erwarten sei.

Demnach steht es zur Überzeugung des Gerichts fest, dass unabhängig von der Frage, ob dem Kläger der Emissionsprospekt übergeben worden ist und ob der Beklagte anhand des großen Emissionsprospektes die Aufklärung vorgenommen hat, indem er Seite für Seite diesen Prospekt mit dem Kläger durchgegangen ist, dass die Aufklärung im Hinblick auf die eingeschränkte Fungibilität und das Totalverlustrisiko wie aber auch über die Rückzahlung von erfolgten Ausschüttungen bei Insolvenz der Fondsgesellschaft vom Beklagten nicht ausreichend aufgeklärt worden ist.

Der Umfang der zu leistenden Aufklärung durch den Beklagten wurde auch nicht dadurch geschmälert, dass bereits eine Aufklärung durch den Zeugen A stattgefunden hat. Der Beklagte hat zwar vorgetragen, dass der Zeuge A im Vorfeld die Anlageentscheidung des Klägers gefördert und letztlich bis zur Abschlussreife vorangetrieben hat, doch verbleibt es bei der Aufklärungsbedürftigkeit und der daraus folgenden Aufklärungsintensität, solange sich nicht der Beklagte darüber Gewissheit verschafft hat, dass bereits eine entsprechende umfangreiche Aufklärung durch einen anderen, hier etwa dem Zeugen A, stattgefunden hat. Darüber hinaus ist es kaum nachvollziehbar, wenn der Beklagte von einer bereits erfolgten umfangreichen Aufklärung durch den Zeugen A ausgegangen sein will, wieso er trotzdem Seite für Seite den 70-seitigen Prospekt mit dem Kläger durchgesprochen haben will.

Demnach steht fest, dass der Beklagte seine Verpflichtung aus dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Auskunftsvertrag nicht nachgekommen ist, sondern pflichtwidrig es zumindest unterlassen hat, auf die eingeschränkte Fungibilität der Anteile das Totalverlustrisiko und auf die Rückzahlungsverpflichtung hinsichtlich der erfolgten Ausschüttungen hinzuweisen ist. Demnach haftet der Beklagte dem Kläger auf Ersatz seines ihm durch die Zeichnung der Fondsanteile entstandenen Schadens. Der BGH hat in ständiger Rechtsprechung auch insoweit die Ansicht vertreten, dass der Anleger der aufgrund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, in der Regel bereits durch deren Erwerb geschädigt ist. Wer durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages geleitet wird, den er ohne dieses Verhalten nicht geschlossen hätte, kann sogar bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung einen Vermögensschaden dadurch erleiden, dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist. Demnach entstand der Schaden des Klägers durch den Abschluss seiner Beteiligung am Fonds, der mit dem Risiko des Totalverlustes und der fehlenden bzw. eingeschränkten Fungibilität belastet war. Ein Mitverschulden am Eintritt des Schadens kommt nicht in Betracht, da der BGH insoweit die Ansicht vertritt, dass der Informationspflichtige, hier der Beklagte, dem Kläger als Geschädigten grundsätzlich nicht entgegenhalten kann, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich. Nach dem Grundgedanken der Aufklärungs- und Beratungspflicht sind eigene Nachforschungs- und Prüfungspflichten des Klägers als informationsbedürftigen Anleger ausgeschlossen.

Dem Anspruch steht auch nicht ein Leistungsverweigerungsrecht gem. § 222 BGB zu, da der Anspruch des Klägers nicht verjährt ist. Soweit die Beklagte sich auf eine im Prospekt normierte kurze Verjährung eines etwaigen Schadensersatzanspruches beruft, ist diese Regelung unwirksam, da insoweit ein Verstoß gegen § 9 AGBG a.F. vorgelegen hat. Die im Prospekt abgedruckte Haftungsfreistellungsklausel für Vermittler stellt eine unzulässige Einschränkung der Haftung für die ordnungsgemäße Erfüllung einer sog. Kardinalspflicht dar. Die Haftungsfreistellung unterscheidet nicht zwischen vertraglichen Haupt- und Nebenpflichten, umfasst also bei einem Auskunftsvertrag auch die Auskunftsverpflichtung selbst. Die Erfüllung eines Auskunftsvertrages „steht und fällt“ aber gerade mit der Erteilung einer richtigen und vollständigen Auskunft. Deshalb kann sich der Auskunftspflichtige nicht durch allgemeine Geschäftsbedingungen freizeichnen. Im Übrigen dürfte auch eine verjährungsverkürzende Klausel im Prospekt gegen § 3 AGBG verstoßen haben, da sie für den Empfänger, hier den Kläger, überraschend ist.

