VG Braunschweig, Beschluss vom 28.11.2006 - 5 B 312/06
Fundstelle
openJur 2012, 45110
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Ein Verfahren gegen die Feststellung der Gefährlichkeit nach § 3 Abs. 2 Satz 2 NHundG ist mit Ergehen des Erlaubnisbescheides nach § 5 NHundG nicht erledigt. Zum Verhältnis zwischen der Feststellung der Gefährlichkeit nach § 3 und dem Ergebnis des Wesenstests nach § 9 NHundG.

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten denRechtsstreit hinsichtlich der Ziffern 2 und 3 des Bescheides vom03.08.2006 übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

Im Übrigen wird der Antrag auf Anordnung der aufschiebendenWirkung der Klage gegen die Regelung in Ziffer 1 des Bescheides vom03.08.2006 abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller wendet sich noch gegen die Feststellung der Gefährlichkeit seines am 11.06.2003 geborenen Berner Sennenhundes Emil.

Dem Antragsteller werden hinsichtlich seines Hundes folgende Vorkommnisse vorgeworfen:

Am 22.09.2003 habe der Hund Emil einen Hotelgast gebissen.

Am 20.04.2005 habe der Hund einen Jungen im Landschulheim gebissen.

Am 21.04.2005 habe der Hund eine Frau D. in die Hand gebissen.

Am 14. und 15.06.2005 sei der Hund ohne Aufsicht und Leine herumgestromert.

Am 18.07. und 03.08.2005 sei der Hund unbeaufsichtigt herumgelaufen.

Am 28.06.2006 habe der Hund einen angeleinten Dackel angegriffen, der Halter sei verletzt worden.

Am 19.07.2005 begutachtete der Amtstierarzt des Antragsgegners den Hund und kam zu dem Ergebnis, dass der Hund Emil recht dominant und der Antragsteller wenig problembewusst sei. Es wurde mündlich empfohlen, Vorsorge zu tragen, dass der Hund nicht unbeaufsichtigt bzw. unangeleint das Grundstück verlässt und eine Begleithundeprüfung abzulegen. Am 05.08.2005 wurde der Antragsteller durch den Amtstierarzt schriftlich ermahnt und erneut die Empfehlung hinsichtlich der Leine und der Begleithundeprüfung gegeben.

Mit dem hier streitgegenständlichen Bescheid vom 03.08.2006 stellte der Antragsgegner die Gefährlichkeit des Hundes Emil nach dem NHundG fest (Ziffer 1 des Bescheides). Er verpflichtete den Antragsteller, binnen 14 Tagen einen Antrag auf Erlaubnis zum Führen eines gefährlichen Hundes zu stellen und die notwendigen Unterlagen, wie z.B. Wesenstest und Führungszeugnis, vorzulegen (Ziffer 2 des Bescheides). Außerdem wurde die Nebenbestimmung erlassen, dass der Hund bis zum Abschluss des Erlaubnisverfahrens an der Leine und mit einem Maulkorb zu führen sei (Ziffer 3 des Bescheides). Die sofortige Vollziehung dieser Verfügung wurde angeordnet.

Dagegen hat der Antragsteller den hier streitgegenständlichen Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage (5 A 271/06) gegen den Bescheid gestellt. Zur Begründung trägt er zu den o.g. Vorfällen im Einzelnen vor: Am 22.09.2003 habe der damals noch sehr junge Hund, als Welpe, einen Hotelgast gezwickt, der ihm absichtlich auf die Pfote getreten habe. Eine Anzeige sei nicht erfolgt. Hinsichtlich des Vorfalles am 20.04.2005 trägt er vor, die Kinder hätten auf seinem Grundstück den schlafenden Hund angesprochen und der Hund habe das Kind nur gezwickt. Er habe seinen Hund nicht unbeaufsichtigt im Ort laufen lassen. Am 28.06.2006 habe sein Hund den angeleinten Dackel nicht angegriffen, vielmehr habe der Dackel sein Tier gebissen. Eine Verletzung des Halters bestreite er. Wenn, dann sei sie bei dem Gemenge aufgrund eines Stolperns über die Leine erfolgt. Er sei zwar wegen dieses Vorfalls erstinstanzlich verurteilt worden, habe aber Berufung eingelegt. Aus dem zwischenzeitlich vorgelegten Wesenstest ergäben sich keine Hinweise auf ein übersteigertes aggressives Verhalten im Sinne des Nds. Hundegesetzes. Sein Hund sei deshalb nicht als gefährlich anzusehen.

Der Antragsteller beantragt zuletzt,

die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Regelung in Ziffer 1) des Bescheides vom 03.08.2006 anzuordnen.

