Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen den Beschluss des Landgerichts Hamburg – Kammer 16 für Handelssachen – vom 2.12.2008 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens fallen der Schuldnerin zur Last.
Die gemäß den §§ 793, 567 Abs.1 Nr.1 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde der Schuldnerin ist unbegründet.
1. Zu Recht beanstandet die Schuldnerin allerdings , dass die Kammer in voller Besetzung und nicht der Vorsitzende allein über die Ordnungsmittelanträge der Gläubigerin hätte entscheiden müssen.
a) Gemäß den §§ 890, 802 ZPO ist das Prozessgericht des ersten Rechtszuges für die Entscheidung über Ordnungsmittelanträge ausschließlich zuständig. Dies ist auch im Verfahren der einstweiligen Verfügung die vollbesetzte Kammer für Handelssachen, nicht der Vorsitzende allein. Soweit der Vorsitzende – wie auch hier – die einstweilige Verfügung ohne mündliche Verhandlung allein erlassen hat, beruht diese Alleinzuständigkeit auf der Sondervorschrift des § 944 ZPO. Die Entscheidung über einen Ordnungsmittelantrag wegen Verstoßes gegen die einstweilige Verfügung obliegt dagegen der Kammer ( so auch OLG Frankfurt, Beschluss v. 6.7.1999, Aktz.13 W 20/99 Tz.14, zitiert nach juris ).
Eine Alleinzuständigkeit des Vorsitzenden ergibt sich auch nicht aus § 349 Abs.2 ZPO. Zwar ist – wie das Landgericht zu Recht ausführt – der Katalog der dort genannten Entscheidungsbefugnisse nicht abschließend ( Zöller-Greger, ZPO , 26.Aufl., § 349 Rn.17 ). Die aufgeführten Kompetenzen betreffen indessen entweder Entscheidungen zu prozessualen Fragen ( Nr.1, 2, 3,7 und 10 ), unstreitig beendeten oder einseitigen Verfahren ( Nr.4,5 ) oder Nebenpunkte wie Kosten usw. ( Nr.6, 9, 11 und 12 ). Sie betreffen also nicht Hauptsache-Entscheidungen in streitigen Sachen, die die Instanz beenden. Eine gewisse Ausnahme mag die alleinige Zuständigkeit im Wechsel- und Scheckprozess bilden ( Nr.8 ); hier bleibt der Rechtsstreit aber jedenfalls insofern in der Instanz, als er im Nachverfahren weiter betrieben werden kann ( § 600 ZPO ). Dies spricht bereits dafür, dass eine streitige Endentscheidung über einen Ordnungsmittelantrag nicht vom Vorsitzenden allein getroffen werden kann.
Ferner lässt sich aus § 349 Abs.2 Nr.10 ZPO im Wege des Gegenschlusses folgern, dass im Bereich der Zwangsvollstreckung – dazu gehören Entscheidungen nach § 890 ZPO - eine Alleinzuständigkeit des Vorsitzenden nur für die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung, nicht für die Verhängung von Ordnungsmitteln, also Entscheidungen in der Hauptsache, besteht.
Schließlich handelt es sich bei der Verhängung von Ordnungsmitteln um strafähnliche Maßnahmen, die erhebliche Auswirkungen auf den Betroffenen haben können, insbesondere die Verhängung von Ordnungshaft. Wollte der Gesetzgeber dem Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen insoweit ein Alleinentscheidungsrecht einräumen, hätte dies nach Auffassung des Senats ausdrücklich geregelt werden müssen.
Entgegen der vom Landgericht zitierten Kommentierung von Grunsky in Stein/Jonas, ZPO , 22.Aufl., § 349 Rn.28, wonach der Vorsitzende außerhalb des Katalogs des § 349 Abs.2 ZPO entscheiden dürfe, wenn es nicht auf die Sachkunde der Handelsrichter ankomme, ist der Senat mit der Kommentierung von Zöller-Greger ( a.a.O. Rn.19 ) der Auffassung, dass es auch bei diesen nicht ausdrücklich geregelten Kompetenzen nur um Vor- und Zwischenentscheidungen gehen kann, die die Hauptsache nicht präjudizieren. Im Übrigen überzeugt die Auffassung von Grunsky auch in der Sache nicht. Denn es mag durchaus bei Verstößen gegen Unterlassungstitel Verfahren geben, bei denen es auf die Sachkunde von Handelsrichtern ankommt. So können z.B. bei der Verletzung von Organisationspflichten – wie hier – interne Unternehmensstrukturen oder Entscheidungsabläufe zu berücksichtigen sein, bei deren Beurteilung die Sachkunde der Handelsrichter durchaus hilfreich sein kann. Die Frage einer Alleinzuständigkeit des Vorsitzenden kann jedoch nicht von solchen Besonderheiten des Einzelfalls abhängen.
