VG Hamburg, Beschluss vom 04.11.2009 - 10 E 2851/09
Fundstelle
openJur 2009, 1209
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Tenor

Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 24. September 2009 wiederherzustellen, wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 2.500,-- EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Verfügung vom 24. September 2009, mit der ihm die Antragsgegnerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung untersagt hat, auf den öffentlichen Wegen im Bezirk Hamburg-Mitte Reisemobile zum Zwecke der Prostitution aufzustellen oder aufstellen zu lassen, ist nicht nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO wiederherzustellen.

1. Die Antragsgegnerin hat das besondere öffentliche Interesse an der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung in einer den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügenden Weise begründet. Nach der Rechtsprechung des OVG Hamburg lässt sich nicht für alle Typen belastender Verwaltungsakte einheitlich beurteilen, in welchem Umfang die Begründung einer Vollziehungsanordnung auf Einzelheiten des jeweiligen Sachverhalts einzugehen hat, um sich nicht in einer formelhaften Wendung zu erschöpfen (vgl. Beschl. v. 10.6.1997, OVG Bs II 16/97, Juris; v. 20.5.1999, 2 Bs 154/99, Juris; v. 14.5.2003, 2 Bs 137/03; v. 10.6.2008, 4 Bs 49/08). Je mehr das öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung nach der Art des Verwaltungsaktes nicht nur in individuell abgrenzbaren Einzelfällen, sondern vielmehr im typischen Anwendungsfall zu erwarten ist, um so mehr reicht es aus, in der Begründung der Vollziehungsanordnung auch nur die typischen Gesichtspunkte zu bezeichnen, die dafür maßgebend sind.

Gemessen an diesen Maßstäben handelt es sich nicht um eine inhaltsleere Formel, sondern um die typischen Gründe für die Rechtfertigung des öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung, wenn die Antragsgegnerin nicht nur darauf hinweist, die öffentlichen Wege würden ohne die erforderliche Genehmigung genutzt, sondern weiter hervorhebt, der mit der unerlaubten Benutzung verfolgte Zweck würde voll erreicht und diese Verfügung bliebe sonst ohne praktische Bedeutung, wenn durch die bloße Erhebung eines Widerspruchs der Suspensiveffekt eintrete. Denn der Zweck der gesetzlichen Ermächtigung, eine unerlaubte Sondernutzung zu unterbinden, würde im typischen Fall unterlaufen, wenn es aufgrund der aufschiebenden Wirkung von Rechtsbehelfen im Ergebnis dazu käme, dass der jeweilige Sondernutzer letztlich ohne Erlaubnis das fortführen könnte, was er nur aufgrund einer ihm erteilten Erlaubnis soll ausführen dürfen (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 23.7.1991, OVG Bs II 47/91, Juris; v. 10.6.1997, OVG Bs II 16/97, Juris). Zugleich könnte für Dritte der Eindruck entstehen, es lohne sich, mit einer Nutzung ohne die erforderliche Sondernutzungserlaubnis zu beginnen, da man sich auf diese Weise Vorteile verschaffen könne, auf die ein gesetzestreuer Bürger verzichten muss.

2. Dieses besondere Vollzugsinteresse überwiegt regelmäßig das Interesse, für die Dauer des Rechtsbehelfsverfahrens von einem Vollzug der Untersagungsverfügung verschont zu bleiben (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 19.6.2009, 2 Bs 82/09, Juris). Das Interesse des Antragstellers hätte nur dann Gewicht, wenn er für das Abstellen von Fahrzeugen auf öffentlichen Wegen zu dem Zweck, darin die Prostitution ausüben zu lassen, keiner Sondernutzungserlaubnis bedürfte oder die angefochtene Verfügung aus sonstigen Gründen rechtswidrig wäre. Das ist aber nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht der Fall.

a) Die Untersagungsverfügung findet ihre Rechtsgrundlage in § 61 Satz 1 des Hamburgischen Wegegesetzes (HWG) i.d.F. vom 22. Januar 1974 (GVBl. S. 41, 83; m.sp.Änd.). Danach kann die Wegeaufsichtsbehörde die zur Durchführung des Gesetzes erforderlichen Verfügungen gegen den Pflichtigen erlassen. Hierzu gehören auch solche Verwaltungsakte, die – wie im vorliegenden Fall – auf die vorbeugende Verhinderung von Gesetzesverletzungen gerichtet sind (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 23.7.1991, OVG Bs II 47/91, Juris; v. 14.5.2003, 2 Bs 137/03). Das dem Antragsteller untersagte Aufstellen von Reisemobilen, in denen die Prostitution ausgeübt wird, auf öffentlichen Wegeflächen verstößt gegen das Hamburgische Wegegesetz. Die Benutzung eines Weges zum Zwecke derartiger Gewerbeausübung gehört nicht zum Gemeingebrauch i.S.d. § 16 Abs. 1 HWG, sondern bedarf als eine über den Gemeingebrauch hinausgehende Sondernutzung nach § 19 Abs. 1 HWG einer Erlaubnis, die der Antragsteller bislang nicht erhalten hat.

Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 und 2 HWG dienen die öffentlichen Wege dem Gemeingebrauch und dürfen ohne besondere Erlaubnis im Rahmen der Widmung und der Vorschriften über den Straßenverkehr zum Verkehr benutzt werden, soweit andere dadurch nicht in ihrem Gemeingebrauch unzumutbar beeinträchtigt werden und Sondernutzungen nicht entgegenstehen. Nicht zum Gemeingebrauch gehört die Benutzung eines Weges zu anderen Zwecken, insbesondere zur Ausübung eines Gewerbes (§ 16 Abs. 2 HWG). Inwieweit eine zulässige Teilnahme am allgemeinen öffentlichen Verkehr vorliegt, ist aufgrund des bundesrechtlich abschließend geregelten Straßenverkehrsrechts zu entscheiden, das solchermaßen den landesstraßenrechtlich geregelten Inhalt des Gemeingebrauchs mitbestimmt (vgl. BVerwG, Urt. v. 3.6.1982, NJW 1982, 2332). Dabei stellt das Abstellen von Fahrzeugen keine eigenständige Verkehrsart, sondern nur eine konkrete Ausprägung der jeweiligen Verkehrsart dar. Der Verkehr ist zwar in erster Linie auf Fortbewegung angelegt („fließender Verkehr“), umfasst notwendigerweise aber auch, dass ein Fahrzeug zwischen den „fließenden“ Verkehrsvorgängen abgestellt wird („ruhender Verkehr“). Der Verkehrsbezug wird erst dort aufgehoben, wo ein aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht umgehend betriebsbereites oder ein vorrangig zu anderen Zwecken als zur Inbetriebnahme abgestelltes Fahrzeug den öffentlichen Straßengrund in Anspruch nimmt und somit zu einer auf die Straße aufgebrachten verkehrsfremden „Sache“ - nicht anders als jeder beliebige sonstige körperliche Gegenstand - wird (OVG Hamburg, Beschl. v. 19.6.2009, 2 Bs 82/09, Juris). Derartige Vorgänge fallen bereits aus der Widmung zum Verkehr und damit aus dem einschlägigen Gemeingebrauch heraus, da sie nicht „zum Verkehr“ geschehen (vgl. zu allem BVerfG, Beschl. v. 9.10.1984, BVerfGE 67, 299; BVerwG, Urt. v. 12.12.1969, BVerwGE 34, 320 und v. 4.3.1966, BVerwGE 23, 325). Gemessen an diesen Maßstäben handelt es sich beim Abstellen von Reisemobilen oder anderen Fahrzeugen, um in diesen Fahrzeugen die Prostitution auszuüben, nicht mehr um eine Teilnahme am Verkehr, sondern um eine verkehrsfremde, gewerbliche Nutzung des öffentlichen Straßenraums. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die gewerbliche Nutzung des öffentlichen Straßenraums eine Sondernutzung darstellt (vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 19.5.1983, 2 S 2112/81, Juris, betr. mobilen Verkaufswagen für Lebensmittel; BVerwG, Urt. v. 15.7.1988, BVerwGE 80, 36, betr. mobilen Verkaufswagen für Wurst, Eier und Geflügel; KG Berlin, Urt. v. 8.10.1998, 8 U 1535/97, Juris, betr. Verkauf von Tiefkühlkost an wechselnden Standorten; OVG Berlin, Urt. v. 17.9.2003, 1 B 15.03, Juris, betr. sog. Grillwalker; VG Karlsruhe, Urt. v. 13.7.2001, NJW 2002, 160, betr. Straßenverkauf von Sonntagszeitungen, die dagegen eingelegte Verfassungsbeschwerde wurde nicht zur Entscheidung angenommen mit Beschl. des BVerfG v. 12.4.2007, NVwZ 2007, 1306). Die Straße wird auch vorliegend für die Zeit des Abstellens der Reisemobile des Antragstellers als Gewerberaum genutzt und tritt an die Stelle des sonst anzumietenden Zimmers, in dem die Prostitution in der näheren Umgebung des jeweiligen Abstellorts im Bereich des ... von der „Konkurrenz“ des Antragstellers ausgeübt wird. Diese Nutzung, mit der der Antragsteller praktisch seinen Gewerbebetrieb auf die Straße verlagert, verdrängt vollständig die Teilnahme der Fahrzeuge am ruhenden Verkehr und ist deshalb Sondernutzung.