Der Antragsgegner beantragt sinngemäß,

den Antrag abzulehnen.

Er wiederholt und vertieft die Gründe des angefochtenen Bescheides.

Am 30.08.2006 stellte der Antragsteller beim Antragsgegner einen Antrag auf Erlaubnis zum Halten eines gefährlichen Hundes nach NHundG und legte dazu neben den notwendigen übrigen Unterlagen ein Gutachten über einen Wesenstest vom 07.09.2006 vor, nach dessen Ergebnis es bei dem Hund Emil keine Hinweise auf übersteigertes aggressives Verhalten im Sinne von NHundG gebe. Der Wesenstest gelte damit als bestanden.

Unter dem 10.10.2006 erteilte der Antragsgegner daraufhin dem Antragsteller die Erlaubnis zum Halten von gefährlichen Hunden mit den Nebenbestimmungen, dass der Hund außerhalb ausbruchsicherer Grundstücke an der Leine zu führen sei (1.), nur von dem Antragsteller persönlich oder von Personen, die im Besitz einer amtlichen Führungsberechtigung nach § 5 NHundG seien, geführt werden dürfe (2.) und die Aufgabe bzw. der Verkauf des Hundes anzuzeigen sei (3.). Gegen diesen Bescheid hat der Kläger ebenfalls Klage erhoben (5 A 318/06), zu deren Begründung er vorträgt, dass er nach wie vor die Gefährlichkeit seines Hundes Emil bezweifele und den Antrag nur „vorsorglich“ gestellt habe. Aus diesem Grund sei er weder mit der in der Erlaubnis enthaltenen Feststellung der Gefährlichkeit noch mit den dort verhängten Nebenbestimmungen einverstanden.

Nach Erlass dieses Bescheides hat der Antragsgegner die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der Regelungen zu Ziffern 2. und 3. aus dem Bescheid vom 03.08.2006 aufgehoben und vertritt die Auffassung, dass damit das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes erledigt sei, zumal sich die sofortige Vollziehbarkeit der Feststellung der Gefährlichkeit des Hundes aus dem NHundG direkt ergebe.

Der Antragsteller vertritt die Auffassung, dass der Antrag hinsichtlich Ziffer 1 der Regelung des Bescheides vom 03.08.2006 zulässig und begründet und das Verfahren nur hinsichtlich der Ziffern 2. und 3. des Bescheides erledigt sei. Insoweit seien allerdings dem Antragsgegner die Kosten aufzuerlegen, weil diese beiden Nebenbestimmungen rechtswidrig gewesen seien, da die Feststellung der Gefährlichkeit zu Unrecht erfolgt sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte, die auch das Verfahren 5 A 271/06 enthält, die Gerichtsakte 5 A 318/06 und die Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners Bezug genommen. Diese Unterlagen waren Gegenstand der Entscheidungsfindung.

II.

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die unter Ziff. 1. des Bescheides vom 03.08.2006 getroffene Feststellung der Gefährlichkeit des Hundes Emil des Antragstellers ist zulässig, aber unbegründet.

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners ist das Verfahren insoweit nicht erledigt. Zwar regelt § 3 Abs. 2 Satz 3 NHundG, dass Widerspruch und Klage gegen die Feststellung der Gefährlichkeit keine aufschiebende Wirkung haben und deshalb die Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht notwendig war. Jedoch sieht § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alternative i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO ausdrücklich die Möglichkeit vor, die aufschiebende Wirkung anzuordnen, wenn eine sofortige Vollziehbarkeit - wie hier in § 3 Abs. 2 Satz 3 NHundG - gesetzlich angeordnet ist.

24Das Verfahren ist auch nicht deshalb erledigt, weil der Genehmigungsbescheid vom 10.10.2006 inzidenter ebenfalls die Feststellung der Gefährlichkeit beinhaltet, der Bescheid vom 10.10.2006 also den Bescheid vom 03.08.2006 „überholt“ hat. Die abgestufte Regelung des NHundG sieht beide Bescheide vor und enthält keine Vorschrift über ein Entfallen des Feststellungsbescheides nach § 3 Abs. 2 Satz 2 NHundG nach Erteilung der Erlaubnis. Auch aus dem Interesse des Antragstellers an der Gewährung primären Rechtsschutzes ergibt sich, dass die Feststellung der Gefährlichkeit auch nach Ergehen des Erlaubnisbescheides noch anfechtbar sein muss. Anderenfalls bliebe ihm nur die - nach dem System der VwGO sekundäre - Feststellungsklage, der dann u. U. die Rechtskraft des Feststellungsbescheides entgegenstünde.

