OLG Jena, Beschluss vom 07.10.2009 - 2 U 272/09
Fundstelle
openJur 2010, 33
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Verfahrensgang
  • vorher: Az. 10 O 1315/08
Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 13.03.2009, Az. 10 O 1315/08, abgeändert, soweit die Klage zum Nachteil der Klägerin abgewiesen wurde.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere € 2.759,60 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Berufung des Beklagten und die weitergehende Berufung der Klägerin werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits insgesamt hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt € 63.760,40.

Gründe

I.

Die Klägerin hatte den Beklagten wegen eines Verstoßes gegen § 6 Abs. 2 ElektroG abgemahnt, worauf dieser eine von der vorformulierten Erklärung in einigen Punkten abweichende Unterlassungserklärung abgab. Infolge weiterer Testkäufe behauptete die Klägerin in der Zeit danach weitere Verstöße des Beklagten gegen seine Unterlassungsverpflichtung und machte Ansprüche auf Zahlung einer Vertragsstrafe sowie Abmahnkosten geltend, die Gegenstand der Klage sind. Der Beklagte hat wegen der Abmahnungen der Klägerin widerklagend negative Feststellungsklage erhoben. Wegen des Sachverhalts erster Instanz wird im Übrigen Bezug auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils genommen. Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung einer Vertragsstrafe vollständig stattgegeben, einen Anspruch der Klägerin auf Ersatz vorgerichtlicher Mahnkosten jedoch verneint. Die Widerklage hat es abgewiesen. Beide Parteien haben hiergegen (selbstständig) Berufung eingelegt.

Die Klägerin vertieft ihre Auffassung, die von ihr geltend gemachten Abmahnkosten könnten neben der Vertragsstrafe verlangt werden.

Die Klägerin beantragt,

unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere € 3.560,40 zu zahlen sowie die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt

1. das landgerichtliche Urteil aufzuheben, soweit zum Nachteil der Beklagtenseite entschieden wurde, und die Klage abzuweisen;

2. festzustellen, dass der Klägerin und Widerbeklagten die in den Schreiben vom 08.04.2008 und 01.07.2008 geltend gemachten Ansprüche gegen den Beklagten auf Unterlassung der Einfuhr von Geräten der Unterhaltselektronik der Marke S nach Deutschland ohne Registrierung bei der Stiftung Elektroaltgeräteregister wegen der Lieferungen an die Kunden N. und E. nicht zustehen;

sowie die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Er trägt vor, das Landgericht habe rechtfehlerhaft das Zustandekommen eines Vertragsstrafevertrages bejaht. Auch sei die Vertragsstrafe nicht verwirkt worden. Sein Vortrag hätte jedenfalls eine Beweisaufnahme gerechtfertigt. Die negative Feststellungsklage sei begründet, weil die Abmahnungen unberechtigt gewesen seien.

II.

1. Die Berufung der Klägerin ist zulässig und überwiegend begründet.

Der Beklagte hat nach Abgabe der Unterlassungserklärung erneut (zwei Mal) wettbewerbswidrig gehandelt (vgl. hierzu ausführlich unten unter II 2 b), was einen Verstoß gegen die übernommene vertragliche Unterlassungsverpflichtung darstellt. Verstößt der Unterlassungsschuldner nach Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung gegen die übernommene Unterlassungsverpflichtung in identischer Weise, wie dies hier der Fall war, so entsteht neben den vertraglichen Ansprüchen ein (neuer) gesetzlicher Unterlassungsanspruch. Der Gläubiger kann deshalb auf zweifache Weise vorgehen, nämlich den Unterlassungsanspruch (erneut) geltend machen und die vereinbarte Vertragsstrafe fordern. Dies ist allgemein anerkannt (BGH GRUR 1990, 543 - Abruf-Coupon; BGH GRUR 1980, 241 - Rechtsschutzbedürfnis). Durch den erneuten Verstoß wird eine „neue“ Wiederholungsgefahr begründet (Teplitzky Kap. 8 Rn. 50), die den Gläubiger zu einem erneuten gerichtlichen Vorgehen berechtigt. Der Beklagte kann die erneut begründete Wiederholungsgefahr nur durch Abgabe einer weiteren Unterlassungserklärung mit erheblich höherer Strafbewehrung ausräumen. Selbst wenn dem Gläubiger nach erfolgter Unterwerfung im Falle eines erneuten Verstoßes eine Abmahnung nicht in jedem Falle zumutbar ist (Harte/Henning/Brüning § 12 UWG Rn. 13), so ist doch eine Abmahnung in einer solchen Situation nicht unberechtigt, weil sie dazu dient, dem Schuldner erneut die Möglichkeit zu geben, durch Unterwerfung bei höherer Vertragsstrafe kostengünstig eine begründete Klage zu vermeiden.