b) Trotz dieses Verfahrensfehlers kann das Beschwerdegericht selbst entscheiden ( Zöller-Gummer, ZPO, 26.Aufl., § 572 Rn.27 ). Zwar kann auch eine Aufhebung und Zurückverweisung im Beschwerdeverfahren geboten sein, wenn sich die fehlerhafte Besetzung des Erstgerichts auf die Besetzung des Beschwerdegerichts auswirkt ( OLG Celle, Beschluss v. 27.9.2002 zum Aktz.6 W 118/02, zitiert nach juris : Die fehlerhafte Entscheidung einer originären Einzelrichtersache durch die Zivilkammer wirkt sich in der Beschwerdeinstanz aus, weil nicht mehr der nach § 568 S.1 ZPO originär zuständige Einzelrichter in der Beschwerdeinstanz allein entscheiden kann ). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor, da der Senat sowohl über eine Beschwerde gegen eine Entscheidung der vollbesetzten Kammer für Handelssachen als auch gegen eine Entscheidung des Vorsitzenden in voller Besetzung zu entscheiden hat. Denn der Vorsitzende einer Kammer für Handelssachen ist nicht Einzelrichter im Sinne des § 568 S.1 ZPO ( BGH NJW 2004,856 ).
Es ist auch nicht ersichtlich, dass eine Zurückverweisung aus sonstigen Gründen geboten wäre, etwa um eine Beweisaufnahme unter Beteiligung der Handelsrichter zu ermöglichen. Die Beschwerde ist vielmehr zur Endentscheidung reif. Auch die Schuldnerin selbst beantragt im Übrigen keine Zurückverweisung an das Landgericht.
2. Zu Unrecht macht die Schuldnerin geltend, dass die von der Gläubigerin geltend gemachten 26 Verstöße gegen die einstweilige Verfügung vom 5.12.2006 verjährt seien.
a) Sämtliche Verstöße sind noch nicht verjährt. Die Verfolgungsverjährung richtet sich nach Art.9 Abs.1 EGStGB und beginnt, sobald die Handlung beendet ist. Der Verjährungsbeginn hängt maßgeblich von der sich aus dem Vollstreckungstitel ergebenden Pflichtensituation ab ( BGH NJW-RR 07, 863 Tz.23 ). Bei der Verurteilung eines Schuldners zur Unterlassung oder Duldung einer Handlung kann anzunehmen sein, dass der Schuldner der Pflicht, etwas zu unterlassen, nur gerecht werden kann, wenn er neben der Unterlassung auch positive Handlungen vornimmt, die notwendig sind, um den rechtmäßigen Zustand zu erreichen ( BGH a.a.O. Tz.17 ). So liegt es hier : Die Schuldnerin vertreibt ihre Produkte über eigene Werber sowie Werbeagenturen und von diesen eingeschaltete Werber. Aufgrund der einstweiligen Verfügung vom 5.12.2005 war sie im Rahmen ihrer Organisationspflicht gehalten, alle Maßnahmen zu ergreifen, um Verstöße gegen die einstweilige Verfügung zu verhindern. Neben der Erteilung unmissverständlicher Anweisungen an ihre eigenen Werber und die Agenturen gehörte hierzu insbesondere auch der Hinweis, dass ein Verstoß empfindliche Folgen nach sich ziehen würde ( z.B. Kündigungsandrohung oder Verwirkung einer Vertragsstrafe ). Auch Kontrollmaßnahmen waren zu ergreifen. Die Rechtsprechung stellt hohe Anforderungen an den Schuldner eines Unterlassungstitels ( s. dazu Harte/Hennig/Brüning, UWG, vor § 12, Rn.305 ff. m.w.N.).
Der Vortrag der Schuldnerin, die Agenturen erhielten konkrete Gesprächsleitfäden und würden regelmäßig geschult, wobei Gegenstand der Schulungen auch das strikte Verbot sei, etwaige Freiminuten als Gewinn oder Geschenk darzustellen, genügt diesen Anforderungen ersichtlich nicht. Zu den aufgrund der einstweiligen Verfügung getroffenen Maßnahmen gegenüber ihren eigenen Werbern hat sie überhaupt nicht vorgetragen. Auch in der Beschwerdeinstanz hat sie sich zur Erfüllung der ihr aufgrund der einstweiligen Verfügung obliegenden Organisationspflichten nicht mehr geäußert. Im Gegenteil greift die Beschwerde die Feststellung des Landgerichts nicht an, dass die Schuldnerin eine hinreichende Kontrolle der Werber nicht vornehme. Damit konnte die Verfolgungsverjährung bis heute nicht zu laufen beginnen ( BGH a.a.O. Tz.23 ), da die Schuldnerin durch die Unterlassung der erforderlichen Maßnahmen fortlaufend, also gewissermaßen durch ein „Dauerunterlassen“, die Verstöße gegen die einstweilige Verfügung ermöglicht hat.
