OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 21.10.2009 - 23 U 71/09
Fundstelle
openJur 2009, 1189
  • Rkr:
  • AmtlSlg:
  • PM:
Verfahrensgang
  • vorher: Az. 2-20 O 27/08
Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 12.3.2009 verkündete Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 45.453,85 EUR nebst Zinsen seit dem 8.12.1998 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz bzw. bis zum 30.4.2000 über dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank zu zahlen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Der Kläger macht gegen die Beklagte einen Bereicherungsanspruch im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an einem Immobilienfonds (X ...) geltend.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass die Zahlung des Klägers an die Beklagte im Dezember 1998 in Höhe von 88.900.- DM (= 45.453,85 €) mit Rechtsgrund erfolgt sei. Der Rechtsgrund liege in einem garantieähnlichen Schuldbeitritt des Klägers auf der Grundlage des Zuweisungsschreibens der Beklagten vom 29.12.1993, des anschließenden Schweigens des Klägers und dessen Zahlung im Dezember 1998 aufgrund des Zuweisungsschreibens.

Der Kläger hat am 18.3.2009 gegen das ihm am 16.3.2009 zugestellte Urteil des Landgerichts fristgerecht Berufung eingelegt und diese am 8.4.2009 fristgerecht begründet.

Mit der gegen die Klageabweisung gerichteten Berufung verfolgt der Kläger seinen erstinstanzlichen Antrag weiter. Der Kläger rügt die Verletzung rechtlichen Gehörs durch eine Überraschungsentscheidung, da von einem etwaigen garantieähnlichen Schuldbeitritt weder in den Schriftsätzen der Parteien noch in der mündlichen Verhandlung die Rede gewesen sei. Ein garantieähnlicher Schuldbeitritt könne durch ein einseitiges Schreiben der Beklagten, nachfolgendes Schweigen des Klägers und dessen Zahlung auf die gegen ihn gerichtete Darlehensforderung der Beklagten nicht begründet werden. Im Übrigen wäre ggf. das VerbrKrG darauf anzuwenden, dessen Vorschriften nicht eingehalten wären. Sämtliche Probleme des Falles seien durch die einschlägigen Entscheidungen des BGH vom 11.11.2008 (XI ZR 468/07) und vom 21.4.2009 (XI ZR 148/08) zum selben Immobilienfonds und vergleichbaren Fallgestaltungen einschließlich Ablösungszahlung gelöst. Verjährung und Verwirkung seien ebenfalls nicht eingetreten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens des Klägers wird auf die Schriftsätze vom 8.4.2009 (Bl. 376 - 390 d.A.), vom 7.5.2009 (Bl. 393 d.A.) sowie vom 10.6.2009 (Bl. 397f d.A.) verwiesen.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 45.453,85 EUR nebst Zinsen hieraus seit dem 8.12.1998 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz bzw. bis zum 30.4.2000 über dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die klageabweisende Entscheidung des Landgerichts unter Wiederholung und teilweiser Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Das Landgericht habe zu Recht das Vorliegen eines garantieähnlichen Schuldbeitritts angenommen, der auch in der mündlichen Verhandlung erörtert worden sei. Darüber hinaus stehe einem Bereicherungsanspruch des Klägers der dolo agit-Einwand aus § 242 BGB entgegen, weil sie einen mittelbaren Zugriff auf das Vermögen des Klägers habe über die persönliche Haftung des Treuhänders für die Gesellschaftsschuld, dem ein Anspruch auf Haftungsfreistellung gegen den Anleger zustehe, in den sie vollstrecken könne mit der Folge der Umwandlung in einen Zahlungsanspruch. Außerdem sei Verjährung eingetreten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Beklagten wird auf den Schriftsatz vom 21.7.2009 (Bl. 403 – 406 d.A.) verwiesen.

II.

Die Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet. Sie hat auch in der Sache Erfolg.

Es liegt ein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn die Entscheidung des Landgerichts beruht im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO bzw. nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung.

Das Landgericht hat zu Unrecht den geltend gemachten Kondiktionsanspruch des Klägers gegen die Beklagte aus § 812 Abs.1 Satz 1 1. Alt. BGB im Zusammenhang mit seiner Beteiligung am X-...fonds ... O1 GbR verneint.