Durch die Abmahnung entstehende Anwaltskosten sind deshalb nicht durch die geltend gemachte Vertragsstrafe kompensiert. Im Ergebnis handelt es sich bei der Abmahnung nach erneutem Verstoß nicht um einen Fall der Geltendmachung von Schadensersatz, sondern um einen Fall des § 12 Abs. 1 UWG, also einen Aufwendungsersatz. Demgegenüber soll die Vertragsstrafe, anders als der Aufwendungsersatz, einen Mindestschadensersatzanspruch sichern und ist Folge der Verletzung der Unterwerfungsvereinbarung.

Daher stehen der Klägerin die geltend gemachten Abmahnkosten wegen der Abmahnungen vom 8.4.2008 und 1.7.2008 zu. Der von der Klägerin zugrunde gelegte Streitwert für den Unterlassungsanspruch ist mit € 100.000,00 jedoch übersetzt. Die Wertangabe der Klägerin ist nach den allgemeinen Streitwertgrundsätzen des Senats (OLG-NL 2005, 44) auf ihre Plausibilität zu überprüfen. Dem hält die Wertangabe der Klägerin nicht stand. Es geht bei der Geltendmachung von Verstößen gegen § 6 Abs. 2 ElektroG zwar nicht nur um das Interesse bezüglich des einmaligen Inverkehrbringens eines Fernsehgeräts, sondern darüber hinaus auch um die Sicherstellung eines Entsorgungssystems, an dessen Kosten sich „Trittbrettfahrer“ nicht beteiligen. Selbst unter Berücksichtigung dieser Zielrichtung, des Umstandes, dass es sich um erneute Verstöße nach Abgabe einer Unterlassungserklärung handelte und dass bei der Streitwertfestsetzung auch Abschreckungsgesichtspunkte nicht unberücksichtigt bleiben dürfen, ist der geltend gemachte Unterlassungsanspruch mit € 40.000,00 angemessen bewertet. Dafür spricht auch die Kontrollüberlegung, dass die Klägerin bei der Erstabmahnung letztlich einen Streitwert von etwa € 40.000,00 akzeptiert hat. Zusammen mit dem geltend gemachten Vertragsstrafebetrag durfte die Klägerin bei den Gebührenrechnungen für die weiteren Abmahnungen daher nur von einem Streitwert in Höhe von € 45.100,00 ausgehen, was berechtigte Abmahnkosten (1,3 Gebühr plus Pauschale) in Höhe von € 1.379,80 nach sich zieht. Diese Abmahnkosten sind zwei Mal angefallen. Darüber hinaus kann die Klägerin Abmahnkosten nicht ersetzt verlangen.

Insgesamt stehen der Klägerin die geltend gemachten Abmahnkosten auch der Höhe nach zu. Auf die Berufung der Klägerin war das landgerichtliche Urteil daher insoweit abzuändern.

2. Die Berufung des Beklagten ist zulässig, in der Sache jedoch ohne Erfolg.

a) Die Klägerin hat einen vertraglichen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von insgesamt € 10.200,00.

aa) Zwischen den Parteien ist ein Unterlassungsvertrag mit Vertragsstrafeversprechen zustande gekommen.

