Wurde ein Verfahren vor dem 01.09.2009 beim Familiengericht eingeleitet, ist für das nachfolgende Rechtsmittelverfahren allein das alte Recht maßgebend.

Tenor

1. Dem Antragsgegner wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefristbewilligt.

2. Die Antragstellerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme zum Beschwerdevorbringen bis zum16.11.2009.

3. Das Jugendamt wird um Erstattung eines Berichts gebeten bis zum16.11.2009.

Gründe

I.

Die Beteiligten X. (Antragstellerin) und Y. (Antragsgegner) sind die getrennt lebenden Eltern des am & 2002 geborenen Kindes X.

Am 10.06.2009 ging beim Familiengericht der Antrag der Antragstellerin auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für X. ein. Nach Anhörung aller Beteiligter erging am 18.08.2009 der gerichtliche Beschluss, durch welchen das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf die Antragstellerin übertragen wurde. Die Zustellung an den Antragsgegner erfolgte am 27.08.2009. Dessen Beschwerde ging am 24.09.2009, beim Familiengericht ein. Der Familienrichter verfügte am Freitag, 25.09.2009, die Weiterleitung an das Oberlandesgericht, welche Verfügung am Montag, 28.09.2009, von der Geschäftsstelle ausgeführt wurde. Das Rechtsmittel ging am 01.10.2009 beim Oberlandesgericht ein.

Durch Verfügung vom 07.10.2009 wurde der Antragsgegner auf die verspätete, da beim falschen Gericht eingereichte, Einlegung der Beschwerde hingewiesen.

Am 16.10.2009 äußerte die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners unter Hinweis auf Ausführungen in einer Fortbildungsveranstaltung und eine Kommentarstelle die Rechtsauffassung, dass die Beschwerde beim richtigen Gericht eingereicht worden sei und beantragte hilfsweise bei nochmaliger Einlegung der Beschwerde Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist.

II.

Die Beschwerde ist verfristet, da sie beim unzuständigen Gericht eingelegt wurde.

Im isolierten Sorgerechtsverfahren nach § 621 I Nr. 1 ZPO findet gemäß § 621e I ZPO das Rechtsmittel der Beschwerde statt. Diese wird gemäß § 621e III S. 1 ZPO beim Beschwerdegericht eingelegt, was gemäß §§ 621 III S. 2, 517 ZPO binnen einer Frist von einem Monat nach Zustellung des angefochtenen Beschlusses zu geschehen hat. Die Frist endete am Montag, 28.09.2009. Durch den Eingang des Rechtsmittels am Donnerstag, 24.09.2009, beim Familiengericht konnte diese Frist nicht gewahrt werden, da selbst im Falle, dass ein Rechtsmittel 4 Werktage vor Ablauf der Frist mit einem dazwischen liegenden Wochenende beim unzuständigen Gericht eingeht, nicht damit gerechnet werden kann, dass eine fristwahrende Weiterleitung erfolgt (BGH FamRZ 2009, 320). Tatsächlich ist das Rechtsmittel auch erst nach Fristablauf, nämlich am 01.10.2009 beim Oberlandesgericht eingegangen.

Eine fristgerechte Einlegung der Beschwerde beim Ausgangsgericht nach § 64 FamFG ist nicht möglich, da auch in Fällen, in denen ein Verfahren in Familiensachen erster Instanz vor dem 01.09.2009 eingeleitet war, eine Beschwerde aber fristgerecht noch nach dem 01.09.2009 möglich ist, nicht das neue FamFG, sondern das alte Recht gilt.

Gemäß Art 111 I S. 1 FGG-RG sind auf Verfahren, die bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit am 01.09.2009 eingeleitet worden sind, weiter die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes geltenden Vorschriften anzuwenden. Ein selbständiges Verfahren im Sinne dieser Vorschrift ist nach Art 111 II FGG-RG jedes gerichtliche Verfahren, das mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird. Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks 16/6308, S. 359) erstreckt sich die Übergangsregelung einheitlich auf die Durchführung des Verfahrens in allen Instanzen gleichermaßen. Ist das Verfahren in erster Instanz noch nach dem bisherigen Recht eingeleitet worden, so erfolgt auch die Durchführung des Rechtsmittelverfahrens nach dem bisher geltenden Recht.

An diesem Grundsatz hat sich auch durch die spätere Einfügung des Art 111 II FGG-RG nichts geändert, da dieser lediglich klarstellen sollte, welche Verfahren grundsätzlich nicht von der Übergangsvorschrift erfasst werden sollen, nämlich diejenigen, die nicht mit einer Endentscheidung im Sinne von § 38 FamFG abgeschlossen werden können (Keidel/Engelhardt, FamFG, 16. Aufl., Rn. 3 zu Art 111 FGGRG).

Eine anderweitige Auslegung scheitert bereits daran, dass ein gerichtliches Verfahren im Sinne des Art 111 II FGG-RG von dessen Einleitung bis zu dessen rechtskräftigem Abschluss andauert, gleich in welcher Instanz dies der Fall ist. Nicht dagegen stellen bereits nach dem eindeutigen Wortlaut verschiedene Instanzzüge ein und desselben Verfahrens jeweils selbständige Verfahren dar. Dieses Verständnis des Gebrauchs des Wortes Verfahrens durch den Gesetzgeber im FamFG konkretisiert sich beispielsweise im Zusammenhang mit der Regelung des Verfahrensbeistandes nach § 158 FamFG. Dessen Bestellung endet nach § 158 VI FamFG mit der Rechtskraft der ein Verfahren abschließenden Entscheidung, ohne dass es in einer zweiten oder dritten Instanz einer nochmaligen Bestellung bedürfte. Dementsprechend bezog sich auch die Vergütungsregelung in § 258 VII FamFG zunächst auf das gesamte Verfahren, nämlich alle Instanzen, bevor durch das Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung, der Finanzgerichtsordnung und kostenrechtlicher Vorschriften der Zusatz eingeführt wurde, dass die geregelte Vergütung jeweils in jedem Rechtszug anfällt.

Die Rechtsauffassung des Senats steht in Übereinstimmung mit der nahezu einheitlichen Meinung der bislang hierzu veröffentlichten Literatur (u.a. Geißler in Handbuch des Fachanwalts Familienrecht, 7. Aufl., Kap 1, Rn. 581; Müther in Bork/Jacoby/Schwab, FamFG, rn. 18 zu Vor § 58; Hoppenz in Hoppenz, Familiensachen, 9. Aufl., Rn. 1 zu Art 111 FGG-RG; abweichend lediglich ohne Begründung Prütting in Prütting/Helms, FamFG, Rn. 5 zu Art 111 FGG-RG).

III.

Da sich die Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners in ihrem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand auf die unzutreffende Darstellung der Rechtslage im Kommentar Prütting/Helms beruft und darüber hinaus noch vorträgt, dass diese fehlerhafte Rechtsauffassung in einer bei ihr am 04.09.2009 besuchten Anwaltsfortbildung bei Rechtsanwalt Y. nachdrücklich vertreten worden sei, geht der Senat angesichts der Tatsache, dass zu dieser Frage bislang veröffentlichte obergerichtliche Rechtsprechung nicht ergangen ist, von einem unverschuldeten Rechtsirrtum aus, weshalb antragsgemäß Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist gemäß § 233 ZPO bewilligt wird.