Für die auf die vorbeugende Verhinderung von Gesetzesverstößen gerichtete Untersagungsverfügung nach § 61 Satz 1 HWG besteht auch der erforderliche Anlass (vgl. dazu OVG Hamburg, Beschl. v. 15.8.1996, OVG Bs II 157/96, Juris; v. 14.5.2003, 2 Bs 137/03). Ein solcher Anlass besteht, weil der Antragsteller, wie die im Bescheid vom 24. September 2009 aufgeführten Vorfälle zeigen, bereits in der Vergangenheit gegen das Hamburgische Wegegesetz verstoßen hat und zu besorgen ist, dass weitere Verstöße folgen. Denn der Antragsteller will erkennbar auch weiterhin an seinem Geschäftskonzept festhalten. Da es sich um Fahrzeuge des Antragstellers handelt und er diese Fahrzeuge entweder selbst im Straßenraum abstellt oder die Fahrzeuge seinen Mitarbeiterinnen zur Verfügung stellt, damit diese die Fahrzeuge im Bereich ... abstellen, durfte sich die Untersagungsverfügung auch an ihn richten. Denn er ist jedenfalls sog. Zweckveranlasser, da zwischen seinem Verhalten und der wegerechtlich verbotenen Benutzung der Straße bei objektiver Betrachtung ein enger Zusammenhang besteht, der es rechtfertigt, ihm das Verhalten der die Reisemobile parkenden Fahrzeugführer zuzurechnen (vgl. zu diesen Anforderungen OVG Hamburg, Beschl. v. 15.8.1996, Juris). Denn es entspricht seinem Geschäftskonzept, dass die Fahrzeuge im Bereich ... wegen des dort mittlerweile etablierten „Rotlichtbezirks“ abgestellt werden.

b) Die Verfügung der Antragsgegnerin erweist sich auch nicht als ermessensfehlerhaft. Eine erlaubnispflichtige, aber nicht erlaubte Sondernutzung verletzt das wegeaufsichtliche Verfahrensrecht. Der darin bestehende Gesetzesverstoß rechtfertigt deshalb eine Untersagungsverfügung nach § 61 Satz 1 HWG nicht erst dann, wenn die formell rechtswidrige Sondernutzung auch materiell nicht erlaubt werden kann, sondern in der Regel schon bei nur formeller Illegalität (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 23.7.1991, OVG Bs II 47/91, Juris; v. 14.5.2003, 2 Bs 137/03). Etwas anderes dürfte allenfalls dann gelten, wenn ein Anspruch auf die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis offensichtlich ist oder wenn sich die Untersagungsverfügung ausnahmsweise aus sonstigen schwerwiegenden Gründen als unverhältnismäßig erweist. Derartige Umstände sind vorliegend aber nicht ersichtlich. Gegen eine Reduzierung des der Antragsgegnerin bei der Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis in § 19 Abs. 1 HWG eingeräumten Ermessens auf Null spricht bereits die Gefahr der Schaffung möglicher Präzedenzfälle für andere Betreiber dieses Gewerbes.

Der Antragsteller kann dagegen auch nicht einwenden, die Antragsgegnerin verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und berücksichtige nicht das durch jahrelange Duldung bei ihm entstandene Vertrauen in den Fortbestand des bisherigen Zustands. Der Antragsteller weist darauf hin, dass in der Straße ... in der Weise der Prostitution nachgegangen werde, dass sich Prostituierte in oder vor ihren abgestellten Fahrzeugen anbieten und anschließend der sexuelle Verkehr in nahe gelegenen Gebäuden ausgeübt werde. Ein wesentlicher Unterschied liegt bereits darin, dass in diesem Fall die abgestellten Fahrzeuge nicht selbst gewerblich genutzt werden und sie wegerechtlich auch nicht dadurch zu einer verkehrsfremden Sache werden, dass im Fahrzeug eine Person sitzt oder sich am Fahrzeug aufhält. Allerdings handelt es sich beim Abstellen von abgemeldeten Fahrzeugen ebenfalls um eine wegerechtliche Sondernutzung. Die Antragsgegnerin hat indes vorgetragen, derartige Fälle würden im Rahmen ihrer wegerechtlichen Zuständigkeit laufend bearbeitet. Im Übrigen ist die Antragsgegnerin nicht verpflichtet, bei ihr bekannten Sondernutzungen erst dann einzuschreiten, wenn sie gegen alle Verantwortlichen gleichzeitig einschreiten kann. Dies würde gerade in den Fällen von „Schrottfahrzeugen“ zu erheblichen Verzögerungen führen, weil die Ermittlung eines Verantwortlichen oft längere Zeit in Anspruch nehmen wird.