Das Zustandekommen eines solchen Vertrages ist nach allgemeinen Regeln (§§ 145 ff. BGB) zu beurteilen. Hier hat der Beklagte ein Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Unterlassungsvertrages in Form einer vorformulierten Erklärung modifiziert und damit mit seiner Unterlassungserklärung vom 30.11.2007 ein neues Angebot im Sinne von § 150 Abs. 2 BGB abgegeben.

Dieses neue Angebot hat die Klägerin angenommen. Ihren Annahmewillen hat die Klägerin gegenüber dem Beklagten ausreichend zum Ausdruck gebracht, so dass die Frage dahinstehen kann, inwieweit der Vorschlag des Beklagten eine wesentliche Abweichung von der vorformulierten Erklärung der Klägerin enthielt, was für eine Anwendung von § 151 BGB Bedeutung hätte. Vorliegend ist für den Beklagten nicht nur erkennbar geworden, dass die Klägerin von dem in der Abmahnung angekündigten Verfahren, den Unterlassungsanspruch gerichtlich durchzusetzen, Abstand genommen hat (vgl. hierzu KG WRP 1986, 680, 682). Vielmehr hat die Klägerin darüber hinaus mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 03.12.2007 zum Ausdruck gebracht, dass sie die per Telefax übersandte Unterlassungserklärung des Beklagten „zur Kenntnis genommen habe“, ohne die abweichenden Formulierungen zu beanstanden. Das Fordern eines Originals stellt gerade keine inhaltliche Ablehnung des Vorschlages dar. Vielmehr gibt die Klägerin durch das Anfordern des Originals der abgeänderten Erklärung des Beklagten zu erkennen, dass sie mit dieser inhaltlich einverstanden ist. Im Hinblick auf die von der Klägerin zunächst noch beanstandete Höhe der Abmahnkosten sind im Weiteren Verlauf zwischen den Parteien Verhandlungen geführt worden, die - von der Klägerin unstreitig gestellt - zu einer „Gesamtbereinigung“ geführt haben, wie sie der Prozessbevollmächtigte der Beklagten mit Schriftsatz vom 24.01.2008 (Anlage K 38) vorgeschlagen hatte. Die Beklagte hat deshalb auch am 05.12.2007 und nach dem 24.01.2008 insgesamt € 1.150,00 an Abmahnkosten an die Klägerin überwiesen, die von der Klägerin ohne Beanstandung oder Nachforderung entgegengenommen worden sind. All dies ist ausreichend, einen Annahme der Klägerin und deren Zugang beim Beklagten ausreichend zu dokumentieren, so dass der Vertragsstrafevertrag in der vom Beklagten vorgeschlagenen Fassung zustande gekommen ist.

bb) Eine Vertragsstrafe ist vom Beklagten in zwei Fällen verwirkt worden, weil er nach Abschluss des Vertrages vom 30.11.2007 entgegen seinem Unterlassungsversprechen am 14.02.2008 und 15.04.2008 von nicht registrierten Vorlieferanten erworbene Fernsehgräte der Marke „S“ in Deutschland in Verkehr gebracht hat, ohne selbst bei der Stiftung Elektro Altgeräte Register (EAR) in Fürth registriert zu sein.

(1) Unstreitig ist der Beklagte nicht bei der Stiftung EAR registriert. Er hat aber in Deutschland Fernsehgeräte der Marke „Sharp“ in den Verkehr gebracht. Dass es sich bei den beiden streitgegenständlichen Fernsehgeräten um „ausländische“ Geräte gehandelt hat, hat der Beklagte trotz des substantiierten Vortrags der Klägerin nicht ausreichend bestritten. Auf sein pauschales Bestreiten in der Klageerwiderung hat die Klägerin substantiiert und unter Vorlage von Belegen konkret vorgetragen, dass es sich um ganz bestimmte Fernsehgeräte handelte, die in Belgien bzw. Großbritannien erstmals in Verkehr gebracht worden waren. Diesen detaillierten Vortrag hat der Beklagte nicht mehr substantiiert bestritten, so dass sein Bestreiten in der Klageerwiderung unbeachtlich bleibt.

