OLG Bremen, Beschluss vom 02.03.2009 - 3 U 38/08
Fundstelle
openJur 2009, 1202
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Verfahrensgang
  • vorher: Az. 13 O 387/06
Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Teil- und Vorbehaltsurteil des Landgerichts Bremen vom 22.08.2008 wird zurückgewiesen.

Von den Kosten der Berufung trägt der Nebenintervenient die Kosten der Nebenintervention. Die Kosten der Berufung im

Übrigen trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um Werklohnansprüche der Klägerin und Gegenansprüche der Beklagten wegen behaupteter verzögerter Leistungserbringung.

Die Parteien schlossen unter dem 14.04./27.04.2005 einen Bauvertrag. Auf der Grundlage dieses Vertrages übernahm die Klägerin im Rahmen einer Pauschalvereinbarung unter Einbeziehung der VOB/B die Aufgabe, Dachklempner-, Dachabdichtungs- und Balkonbelagsarbeiten für den 2. Bauabschnitt eines Gebäudes in der D.-Straße in B. auszuführen. Unter anderem streiten die Parteien darum, ob die Klägerin bereits nach dem vom Nebenintervenienten, dem von der Beklagten beauftragten Architekten, erstellten Leistungsverzeichnis die Dacheindeckung für insgesamt 785,34 m2 mit vorbewitterten Zinkblechen schuldete oder ob es sich insoweit um einen Nachtragsauftrag handelt, der von der Beklagten gesondert zu vergüten ist.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt, die Beklagte zur Zahlung ausstehenden Werk-lohns in Höhe von EUR 12.866,23 nebst näher genannter Zinsen sowie vorgerichtlicher Anwaltskosten von EUR 414,50 zu verurteilen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und rechnet außerdem mit behaupteten Gegenforderungen von EUR 14.469,04 auf.

Mit Teil- und Vorbehaltsurteil vom 22.08.2008 hat das Landgericht Bremen nach Durchführung einer Beweisaufnahme der Klage in Höhe von EUR 8.421,39 nebst Zinsen stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Landgericht hat der Klägerin dabei u.a. EUR 5.265,55 als zusätzliche Vergütung für die Dacheindeckung mit vorbewitterten Zinkblechen zugesprochen. Die Entscheidung über die Aufrechnung der Beklagten mit einer behaupteten Gegenforderung von EUR 14.469,04 hat sich das Landgericht im Hinblick darauf vorbehalten, dass der Rechtsstreit insoweit noch nicht entscheidungsreif sei. Auch die Entscheidung über die Begründetheit der Rechtsanwaltskosten von EUR 414,50 hat sich das Landgericht vorbehalten. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das erstinstanzliche Urteil wird von der Beklagten nur insoweit angefochten, als sie über einen Betrag von EUR 3.155,84 hinausgehend zur Zahlung weiterer EUR 5.265,55 nebst Verzugszinsen verurteilt wurde. Sie ist der Auffassung, dass die Klägerin bereits nach dem Leistungsverzeichnis die Verwendung vorbewitterter Zinkbleche für die Dacheindeckung geschuldet habe, eine zusätzliche Vergütung wegen der Beschaffenheit des Materials deshalb nicht verlangt werden könne. Das Urteil des Landgerichts und insbesondere die vorgenommene Beweiswürdigung seien aus diesem Grunde fehlerhaft.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil insoweit abzuändern, soweit es eine Verurteilung des Beklagten zur Zahlung eines Betrages zu einer Höhe von EUR 3.155,84 übersteigt und die Klage im Übrigen abzuweisen.

Die Klägerin beantragt unter Verteidigung des erstinstanzlichen Urteils,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beklagten vom 24.10.2008 (Bl. 452 ff. d.A.) und 26.01.2009 (Bl. 488 ff. d.A.) sowie den Schriftsatz der Klägerin vom 07.01.2009 (Bl. 475 ff. d.A.) verwiesen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

II.

Die Berufung ist statthaft (§ 511 Abs. 1 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§§ 511 Abs. 2, 517, 519, 520 ZPO). Sie ist jedoch nicht begründet. Der Klägerin steht der im Berufungsrechtzug allein noch streitige Anspruch auf Zahlung von EUR 5.265,55 nebst ausgeurteilter Zinsen gemäß §§ 631 Abs. 1, 632 Abs. 2 BGB zu, denn die Beklagte hat nicht den ihr obliegenden Beweis erbracht, dass die streitige Dacheindeckung mit vorbewitterten Zinkblechen von der Pauschalvereinbarung im Bauvertrag vom 14.04./27.04.2005 umfasst war.