Ein Rechtsgrund für die Zahlung des Klägers an die Beklagte im Dezember 1998 in Höhe von 88.900.- DM (= 45.453,85 €) besteht nicht; insbesondere ergibt er sich nicht aus einem vom Landgericht zu Unrecht angenommenen garantieähnlichen Schuldbeitritt des Klägers. Auch war kein Darlehensvertrag zwischen den Parteien wirksam geschlossen worden.

Bereits das einseitige Zuweisungsschreiben der Beklagten vom 29.12.1993 (Bl. 48 d.A.) ist nicht zur Begründung eines garantieähnlichen Schuldbeitritts geeignet, der dadurch gekennzeichnet ist, dass der Anspruch unabhängig vom gesicherten Anspruch bestehen soll (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 68. Aufl. 2009, Einf v § 765 Rn 17). Anhaltspunkte für eine dahingehende selbständige Verpflichtung des Klägers enthält das Schreiben nicht. Darüber hinaus ist das vom Landgericht herangezogene Schweigen des Klägers auf das einseitige Zuweisungsschreiben nicht geeignet, als Zustimmung ausgelegt zu werden, denn bloßes Schweigen im Rechtsverkehr ist in der Regel keine Willenserklärung, sondern das Gegenteil einer Erklärung (vgl. Palandt-Ellenberger Einf v § 116 Rn 7). Es liegt auch evident keiner der Ausnahmetatbestände davon vor. Schließlich kommt der Zahlung des Klägers an die Beklagte im Dezember 1998 in Höhe von 88.900.- DM (= 45.453,85 €) im Gegensatz zur Ansicht des Landgerichts keine Anerkennungswirkung im Sinne eines garantieähnlichen Schuldbeitritts zu, da sie in Anbetracht der begleitenden Korrespondenz (Schreiben des Klägers vom 7.4.1998 (Bl. 214 d.A.) und vom 30.11.1998 (Bl. 218 d.A.) sowie Schreiben der Beklagten vom 11.4.1998 (Bl. 215 d.A.), 29.4.1998 (Bl. 216 d.A.) und 28.1.1999 (Bl. 219 d.A.) eindeutig allein zur Ablösung einer vermeintlichen Darlehensverbindlichkeit des Klägers bei der Beklagten erfolgt ist.

Es kann danach dahingestellt bleiben, ob die vom Kläger gerügte Verletzung rechtlichen Gehörs durch eine Überraschungsentscheidung vorliegt, wobei hierin allein ohnehin noch kein Berufungsgrund liegen könnte. Denn ein etwaiger Verfahrensfehler der ersten Instanz kann - wie geschehen - auch in der Rechtsmittelinstanz durch nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs geheilt werden (vgl. BVerfG BVerfGE 5, 9; 28, 10; 81, 22 und 97, 102; MDR 1981, 470; Zöller-Greger, ZPO, 27. Aufl. 2009, Vor § 128 Rn 8a; Waldner, Der Anspruch auf rechtliches Gehör, 2. Aufl. 2000, Rn 470, 467), da die Verletzung rechtlichen Gehörs nicht zur Nichtigkeit der Entscheidung führt.

Die weiteren rechtlichen Probleme des Falles, d.h. die fehlende Darlehensnehmereigenschaft des Klägers, das Nichtbestehen seiner Haftung aus einer direkten oder entsprechenden Anwendung der §§ 128, 130 HGB oder eines Einwands der Beklagten nach § 242 BGB sind allerdings nach der einschlägigen Rechtsprechung des BGH (Entscheidungen vom 11.11.2008 (XI ZR 468/07) und vom 21.4.2009 (XI ZR 148/08) sowie des Senats (rechtskräftiges Urteil vom 25.5.2009, 23 U 31/08) zum selben Immobilienfonds und vergleichbaren, nahezu deckungsgleichen Fallgestaltungen einschließlich Ablösungszahlung gelöst. Das vorgenannte Urteil des Senats lautet in seinen maßgeblichen, ebenso auf den vorliegenden Fall anzuwendenden Passagen auszugsweise wie folgt:

„Dem Beklagten steht jedoch ein Bereicherungsanspruch in Bezug auf die von ihm an die Klägerin geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu.