b) Im Übrigen wären die sechs Verstöße, wegen derer das Landgericht ein Ordnungsgeld verhängt hat, auch dann nicht verjährt, wenn auf die Daten dieser Einzelfälle abzustellen wäre. Die Frist, innerhalb derer die Verfolgungsverjährung eintritt, beträgt gemäß Art.9 Abs.1 EGStGB zwei Jahre. Der Ordnungsmittelbeschluss datiert vom 2.12.2008 und wurde der Schuldnerin am 5.12.2008 zugestellt. Wenn das Ordnungsmittel festgesetzt ist, kann die Verfolgungsverjährung nicht mehr eintreten, auch wenn die Festsetzung nicht rechtskräftig ist ( BGH GRUR 2005, 269).
Sämtliche Verstöße außer dem Verstoß S fanden im Januar 2007 statt und lagen noch keine zwei Jahre zurück, als das Ordnungsmittel festgesetzt wurde. Der Verstoß S geschah am 5.12.2006, so dass selbst dann, wenn es nicht auf den Erlass , sondern auf die Zustellung des Ordnungsmittelbeschlusses ankäme, die Zustellung an die Schuldnerin am 5.12.2008 gemäß den §§ 186, 187 Abs.1, 188 Abs.2 BGB auch noch innerhalb der Zweijahresfrist erfolgte.
3. Aus dem Vorgesagten folgt zugleich, dass das Landgericht entgegen der Auffassung der Schuldnerin zu Recht der Gläubigerin keine Kosten auferlegt hat, obwohl es nur von sechs der insgesamt 26 von der Gläubigerin vorgetragenen Vorfälle überzeugt war und die übrigen Vorfälle nicht aufgeklärt hat.
Zunächst ist festzuhalten, dass das Landgericht trotz des Satzes „Im Übrigen konnte zunächst einmal dahinstehen, ob die Schuldnerin noch in weiteren Fällen gegen das gerichtliche Verbot verstoßen hat“ ( S.8 unten ) ersichtlich keine Teilentscheidung treffen wollte, da zugleich abschließend über die Kosten des Ordnungsmittelverfahrens entschieden worden ist. Der Senat versteht die genannte Formulierung daher so, dass hiermit zum Ausdruck gebracht werden sollte, dass in diesem ersten Ordnungsmittelverfahren die Klärung der übrigen Verstöße nach Auffassung des Landgerichts dahingestellt bleiben konnte, da es davon ausging, dass ein höheres Ordnungsgeld auch bei 26 Vorfällen nicht gerechtfertigt sei und sich die Schuldnerin zukünftig an das Verbot halten würde.
Das vorliegende Ordnungsmittelverfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass die Pflichtverletzung der Schuldnerin in einem Unterlassen der notwendigen Organisationsmaßnahmen besteht, also einer Dauerhandlung ( s.oben unter Ziff.2 a ). Die Einzelvorfälle, die die Gläubigerin zum Gegenstand dieses Verfahrens gemacht haben, waren nicht Folge jeweils neu gefasster Tatentschlüsse, sondern Folge der dauerhaften Untätigkeit der Schuldnerin. Es liegt also nur ein Verstoß in Form eines Dauerverstoßes gegen die einstweilige Verfügung vor.
In einem solchen Fall war das Landgericht nicht gehalten, sämtliche Einzelvorfälle, die sich aus diesem Dauerverstoß ergaben, aufzuklären, wenn es – wie hier - der Überzeugung war, dass sich dies auf die Höhe des Ordnungsmittels nicht auswirkte. Dem Prozessgericht steht in Ordnungsmittelverfahren ein gewisser Ermessensspielraum zu. So kann es z.B. auch bei mehreren Titelverstößen nach seinem Ermessen eine Gesamtsanktion festsetzen ( Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26.Aufl., § 12 Rn.6.4 ). Vorliegend handelt es sich um eine vergleichbare Konstellation.
Vorstehende Ausführungen gelten jedenfalls dann, wenn es dem Gläubiger nicht darum geht, jeden Einzelfall aufzuklären und für diesen die Festsetzung eines Ordnungsgeldes zu erreichen. So liegt es hier. Die Gläubigerin hat zwar immer neue Vorfälle in das Verfahren eingeführt und jeweils ein nicht beziffertes Ordnungsgeld beantragt. Nach dem Verständnis des Senats wollte die Gläubigerin hierbei aber nicht jeden einzelnen Vorfall einer gesonderten Sanktionierung zuführen, sondern zusätzliche Belege für die fortwährende Pflichtverletzung der Schuldnerin beibringen. Diese Auslegung wird durch den Vortrag der Gläubigerin in der Beschwerdeinstanz bestätigt ( s.S. 2 des Schriftsatzes vom19.3.2007 ).