1. Das Landgericht ist, insbesondere nach Würdigung des vom Sachverständigen Dipl.-Ing. H. erstellten Gutachtens, zu dem Ergebnis gekommen, dass nicht eindeutig feststellbar sei, ob die Klägerin nach den vertraglichen Vereinbarungen eine Dacheindeckung mit vorbewitterten Zinkblechen schuldete. Vor allem sei dem Leistungsverzeichnis nicht zwingend zu entnehmen, ob die Dacheindeckung aus vorbewitterten Blechen bestehen sollte oder nicht. Der Senat folgt dieser Auffassung. Auf die insoweit zutreffende Begründung der angefochtenen Entscheidung (Seite 6 des angefochtenen Urteils = Bl. 389 d.A.) wird verwiesen. Ergänzend ist Folgendes festzustellen: Die Unklarheit im Leistungsverzeichnis ergibt sich insbesondere daraus, dass einerseits z.B. bei den Positionen 1.3, 1.8, 1.10, 1.25, 1.27 bis 1.30 ausdrücklich als Material „Rheinzink vorbewittert“ bzw. „Zink vorbewittert“ vorgesehen ist, bei Position 1.2, die sich auf die Haupteindeckung bezieht, von vorbewittertem Material aber nicht die Rede ist. Andererseits ist, wie im Sachverständigengutachten ausgeführt, aber auch nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund die Hauptflächen aus unbewitterten Blechen hergestellt werden sollen, Detailausführungen wie z.B. Ortgang- und Attikaverkleidungen (vgl. Pos. 1.10) hingegen nicht.

Aus dem Umstand, dass in dem Leistungsverzeichnis die Verwendung vorbewitterten Materials nur bei einzelnen Positionen ausdrücklich genannt wird, wollte das Landgericht auf Grund des Parteienvortrages prüfen, ob aus dem Leistungsverzeichnis des (weitgehend identischen) 1. Bauabschnittes Rückschlüsse auf den Willen der Parteien auch für den 2. Bauabschnitt gezogen werden können. Dieses Leistungsverzeichnis ist von der Beklagten trotz entsprechender Aufforderung durch das Landgericht mit Fristsetzung nicht vorgelegt worden, obwohl das Landgericht nach der Vernehmung des Zeugen B. zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die Beklagte, trotz gegenteiliger Behauptung, im Besitz dieses Leistungsverzeichnisses ist. Das Landgericht ist deshalb davon ausgegangen, dass darin eine Beweisvereitelung der Beklagten zu Lasten der Klägerin zu sehen und dies im Rahmen der Beweiswürdigung zum Nachteil der Beklagten zu bewerten sei. Ob die Voraussetzungen einer Beweisvereitelung hier tatsächlich vorliegen, kann im Ergebnis aber offen bleiben, denn unabhängig von der Vorlage des Leistungsverzeichnisses für den 1. Bauabschnitt hat die Beklagte den ihr obliegenden Beweis nicht erbracht, dass nach der Pauschalvereinbarung die Dacheindeckung mit vorbewitterten Zinkblechen geschuldet war.

Zwar trägt bei einem unklaren Pauschalvertrag grundsätzlich der Auftragnehmer die Beweislast dafür, dass die streitige Leistung nicht vom Pauschalpreis erfasst ist (BGH, Urteil vom 24.03.1988 - VII ZR 46/87, BauR 1988, 501 f.). Das gilt aber dann nicht, wenn die Pläne und das Leistungsverzeichnis, die der geschlossenen Pauschalvereinbarung zu Grunde liegen, von Auftraggeberseite gestellt wurden. Deshalb trägt der Auftraggeber jedenfalls dann die Beweislast dafür, dass die streitige Leistung vom Pauschalpreis erfasst ist, wenn die Leistungsbeschreibung unklar oder unvollständig ist und - wie hier - ein von ihm beauftragter Architekt das Leistungsverzeichnis erstellt hat (OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.11.2007 - 21 U 256/06, BauR 2008, 1902 ff.; Ingenstau/Korbion/Kleidungs, VOB, 16. Aufl., § 2 Nr. 7 VOB/B Rn. 12; Heiermann/Riedl/Rusam/Kuffer, VOB/B, 11. Aufl., § 2 Rn. 230; einschränkend: Ganten/Jagenburg/Motzke/Jansen, VOB/B, 2. Aufl., § 2 Nr. 7 Rn. 107). Das ist auch sachgerecht, denn in einer derartigen Konstellation liegt es in der Sphäre des Auftraggebers, das durch einen von ihm beauftragten Architekten erstellte Leistungsverzeichnis so zu formulieren, dass daraus eindeutig hervorgeht, welche Leistungen von der getroffenen Pauschalvereinbarung umfasst sind. Es ist insbesondere nicht einzusehen, warum der Auftragnehmer das Risiko eines auf Grund einer unklaren oder unvollständigen Leistungsbeschreibung vereinbarten Pauschalpreises tragen soll, wenn er die Leistungsbeschreibung nicht erstellt hat (Ingenstau/Korbion/Kleidungs, a.a.O.).