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Feststellung der Gefährlichkeit in Ziffer 1 des Bescheides vom 03.08.2006 ist jedoch nicht begründet. Es spricht nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage Überwiegendes dafür, dass die Feststellung der Gefährlichkeit in Ziffer 1. des Bescheides vom 03.08.2006 zu Recht erfolgt ist und das öffentliche Vollzugsinteresse gegenüber dem privaten Interesse des Antragstellers, vom Vollzug einstweilen verschont zu bleiben, überwiegt.

§ 3 Abs. 2 NHundG enthält folgende Regelung: Erhält die Behörde einen Hinweis darauf, dass ein Hund eine gesteigerte Aggressivität aufweist, insbesondere Menschen oder Tiere gebissen oder sonst eine über das natürliche Maß hinausgehende Kampfbereitschaft, Angriffslust oder Schärfe gezeigt hat, so hat sie den Hinweis von Amts wegen zu prüfen. Ergibt die Prüfung Tatsachen, die den Verdacht rechtfertigen, dass von dem Hund eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit ausgeht, so stellt die Behörde fest, dass der Hund gefährlich ist. Widerspruch und Klage gegen diese Feststellung haben keine aufschiebende Wirkung.

Entsprechend dieser Vorschrift ist der Antragsgegner verfahren. Nachdem ihm die Vorfälle vom 22.09.2003 und 20.04. 2005 bekannt geworden waren und das Herumstreunen ohne Aufsicht und Leine am 14. und 15.05.2005 angezeigt worden war, wurde die Begutachtung durch den Amtstierarzt am 19.07.2005 veranlasst, wonach Emil dominant, aber grundsätzlich freundlich ist und empfohlen wurde, ihn nicht frei laufen zu lassen sowie eine Begleithundeprüfung abzulegen. Nachdem der Antragsteller offenbar diesen Empfehlungen nicht nachgekommen war, geschah der Vorfall vom 16.06.2005, und am 05.08.2005 erfolgte eine erneute Ermahnung des Amtstierarztes. Danach wurde dem Antragsgegner der Vorfall mit dem Dackel vom 28.06.2006 bekannt. Daraufhin erließ er den Bescheid vom 03.08.2006.

§ 3 Abs. 2 Satz 2 NHundG setzt nicht voraus, dass bereits Tatsachen vorliegen, die die Gefährlichkeit eines Hundes belegen. Es reicht vielmehr aus, wenn aufgrund von Tatsachen lediglich ein Verdacht auf die Gefährlichkeit des Hundes besteht. Das Nds. Oberverwaltungsgericht (Entsch. vom 12.05.2005 - 11 ME 92/05, Rechtsprechungsdatenbank des Nds. OVG im Internet -) führt dazu aus: „Mit dieser Regelung im NHundG hat der Nds. Gesetzgeber auf die Unruhe in der Bevölkerung im Zusammenhang mit den in den vergangenen Jahren in den Medien wiedergegebenen "Beißvorfällen" reagiert. Diese Vorfälle haben in weiten Teilen der Bevölkerung zu einer geänderten Wahrnehmung der durch Hunde gegebenen Gefahren geführt. Es stand dem Gesetzgeber frei, unter Abwägung der widerstreitenden Interessen der Bevölkerung einerseits und der Hundehalter andererseits die Rechtsgrundlage für Grundrechtseingriffe zu schaffen, mit denen nicht erst einer auf Tatsachen begründeten Gefahr, sondern bereits einer möglichen Gefahr, einem Gefahrenverdacht oder einem "Besorgnispotential" begegnet werden soll. ... Dies geschieht ... durch eine Absenkung der Gefahrenschwelle von einer direkten "Gefahrenabwehr" zur "Vorsorge" gegen drohende Schäden. ... Ziel des § 3 NHundG ist eine derartige "Vorsorge" gegen möglicherweise erst drohende Schäden.“