Wie das Landgericht im unstreitigen Teil des Tatbestandes festgestellt hat, zahlte der Beklagte in den Jahren 1997 und 1998 Zins- und Tilgungsleistungen direkt an die Klägerin. Allein der Eigenkapitalanteil wurde auf ein Konto der Treuhänderin bei der Klägerin einbezahlt. Einem Bereicherungsanspruch kann dabei nicht entgegengehalten werden, dass der Beklagte diese Leistungen aufgrund einer vermeintlichen Verpflichtung gegenüber der Fondsgesellschaft als Einlageschuld leistete. Aus der allein maßgeblichen Sicht der Klägerin stellten sich die Zahlungen des Beklagten vielmehr als Leistungen dar, die der Beklagte auf seine vermeintlich bestehende Darlehensschuld erbrachte. Die Klägerin selbst hat diese Sicht deutlich gemacht, indem sie sich bis zu ihrer Berufungsrücknahme darauf berufen hat, der Beklagte sei selbst Darlehensnehmer geworden. Die für einen Bereicherungsanspruch erforderliche Leistungsbeziehung zwischen den Parteien ist damit gegeben.

Dem Bereicherungsanspruch des Beklagten kann nicht entgegengehalten werden, dieser sei selbst Darlehensnehmer geworden, so dass die Zahlungen insoweit mit Rechtsgrund erfolgt seien. Ob die streitgegenständlichen Darlehensverträge aufgrund der dem Treuhänder im Zeichnungsschein vom 3.9.1992 (Bl. 11 d.A.) erteilten Finanzierungsvollmacht mit der Problematik des § 139 BGB wirksam zustande gekommen sein könnten, kann in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, denn jedenfalls ist nicht der Beklagte Vertragspartner dieser Darlehensverträge geworden.

Wer Darlehensnehmer ist, ist im Wege der Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Dabei ist in erster Linie der gewählte Wortlaut als der objektiv erklärte Parteiwille maßgeblich. Eine Vertragsauslegung kann aber zu einem vom Wortlaut abweichenden Ergebnis gelangen, wenn sich ein dies rechtfertigender übereinstimmender Wille der Vertragspartner feststellen lässt (vgl. BGH, Urteil vom 25.1.2005, Az. XI ZR 325/03, WM 2005, 418 mwN).

Auf dieser Grundlage hat der BGH bereits mit Beschluss vom 17.4.2007 (Az. XI ZR 9/06) in einem Parallelverfahren betreffend denselben X-...fonds ... O1 GbR festgestellt, dass den formularmäßigen Darlehensverträgen zu entnehmen sei, dass sie von der Bank allein mit der GbR und nicht mit den einzelnen Anlegern abgeschlossen worden seien (vgl. auch BGH, Urteil vom 11.November 2008, Az. XI ZR 468/07). Zur Begründung hat der BGH in seinem Nichtzulassungsbeschluss folgendes ausgeführt: „Für die Klärung der Frage, wer Darlehensnehmer ist, ist im Wege der Auslegung der Darlehensverträge in erster Linie der gewählte Wortlaut als der objektiv erklärte Parteiwille maßgebend (st.Rspr., vgl. nur BGHZ 121, 13, 16; BGH, Urteil vom 27. März 2001, Az. VI ZR 12/00, NJW 2001, 2535). Als „Darlehensnehmer" ist im Vertragsrubrum der Verträge jeweils die GbR genannt. Die Verträge wurden von der Treuhänderin auch ausdrücklich für die GbR unterzeichnet. Demgegenüber werden die einzelnen Anleger an keiner Stelle des Vertragstextes namentlich genannt. Auch der weitere Vertragstext spricht dagegen, dass die Bezeichnung der GbR als "Darlehensnehmer" irrtümlich erfolgt ist und tatsächlich die einzelnen Anleger gemeint waren. Nach Nr. 1 der Darlehensverträge dienten die Darlehen nicht der Finanzierung der einzelnen Fondsbeteiligungen, sondern „zur Finanzierung der Herstellungs- und Anschaffungskosten", also des Fondsobjekts. Die einzelnen Darlehenssummen betrugen bei einem Gesamtvolumen von fast 51 Millionen DM zwischen 2.264.730 DM und 17.196.300 DM, ohne dass diese Beträge auf die zahlreichen einzelnen Anleger aufgeteilt waren. Nach Nr. 7 hat der "Darlehensnehmer" das Fondsobjekt während der Laufzeit des Darlehens zu versichern, was nur der GbR möglich ist. Soweit einzelne Vertragsbestimmungen eher mit der Stellung der einzelnen Anleger als Darlehensnehmer in Einklang zu stehen scheinen, kommt dem keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Die in Nr. 2.1 dargestellte „Effektivzinsberechnung gem. Preisangabeverordnung", die wohl dem Formerfordernis des § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG a.F. Rechnung tragen sollte, bezieht sich auf die gesamte Darlehenssumme von 17.196.300 DM und ist daher für den einzelnen Anleger nicht aussagekräftig. Die in Nr. 4 und 5 der Verträge geregelte Tilgung der Darlehen durch oder aufgrund von Leistungen der Anleger kann im Rahmen des Gesamtgeflechts des Anlagemodells auch als Erbringung der Einlage der Gesellschafter anzusehen sein. Die in Nr. 6 geregelte Besicherung führt mehrere Sicherheiten auf, die teils von der GbR und teils von den Anlegern zu leisten waren, so dass die Regelung für die Frage, wer Darlehensnehmer sein sollte, unergiebig ist. Entsprechendes gilt für die Auskunftspflicht nach Nr. 8, nach der der Darlehensnehmer alle von der Klägerin für erforderlich erachtete Unterlagen, wie Jahresabschlüsse, Gewinn- und Verlustrechnungen oder Einkommensteuerunterlagen, vorzulegen hatte.