Hier ist das Leistungsverzeichnis durch den Nebenintervenienten als dem von der Beklagten beauftragten Architekten erstellt worden. Die sich daraus ergebenden Unklarheiten für die Frage, ob die Dacheindeckung mit vorbewitterten Blechen von der Pauschalvereinbarung erfasst war, gehen nach der oben dargestellten Beweislastverteilung zu Lasten der Beklagten. Diesen Beweis hat sie nicht erbracht. Sie hat auch keinen Beweis dafür angeboten, dass es Absprachen zwischen den Parteien zur Frage des zu verwendenden Materials über die Regelungen im Leistungsverzeichnis hinaus gegeben hat. Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass eine Dacheindeckung mit vorbewitterten Blechen nach den getroffenen Vereinbarungen nicht von der Pauschalvereinbarung umfasst war, die Klägerin also eine entsprechende zusätzliche Vergütung beanspruchen kann.

2. Bezüglich der ausgeurteilten Höhe der Vergütung ist das Landgericht unter Berücksichtigung der Feststellungen des Sachverständigen zu dem Ergebnis gekommen, dass der angemessene Aufpreis EUR 5,78 pro m2 beträgt (vgl. Seite 7 des angefochtenen Urteils = Bl. 390 d.A) und sich einen Gesamtbetrag von 785,34 m2 x EUR 5,78 zzgl. 16% USt. = EUR 5.265,55 ermittelt. Diese Ausführungen des Landgerichts sind nicht zu beanstanden und wurden auch von der Berufung nicht angegriffen.

3. Der Klägerin steht zudem gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf die ausgeurteilten Verzugszinsen zu. Ab 03.10.2006 befand sich die Klägerin in Verzug. Mit Schreiben vom 20.09.2006 (Anlage K 20, Bl. 73 ff. d.A.) hat die Klägerin die Beklagte u.a. wegen des unstreitigen Betrages von EUR 3.155,84 und der hier in Rede stehenden Forderung fruchtlos zur Zahlung von EUR 12.866,23 bis zum 02.10.2006 aufgefordert. Zwar ist die Beklagte erstinstanzlich lediglich zur Zahlung von EUR 8.421.39 verurteilt worden. Die Prüfung, ob eine solche Zuvielforderung zur Unwirksamkeit einer Mahnung führt, erfordert aber eine unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nach Treu und Glauben vorzunehmende Würdigung. Die Zuvielforderung führt dann nicht zur Unwirksamkeit der Mahnung, wenn der Schuldner die Erklärung als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen muss und der Gläubiger auch zur Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistung bereit ist (BGH, Urteil vom 05.10.2005 - X ZR 276/02, NJW 2006, 769, 771 m.w.N.). Der Gläubiger kann aus einer Mahnung auch dann keine Rechte herleiten, wenn er eine weit übersetzte Forderung geltend macht (BGH, Urteil vom 13.11.1990 - XI ZR 217/89, NJW 1991, 1286, 1288). Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die Beklagte angesichts der Abrechnungsschwierigkeiten des Bauvorhabens die Mahnung als Zahlungsaufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen musste und die Klägerin auch zur Annahme der gegenüber ihren Vorstellungen geringeren Leistung bereit gewesen ist. Die Geltendmachung einer weit überhöhten Forderung im vorgenannten Sinne liegt hier nicht vor, insbesondere wenn man berücksichtigt, dass die Zuvielforderung wesentlich dadurch entstanden ist, dass die Klägerin für die Dacheindeckung einen Preis pro m2 verlangt hat, der zwar über dem ausgeurteilten Betrag, aber nach den Feststellungen des Sachverständigen nur wenig über dem Höchstwert der von ihm festgestellten Preisspanne gelegen hat.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, § 26 Nr. 8

EGZPO.

5. Die Revision wird nicht zugelassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.