Klarzustellen ist schließlich noch, dass der Senat nicht zu überprüfen hat, ob der Auffassung des Landgerichts, 26 Vorfälle rechtfertigten kein höheres Ordnungsgeld als sechs Vorfälle, beigetreten werden kann. Denn Gegenstand der Beschwerde ist nur die Verhängung eines Ordnungsgeldes für sechs Vorfälle. Die Gläubigerin hat sich gegen den Ordnungsmittelbeschluss nicht beschwert.
4. Ebenfalls zu Unrecht macht die Schuldnerin geltend, dass die Gläubigerin alle Vorfälle außer dem Vorfall A nicht schlüssig vorgetragen habe. Der Vortrag zum Fall Sch jedenfalls die Voraussetzungen eines Verstoßes gegen Ziff.2 und 3 der einstweiligen Verfügung, sodass auf die Ausführungen der Schuldnerin zur Erfüllung von Ziff.1 nicht weiter eingegangen werden muss. Der Vortrag zum Fall W erfüllt Ziff. 1 und 3 der einstweiligen Verfügung, derjenige zum Fall D Ziff.3, derjenige zum Fall S Ziff.1 und 3 und derjenige zum Fall Schw Ziff. 1 – 3.
5. Bezüglich der Vorfälle Sch, W, D, A und S ist der Senat mit dem Landgericht der Auffassung, dass die Schuldnerin den Vortrag der Gläubigerin nicht ausreichend substantiiert bestritten hat. Da sich die Vorfälle in der Sphäre der Schuldnerin abgespielt haben, es sich nämlich um Werbemaßnahmen der von ihr eingeschalteten Agenturen handelte, war sie gehalten, substantiiert zu der Darstellung der Gläubigerin Stellung zu nehmen. Soweit sie dies aus eigenem Wissen nicht konnte, trafen sie entsprechende Erkundigungspflichten bei ihren Geschäftspartnern ( Zöller-Greger, ZPO, 26.Aufl., § 138 Rn.16 m.w.N. ). Die Schuldnerin hat hierzu lediglich vorgetragen, dass sie die Agenturen in diesen fünf Fällen mehrfach um Stellungnahmen gebeten habe und dass der Vortrag der Gläubigerin „nicht bestätigt“ worden sei. Allerdings erinnerten sich die Werber nicht mehr an die einzelnen Werbegespräche. Deswegen bleibe der Schuldnerin nichts anderes übrig, als die Darstellung der Gläubigerin mit Nichtwissen zu bestreiten.
Hiermit ist die Schuldnerin ihrer Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen. Sie hätte im Einzelnen vortragen müssen, welcher Werber in welchem der Vorfälle zum Einsatz gekommen ist und welche konkrete Stellungnahme von ihm jeweils zu dem Sachvortrag der Gläubigerin abgegeben worden ist. Mangels ausreichenden Bestreitens ist der Vortrag der Gläubigerin daher als zugestanden zu behandeln.
6. Gleiches gilt im Ergebnis für den Vorfall Schw . Hierzu hat die Schuldnerin vorgetragen, die Kundin sei nicht aufgefordert worden, für ihren Gewinn ihre Adresse preiszugeben und ein Formular zu unterzeichnen, sondern sei von dem Werber umfassend über das Produkt aufgeklärt worden und dann gebeten worden, einen Freischaltungsauftrag zweimal zu unterzeichnen. Das Landgericht hat dies als unsubstantiiert angesehen. Ob dem zu folgen ist, kann dahinstehen. Denn unbestritten ist jedenfalls der Vortrag der Gläubigerin geblieben, dass die Kundin zunächst zur Teilnahme an einem Rubbelspiel aufgefordert worden sei und dass ihr als Gewinn 30 Freiminuten in Aussicht gestellt worden seien ( s.dazu auch der ergänzende Vortrag aus dem Schriftsatz der Gläubigerin vom 12.7.2007, S.2 , Bl.111 ). Damit liegt jedenfalls ein Verstoß gegen Ziff.1 der einstweiligen Verfügung vor.
7. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass die Schuldnerin schuldhaft gegen die ihr aus der einstweiligen Verfügung folgenden Organisationspflichten verstoßen hat. Es liegt ein mindestens fahrlässiger Verstoß vor. Hiergegen wendet sich die Beschwerde – wie bereits ausgeführt – nicht. Auch die Höhe des verhängten Ordnungsgeldes greift die Schuldnerin mit Recht nicht an. Es ist nach Einschätzung des Senats überaus maßvoll festgesetzt worden.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs.1 ZPO analog.