Wegen der beiden streitgegenständlichen Fernsehgeräte war eine eigene Registrierung des Beklagten nach den Vorgaben des ElektroG erforderlich, weil der Beklagte erkennen konnte, dass er die streitgegenständlichen Fernsehgeräte bei nicht registrierten Vorlieferanten erworben hat, so dass für ihn ohne eigene Registrierung das Verbot des Inverkehrbringens nach §§ 6 Abs. 2 Satz 5, 3 Abs. 12 Satz 2 ElektroG galt. Dass der Beklagte von registrierten Händlern erworben hätte, hat er nicht ausreichend darlegen können.

Die Ausführungen des Landgerichts zur sekundären Darlegungs- und Beweislast des Beklagten sind nicht zu beanstanden. Nach diesen allgemeinen Grundsätzen obliegt es dem Beklagten, nachdem die Klägerin die ausländische Herkunft der Geräte dargelegt hat, die Vorgänge darzulegen und zu beweisen, aus denen sich ergibt, dass er die Vorgaben nach § 3 Abs. 12 Satz 2 ElektroG beachtet hat. Die Klägerin kann die Liefervorgänge, die der Beklagte wegen der streitgegenständlichen Fernsehgeräte in Anspruch genommen hat, nicht kennen. Der Beklagte jedoch kann sie einfach offenlegen, da er sie nach § 3 Abs. 12 Satz 2 sowieso zu beachten hat, wenn er selbst nicht registriert ist. Selbst wenn man es ausreichen lassen würde, dass der Beklagte vorträgt, dass sich innerhalb der Verkaufskette der streitgegenständlichen Fernsehgeräte irgendein registrierter Händler befunden hat, so hat der Beklagte dieser Darlegungslast nicht genügt. Der tatsächlich gehaltene Vortrag des Beklagten zu angeblich registrierten Vorlieferanten rechtfertigt auch eine Beweiserhebung nicht.

Zwar wurden mit der Klageerwiderung pauschal angeblich registrierte Vorlieferanten benannt. Dies allein genügte aber im Lichte des weiteren Prozessverlaufs nicht. Denn die Klägerin hat substantiiert erwidert, dass diese Vorlieferanten zum entscheidenden Kaufzeitpunkt nicht registriert gewesen sind. Der Beklagte hat demgegenüber die Registrierung der Vorlieferanten lediglich behauptet, aber insoweit widersprüchlich vorgetragen, weil die Registrierung zu einem viel zu späten Zeitpunkt belegt wurde. Die Klägerin hatte demgegenüber ihren Vortrag anhand der entsprechend zeitnahen Auszüge aus der Registrierungsrolle belegt. Der Vortrag des Beklagten musste aufgrund des substantiierten Vorbringens der Klägerin an Substanz zunehmen, was der Beklagte schuldig geblieben ist. Daher hat das Landgericht den Beklagten terminsvorbereitend in prozessual nicht zu beanstandender Weise unter Fristsetzung dazu aufgefordert, unter Beifügung der entscheidenden Urkunden vorzutragen. Dies entspricht § 273 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Selbst wenn man die Anforderungen, die das Landgericht an das gestellt hat, was der Beklagte noch ergänzend vorzutragen hatte, für überspannt hielte, so hat der Beklagte auf die Verfügung des Landgerichts pflichtwidrig überhaupt nicht reagiert, weder Fristverlängerung beantragt noch bis zur mündlichen Verhandlung ausreichend entschuldigt, warum er nicht weiter vortragen konnte. In der mündlichen Verhandlung angebotenes Material hat der Beklagte entgegen den Aufforderungen des Landgerichts nicht in ordnungsgemäßer Form zu den Akten gereicht.