Tatsachen, die zu einem solchen Verdacht der Gefährlichkeit des Hundes Emil des Antragstellers führen, sind im vorliegenden Fall gegeben. Selbst wenn man den Vorfall mit dem Hotelgast am 22.09.2003, bei dem Emil noch sehr jung war und hinsichtlich dessen vorgetragen wird, dass der Hotelgast ihn absichtlich getreten hat, ebenso relativiert wie den Vorfall mit dem Jungen im Landschulheim und das - teilweise bestrittene - Herumstreunen ohne Leine und Aufsicht, bleiben maßgeblich doch die beiden Vorfälle am 16.06.2005 (Biss in die Hand) und am 28.06.2006 (Vorfall mit dem angeleinten Dackel). Selbst wenn die Schilderungen des Antragstellers insoweit im Einzelnen von den Darstellungen des Antragsgegners abweichen, bleibt doch, dass der Hund des Antragstellers am 16.06.2005 eine ältere Dame, die auf ihn zugetreten war, zumindest gezwickt hat. Hinsichtlich des Vorfalls am 28.06.2006 muss im vorliegenden Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes jedenfalls darauf abgestellt werden, dass der Hund Emil erneut an einem Beißvorfall beteiligt war. Jedenfalls ist der Antragsteller nach seinem eigenen Vortrag auch erstinstanzlich verurteilt worden, soweit es die Verletzung des Halters des Dackels angeht. Allein diese beiden Vorfälle, an denen der Hund des Antragstellers zumindest beteiligt war (vgl. auch insoweit Nds. OVG aaO.), sprechen deutlich für die Annahme eines Gefahrenverdachts im Sinne von § 3 Abs. 2 NHundG. Nach der Feststellung dieser beiden Vorfälle sind ergänzend auch die teilweise bestrittenen anderen genannten Vorfälle mit einzubeziehen und festzustellen, dass es jedenfalls weitere Vorfälle unter Beteiligung des Hundes Emil gegeben hat. Zu berücksichtigen ist im vorliegenden Fall auch, dass der Hund Emil im Rahmen eines Hotelbetriebes gehalten wird, also häufig Kontakt zu ihm fremden Personen haben wird, was nach dem vom Oberverwaltungsgericht beschriebenen Sinn des § 3 Abs. 2 NHundG zu einer besonderen Vorsicht Anlass gibt.

Diese Feststellungen werden auch nicht durch die Feststellung der Tierärztin im Wesenstest (Gutachten vom 07.09.2006) aufgehoben. Dort ist zwar aufgeführt, dass keine Hinweise auf ein übersteigertes aggressives Verhalten im Sinne von NHundG gegeben seien. Insoweit könnte die Äußerung missverständlich sein und darauf hindeuten, dass die Tierärztin die Aggressivität im Sinne von § 3 Abs. 2 NHundG ebenso verneint wie sie die Fähigkeit zu sozialverträglichem Verhalten (§ 5 Abs. 1 Ziff. 2, Gegenstand des Wesenstestes) bejaht. Aber es ist insoweit zu berücksichtigen, dass die Tierärztin an anderer Stelle ihres Gutachtens ausdrücklich ausführt, dass es sich bei dem Wesenstest um eine Momentaufnahme handelt (vgl. auch dazu Nds. OVG, aaO., zu den dortigen tierärztlichen Gutachten). Auch muss die Begutachtung des Amtstierarztes mit der Feststellung der Dominanz des Hundes Emil Berücksichtigung finden. Dieses dominante Verhalten findet in der Feststellung im Gutachten über den Wesenstest, dass das Tier sehr selbstbewusst ist, seine Bestätigung.

Danach ist auch nach dem Vorliegen des positiv abgeschlossenen Wesenstestes, jedenfalls nach der summarischen Überprüfung der Sachlage im vorläufigen Rechtsschutzverfahren, weiterhin von einer Gefährlichkeit des Hundes Emil i.S.v. § 3 Abs. 2 NHundG im Sinne eines Gefahrenverdachtes auszugehen.

Nach alldem spricht Überwiegendes für die Rechtmäßigkeit der Feststellung in Ziffer 1 des Bescheides vom 03.08.2006. Damit überwiegt gleichzeitig das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheides. Diesem öffentlichen Interesse kommt schon bei nur offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens ein wesentliches Gewicht zu, weil nach der gesetzgeberischen Wertung Widerspruch und Klage gegen die Feststellung keine aufschiebende Wirkung haben (vgl. Nds. OVG aaO.).