Ein Vertrauen auf Seiten des Antragstellers darauf, dass seine Sondernutzung auch weiterhin geduldet werde, steht der Untersagungsverfügung ebenfalls nicht entgegen. Es ist nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin über die Duldung dieses rechtswidrigen Zustandes hinaus dem Antragsteller zu erkennen gegeben hat, er könne wie bisher seine Gewerbetätigkeit auf der Straße ausüben und müsse nicht mit einem Verbot rechnen. Der Antragsteller hat es hinzunehmen, wenn die Antragsgegnerin nunmehr, nachdem sich eine Anwohnerinitiative wegen eines in dem betroffenen Viertel genehmigten Großbordells gebildet hatte, auch wegerechtlich gegen eine weitere Konzentration der Prostitution in ... vorgeht. Wegen des fehlenden Vertrauens kommt auch eine Verwirkung des Rechts, eine Untersagungsverfügung zu erlassen, nicht in Betracht.

II.

Soweit der Antragsteller daneben begehrt, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die „Androhung eines Zwangsgeldes wegen eines Verstoßes gegen die Verfügung in Höhe von EUR 1.000,00“ wiederherzustellen, ist der Antrag bereits unzulässig. Denn eine derartige Androhung als Vollstreckungsakt i.S.v. § 75 Abs. 1 VwVG, gegen den Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO möglich wäre, kennt das hamburgische Verwaltungsvollstreckungsgesetz nicht (vgl. § 18 Abs. 2 VwVG) und eine solche ist auch nicht erfolgt. Sollte der Antrag dahin zu verstehen sein, dass sich der Antragsteller gegen die - bedingte - Festsetzung eines Zwangsgelds in Höhe von 1.000,-- EUR pro Reisemobil für den Fall einer Zuwiderhandlung - erst dann würde ein festgesetztes Zwangsgeld nach § 20 Abs. 2 Satz 2 VwVG wirksam - wenden will, so hätte auch dieser Antrag keine Erfolg. Zweifelhaft erscheint bereits, ob die Antragsgegnerin bereits ein Zwangsgeld festgesetzt hat. Hierfür spricht allerdings zunächst der Wortlaut von Ziffer 2 der angegriffenen Verfügung vom 24. September 2009. Danach wird für den Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziffer 1 ein Zwangsgeld festgesetzt. Die Verbindung der Zwangsgeldfestsetzung mit dem Verwaltungsakt, zu dessen Durchsetzung sie dienen soll, ist auch nach § 20 Abs. 2 Satz 1 VwVG zulässig. Allerdings hat die Antragsgegnerin im Text des Bescheides unter 2. ausgeführt, dass der Hinweis auf die zulässigen Zwangsmittel auf §§ 14, 18 VwVG beruht. Es wird auf § 15 VwVG hingewiesen und auf den unmittelbaren Zwang. Weiter heißt es dann, die Möglichkeit, mittels der Festsetzung eines Zwangsgeldes der Verfügung Nachdruck zu verleihen, erscheine zur sofortigen Durchsetzung erforderlich. Da hier nur von einer Möglichkeit die Rede ist und diese Textpassage auch keine näheren Ausführungen zur Höhe des Zwangsgeldes enthält, spricht viel dafür, dass noch kein Zwangsgeld festgesetzt werden sollte. Selbst wenn angenommen würde, das Zwangsgeld sei bereits bedingt festgesetzt und der Antragsteller könne deshalb im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO dagegen vorgehen, hätte der Antrag keinen Erfolg. Denn die Zwangsgeldfestsetzung wäre rechtmäßig. Es handelt sich dabei um ein gesetzlich vorgesehenes Zwangsmittel (vgl. §§ 14 lit. b), 20 VwVG), das auch zugleich mit dem Verwaltungsakt festgesetzt werden durfte (§ 20 Abs. 2 Satz 1 VwVG). In Fällen, in denen es darum geht, eine Untersagungsverfügung durchzusetzen, stellt das Zwangsgeld das einzig sinnvolle und den Betroffenen am wenigsten beeinträchtigende Zwangsmittel dar, denn er hat es in der Hand, das Zwangsmittel allein dadurch abzuwenden, dass er die ihm untersagte Handlung schlicht unterlässt. Bedenken gegen die Höhe des Zwangsgeldes, das nach § 20 Abs. 2 VwVG bis zu 25.000.- EUR betragen kann, bestehen nicht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG und berücksichtigt weiter, dass es nur um ein vorläufiges Rechtsschutzverfahren geht.