Selbst der nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgte, somit verspätete Vortrag des Beklagten hätte keinen Anlass zur Beweiserhebung gegeben. Der angebotene Beweisantritt war unzureichend. Der Beklagte hat eine „E d L“ als Zeugen benannt. Er hat keinen eingetragenen Kaufmann benannt, der eine Firma führen dürfte, sondern lediglich eine Unternehmensbezeichnung vorgetragen. Selbst die Angabe der Firma eines eingetragenen Kaufmanns genügt jedoch nicht, um diesen als Zeugen zu benennen. § 17 Abs. 2 HGB bezieht sich nur auf den Fall, dass der Kaufmann klagt oder verklagt wird. Der Beklagte hätte bei einem Beweisantritt anhand des Handelsregisters den bürgerlichen Namen des Kaufmanns ermitteln müssen (MünchKomm-ZPO/Damrau § 373 Rn. 18). Dies ist nicht Aufgabe des Gerichts. Eines weiteren Hinweises auf diesen Mangel bedurfte es nicht, da der Vortrag sowieso schon verspätet war.

Den nach der mündlichen Verhandlung getätigten Vortrag hat das Landgericht folglich nach § 296 Abs. 1 ZPO zu Recht als verspätet zurückgewiesen. Er bleibt daher nach § 531 Abs. 1 ZPO auch für das Berufungsverfahren ausgeschlossen. Da der Beklagte seiner (sekundären) Darlegungslast nicht genügt hat, führt dies dazu, dass eine Verletzungshandlung in der Form angenommen werden muss, dass der Beklagte schuldhaft, nämlich wegen zumindest fahrlässiger Verletzung von Organisationspflichten (dazu auch im Folgenden), neue Fernsehgeräte nicht registrierter Hersteller bzw. Vertreiber in Deutschland in Verkehr gebracht hat. Auf die Widersprüchlichkeit des Vortrages des Beklagten kommt es dann nicht mehr entscheidend an.

(2) Den Beklagten trifft ein Verschulden in Form eines sog. Organisationsverschuldens, das auch von der im Vertragsstrafeversprechen genannten Verschuldensform „im Sinne von § 890 ZPO“ erfasst ist. Der Beklagte hat ersichtlich keinerlei Sorge dafür getragen, sicherzustellen, dass die Vorlieferanten oder zumindest ein Vorlieferant bei der Stiftung EAR registriert waren. Jeder Hersteller ist nach § 6 Abs. 2 Satz 4 ElektroG verpflichtet, seine Registrierungsnummer im schriftlichen Geschäftsverkehr zu führen. Die vom Beklagten vorgelegten Kaufbelege lassen eine solche Registrierungsnummer nicht erkennen. Der Vortrag des Beklagten, mit dem er die Einhaltung seiner Organisationspflichten darlegen will, ist deshalb als bloße Behauptung ins Blaue hinein zu bewerten. Insoweit ist der Vortrag des Beklagten also nicht nur zu pauschal, sondern auch im Bezug auf die Besonderheiten organisatorischer Vorkehrungen im vorliegenden Falle nicht ausreichend. Denn zu einer ausreichenden Sicherstellung der Pflichten nach dem ElektroG ist gerade auch erforderlich, dass Belege erhalten bzw. eingesehen werden, aus denen sich leicht erkennbar die Registrierung der Vorlieferanten ergibt. Ist der Beklagte schon dazu nicht in der Lage, muss ein Organisationsverschulden bejaht werden. Sich nach der Einhaltung der Vorschriften des ElektroG „zu erkundigen“ genügt gerade nicht, vielmehr muss dies anhand der zu führenden Registrierungsnummer kontrolliert werden. Dafür hat der Beklagte nicht durch die genannten allgemeinen „Anweisungen“ Sorge getragen.