Die Verjährung ist auch nicht dadurch eingetreten, dass der Mahnbescheid fehlerhaft erlassen worden ist, da eine Zug-um-Zug-Verurteilung von dem Kläger gefordert wird und insoweit die mit Mahnbescheid geltend gemachte Forderung entgegen den Angaben des Klägers doch von einer Gegenleistung, die noch nicht erbracht worden ist, abhängig sei. Der Hauptantrag der von der Klägerseite gestellt worden ist, ist unbedingt gestellt worden. Dies ist auch angesichts des Umstandes, dass die Fondsgesellschaft insolvent ist, sachgerecht, da die Beteiligung keinen Wert repräsentiert, unabhängig davon, dass der Kläger in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 4.4.2008 vorträgt, mittlerweile seinen die Ausschüttungen an den Insolvenzverwalter zurückgezahlt worden, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf Anlage K 24 Bezug genommen. Für den Fall, dass eine grundsätzlich Zug um Zug anzubietende Gegenleistung zu erbringen ist, entfällt diese Verpflichtung, wenn die Gegenleistung, hier die Abtretung der Beteiligung, keinen Wert mehr repräsentiert. Demzufolge konnte der Mahnbescheid die Verjährung hemmen, da der Antrag auf Erlass des Mahnbescheides am 31.12.2004 eingegangen ist und am 24.1.2005 der Mahnbescheid erlassen wurde, am 26.1.2005 zugestellt wurde und am 28.1.2005 Widerspruch eingelegt worden ist. Mit Verfügung vom 31.1.2005 sind die Kosten angefordert worden, die Kostenaufforderung für die restlichen Kosten zur Einleitung des streitigen Verfahrens ging an den Kläger mit Verfügung vom 14.3.2005 ab, die Kosten wurden eingezahlt am 19.7.2005 und die Abgabe erfolgte am selben Tag an das Streitgericht. Angesichts der Neuregelung des § 204 ZPO kommt es nicht darauf an, dass innerhalb von 6 Monaten nach Erlass des Mahnbescheides die Streitsache terminiert worden ist. Es genügt, dass innerhalb von 6 Monaten nach Erlass des Mahnbescheides die Abgabe an das Streitgericht erfolgt, um die Wirkung des Mahnbescheides als Verjährungshemmende Maßnahme aufrechtzuerhalten (vgl. Palandt, § 204 Rdnr. 36, Zöller-Vollkommer, § 696 Rdnr. 6).