Das Verfahren ist erledigt und von beiden Seiten übereinstimmend für erledigt erklärt worden, soweit die Nebenbestimmungen zu Ziffern 2. und 3. des angefochtenen Bescheides vom 03.08.2006 Gegenstand des Verfahrens waren. Das Verfahren ist insoweit in entsprechender Anwendung von § 92 VwGO einzustellen und nach § 161 Abs. 2 VwGO über die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden. Die Verfahrenskosten trägt auch insoweit der Antragsteller. Die Nebenbestimmungen zu Ziffern 2 und 3 ergeben sich nämlich nach der Feststellung der Gefährlichkeit des Hundes Emil aus dem NHundG, §§ 3 und 4. Zwar bezieht sich § 4 NHundG ausdrücklich nur auf die Zeit ab Antragstellung, jedoch ergibt sich aus dem System des Gesetzes, dass diese Nebenbestimmungen schon sofort nach der Feststellung der Gefährlichkeit erlassen werden müssen, weil sonst eine dem Ziel des Gesetzes zuwider laufende Sicherheitslücke entstünde. Denn gemäß § 11 NHundG bestehen Leinezwang etc. auch nach der Erlaubniserteilung, also nach der Vorlage eines positiven Wesenstestes, der die Fähigkeit des (gefährlichen) Hundes zu sozialverträglichem Verhalten feststellt. Die zusätzliche Maulkorbpflicht in § 4 Satz 2 NHundG während des Erlaubnisverfahrens ist dadurch gerechtfertigt, das in dieser Zeit die Fähigkeit zu sozialverträglichem Verhalten gerade noch nicht festgestellt ist, sondern nur die Gefährlichkeit. Genau diese Situation besteht aber auch in dem Zeitraum zwischen Feststellung der Gefährlichkeit und Antragstellung.

Lediglich als Hinweis und im Hinblick auf die beiden Klageverfahren führt die Kammer aus:

35Das NHundG sieht nach seiner Systematik nicht vor, dass nach Vorlage des positiven Wesenstestes die Feststellung der Gefährlichkeit nach § 3 Abs. 2 NHundG entfällt. Gegenstand des Wesenstestes ist nach §§ 5 Abs. 2, 9 NHundG die Fähigkeit des (gefährlichen) Hundes zu sozialverträglichem Verhalten, während nach § 3 Abs. 2 NHundG die Gefährlichkeit bereits aufgrund des oben beschriebenen Gefahrenverdachts feststeht. Wenn der Wesenstest nicht nur ein sozialverträgliches Verhalten des Hundes ergibt, sondern darüber hinaus aus dem Gutachten und aus den sonstigen Umständen deutlich wird, dass schon keinerlei Hinweis auf eine tatsächliche (und nicht nur vermutete) Gefährlichkeit des Hundes besteht, hat die Behörde unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu prüfen, ob sie den nach § 11 Abs. 2 NHundG generell geltenden Leinenzwang nach einer gewissen Zeit ganz oder teilweise aufhebt (vgl. Nds. OVG, aaO. am Ende). Dies muss zur Überzeugung der Kammer auch für die Nebenbestimmung gelten, dass der Hund nur von bestimmten Personen ausgeführt wird. Dabei ist zum einen auf durchgeführte tierärztliche Begutachtungen abzustellen, zum anderen aber auch auf das Verhalten des Hundehalters, nämlich ob er selbst dazu beiträgt, dass Dritte seinen Hund als gefährlich empfinden oder nicht (vgl. Nds. OVG, aaO.).

Im gegenwärtigen Zeitpunkt spricht jedoch nichts dafür, dass im vorliegenden Fall bereits bei Erteilung des Erlaubnisbescheides vom 10.10.2006 eine Ermessensentscheidung über eine Lockerung der Nebenbestimmungen hätte getroffen werden müssen. Die im Erlaubnisbescheid vom 10.10.2006 verfügten Nebenbestimmungen entsprechen dem Gesetz. Nach der Systematik des Gesetzes und der Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts wäre eine Ermessensentscheidung über ihre Lockerung nur im Einzelfall aus besonderen Gründen notwendig.

Im vorliegenden Fall ergibt sich zunächst aus den Feststellungen des Amtstierarztes vom 19.07.2005 i.V.m. dem Gutachten über den Wesenstest vom 07.09.2006 sowie den Vorfällen und Anzeigen nicht ohne Weiteres, dass schon jetzt keinerlei Hinweis auf eine tatsächliche Gefährlichkeit des Hundes mehr gegeben ist. Für die Zukunft könnte die Tierärztin gebeten werden zu erläutern, was sie mit der Ausführung meint, dass kein Hinweis auf übersteigertes aggressives Verhalten im Sinne von NHundG gegeben sei, ob sie damit die Auffassung vertreten will, dass die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 NHundG für die Feststellung der Gefährlichkeit nicht gegeben sind. Derzeit spricht gegen eine solche Auslegung ihres Gutachtens, dass sie an anderer Stelle ausdrücklich darauf hinweist, dass es sich um eine Momentaufnahme handele. Auf der Grundlage der Gutachtenergänzung und den weiteren Erfahrungen mit dem Hund des Antragstellers wäre der Antragsgegner dann zukünftig verpflichtet, im Ermessenswege über eine Lockerung der Nebenbestimmungen zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 2 GKG.