(3) Die Höhe der geltend gemachten Vertragsstrafe, dessen Bestimmung der Beklagte in seinem Versprechen der Klägerin bis zu einer bestimmten Obergrenze überlassen hatte, ist angemessen bzw. entspricht nach der Überzeugung des Senats billigem Ermessen (§§ 315, 316 BGB). Die Beurteilungsgrundsätze, die das Landgericht in Ansatz gebracht hat, sind zutreffend. Die Höhe der Vertragsstrafe ist gerechtfertigt, weil es sich bei dem Beklagten keinesfalls um einen „einsichtigen Kleingewerbetreibenden“ handelt. Ein Betrag in Höhe von € 5.100,00 wird vielmehr der Person des Schuldners, der Art des Verstoßes und dem Ausmaß des Verschuldens gerecht. Dabei war zu berücksichtigen, dass es um wiederholte Verstöße geht, was die Bewertung zulässt, dass der Beklagte sich um die Einhaltung seiner Pflichten nach dem ElektroG überhaupt nicht oder jedenfalls nicht ausreichend gekümmert hat, so dass eine spürbare Vertragsstrafe gerechtfertigt ist. Der Beklagte selbst hatte dabei einen Rahmen von bis zu € 7.500,00 versprochen. Innerhalb dieses Rahmens ist der nunmehr verlangte Betrag von € 5.100,00 angemessen. Die Vertragsstrafe ist auch nicht im Lichte der Höhe eines möglicherweise bei der Klägerin tatsächlich verbleibenden Schadens unangemessen. Die Vertragsstrafe soll nur einen Mindestschaden sichern und setzt den tatsächlich nachweisbaren Eintritt eines Schadens nicht voraus. Der Beklagte kann sich aufgrund der deutlichen zeitlichen Zäsur, die zwischen den beiden Verletzungshandlungen liegt, schließlich auch nicht darauf berufen, dass beide Verkaufsfälle als eine einheitliche Tathandlung zu beurteilen wären.

b) Aus alledem folgt schließlich, dass die als Widerklage erhobene negative Feststellungsklage des Beklagten unbegründet ist, weil die Klägerin sich bei den beiden Abmahnungen im Jahre 2008 nicht zu Unrecht eines Unterlassungsanspruches berühmt hat.

Der Unterlassungsanspruch der Klägerin ergibt sich aus §§ 8 Abs. 1, 4 Nr. 11, 3 UWG i. V. m. § 6 Abs. 2 Satz 5 ElektroG. Dass § 6 Abs. 2 Satz 5 ElektroG eine Marktverhaltensregel im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG darstellt, ist entgegen den Ausführungen des Beklagten frei von Zweifeln. Die Vorschrift ist ein produktbezogenes Vertriebsverbot, das dem Verbraucherschutz und der Gleichbelastung der Wettbewerber in Bezug auf die Entsorgungskosten dient (vgl. insoweit zutreffend auch OLG Düsseldorf AbfallR 2007, 233; Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 UWG Rn. 11.155b). Wegen der Verbraucherbezogenheit ist ein Verstoß gegen § 6 Abs. 2 Satz 5 ElektroG auch regelmäßig erheblich bzw. spürbar im Sinne von § 3 UWG.

Der Unterlassungsanspruch ist auch nicht rechtsmissbräuchlich geltend gemacht (§ 8 Abs. 4 UWG). Eine Absicht, den Beklagten wirtschaftlich zu vernichten kann aus dem Umstand nicht hergeleitet werden, dass berechtigte Abmahnungen ausgesprochen werden.

3. Daher war das landgerichtliche Urteil wie geschehen abzuändern. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO. Das Unterliegen des Beklagten ist geringfügig und veranlasste keine höheren Kosten. Die Vollstreckbarkeitsentscheidung beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Entscheidung betrifft die Auslegung bzw. die sekundäre Darlegungslast im Einzelfall auf der Grundlage anerkannter Rechtsgrundsätze. Auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht.

4. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO und folgt der abgeänderten Wertfestsetzung für das erstinstanzliche Verfahren (vgl. Senatsbeschluss vom 07.10.2009 Az. 2 W 243/09).