Der Anspruch des Klägers ist auch nicht verwirkt. Ein Recht ist dann verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend gemacht hat – Zeitmoment – und der Verpflichtete sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten dürfte und eingerichtet hat, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde – Umstandsmoment -. Auf die Kenntnis des Berechtigten vom Bestehen des Rechtes kommt es dabei grundsätzlich nicht an. Die Verwirkung ist ein typischer Fall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens. Hinsichtlich des Zeitmomentes bildet bei Ansprüchen, die nach altem Recht in 30 Jahren verjährten, regelmäßig 6 – 7 Jahre das untere Minimum, zuvor kommt eine Verwirkung wegen des fehlenden Zeitmomentes nicht in Betracht. Im vorliegenden Fall wurde der Beitritt 1994 gezeichnet, sei 1996 wurde keine Ausschüttung mehr vorgenommen. Der Mahnbescheid wurde 2004 beantragt, sodass das Zeitmoment erfüllt sein könnte. Eine Verwirkung kommt in Betracht, wenn ein Anleger aus Spekulationsgründen zielgerichtet abwartet, ob sich die Kapitalanlage trotz Prospektunrichtigkeit nicht doch positiv entwickelt. Eine derartige Spekulation seitens des Klägers ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, da er vorgetragen hat, dass er gehofft hat, dass sich der Fonds erholen würde, insbesondere, nachdem Investitionen an einem der beiden Fondsobjekte die Renditeaussichten verbessern sollten. Es fehlt aber in jedem Fall an dem Umstandsmoment, das zu einem Zeitmoment hinzutreten muss, um von einer Verwirkung auszugehen. Eine Verwirkung kommt nur in besonderen Ausnahmefällen in Betracht. Der Kläger hat nicht, wie bereits dargelegt, aus Spekulationsgründen abgewartet, ob sich die streitgegenständliche Anlage trotz Prospektunrichtigkeit noch positiv entwickelt und erst durch die Insolvenz der Fondsgesellschaft im Jahr 2005 konnte der Kläger erkennen, dass er eine Beteiligung gezeichnet hat, die mit Risiken behaftet sind, von deren Existenz er nichts wusste, nämlich zum einen das Totalrisiko, zum anderen aber auch das Haftungsrisiko gem. § 172 Abs. 2 HGB, die Rückzahlung der erfolgten Ausschüttungen. Bereits im Mai 2005, Anlage K 6, hat der Kläger dem Beklagten die Beteiligung angeboten, sodass in diesem Zeitpunkt der Beklagte sich darauf einstellen konnte, dass der Kläger möglicherweise Schadensersatzansprüche gegen ihn geltend machen könnte, sodass von einer Verwirkung nicht auszugehen ist.

Der Kläger kann gem. § 280 BGB den Ersatz seines Schadens verlangen. Er ist gem. § 249 BGB so zu stellen, wie er stünde, wenn er die streitgegenständliche Beteiligung nicht gezeichnet hätte. Neben dem Nominalbetrag der Beteiligung zzgl. Agio ist dem Kläger gem. § 252 BGB auch der entgangene Gewinn zu ersetzen. Dieser bestimmt sich nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Falles. Die Vorschrift enthält eine Beweiserleichterung zugunsten des Geschädigten. Es genügt, wenn die Grundlagen für eine grob zu treffende Schätzung dargetan werden. Hätte der Kläger die streitgegenständliche Beteiligung nicht gezeichnet, hätte er die geleisteten Teilraten für die Beteiligung anderweitig gewinnbringend angelegt, verbunden mit einer über der üblichen Verzinsung liegenden Wertsteigerung. Nach der Rechtsprechung des BGH darf der Kläger der als Anleger beweispflichtig für eine Anlage mit einer über der üblichen Verzinsung liegenden Wertsteigerung wäre, dann, wenn er durch schuldhaft unrichtige Angaben zum Beitritt in eine Publikumsgesellschaft bewogen wurde, neben der Einlage auch den Schaden ersetzt verlangen, der sich typischerweise daraus ergibt, dass Eigenkapital in solcher Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben wäre, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre. Diese entgangenen Zinserträge spricht der BGH auch ohne Nachweis einer konkreten anderweitigen Anlage dem geschädigten Anleger zu. Der BGH lässt als entgangenen Gewinn zumindest einen Schadenersatz in Höhe der Zinsen zu, die dem Anleger bei einer Investition in langjährige festverzinsliche Wertpapiere zugeflossen wären. Der Kläger macht hier eine Alternativanlage in Bundesschatzbriefen geltend, die als im niedrigen Zinsrahmen sich bewegend anzusehen sind. Nachdem der Kläger vorgetragen hat, dass er die Ausschüttungen zurückgezahlt hat (Anl. K 24), ist der Anspruch auch nicht um diese zu kürzen.

Die erlangten Steuervorteile hat der Kläger abgezogen von seiner ursprünglichen Klageforderung und insoweit die Klage zurückgenommen.

Die Zinsforderung beruht auf § 291 ZPO. Die Klage ist seit dem 9.1.2006 rechtshängig.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 269 Abs. 3, 92 ZPO, wonach die Kosten des Rechtsstreits folglich zu quoteln waren.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht für beide Parteien jeweils auf § 709 ZPO.