Auch eine am Parteiinteresse ausgerichtete Auslegung der Darlehensverträge (vgl. nur BGH, Urteil vom 9. Juli 2001, Az. II ZR 228/99, WM 2001, 1525) führt nicht dazu, dass die einzelnen Anleger als Darlehensnehmer anzusehen sind. Der Senat hat bereits über die unterschiedlichsten Formen von Kapitalanlagemodellen zu entscheiden gehabt, denen teils Darlehen zur Finanzierung der einzelnen Fondsbeteiligungen, teils aber auch Objektfinanzierungsdarlehen zugrunde lagen. Die mit der Fondsbeteiligung verfolgten Ziele lassen sich für den Anleger auf beiden Wegen erreichen. Da beide Anlagemodelle auf dem Markt vertrieben werden, besteht keine Indizwirkung oder gar Vermutung für eine bestimmte Finanzierungsform. Vielmehr sind die konkreten vertraglichen Vereinbarungen in den Darlehensverträgen maßgebend. Die darin enthaltenen Unklarheiten und Ungereimtheiten gehen zu Lasten der Klägerin als Verfasserin der Darlehensverträge.

Dieselben Grundsätze sind auch für den vorliegenden Fall mit gleichstrukturierten und bei den genannten Angaben gleichlautenden Darlehensverträgen maßgeblich und führen dazu, dass die streitgegenständlichen Darlehensverträge nicht zwischen der Klägerin als Bank und dem Beklagten als Anleger zustande gekommen sind. Dies hat der Senat für den streitgegenständlichen X-...fonds ... O1 GbR bereits mehrfach und im Einklang mit weiterer Rechtsprechung so entschieden (vgl. OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 2.7.2007, Az. 23 U 222/06, OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 17.9.2008, Az. 23 U 136/07; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 24.10.2007, Az. 19 U 12/07; OLG München, Urteil vom 17.4.2007, Az. 5 U 3615/06).

Auch der Verweis der Klägerin darauf, dass die Darlehensnehmereigenschaft des Beklagten aus dem Prospekt, den Treuhand- und Beteiligungsgesellschaftsverträgen sowie dem Zeichnungsschein, ferner aus den Darlehensverträgen und dem Zuweisungsschreiben folge, rechtfertigt angesichts dessen und der nachfolgenden Ausführungen keine andere Beurteilung. Unabhängig davon, dass der Prospekt und der Zeichnungsschein ebenso wie die Treuhand- und Beteiligungsgesellschaftsverträge nicht Gegenstand der Darlehensverträge sind, lässt sich daraus nicht sicher ableiten, dass eine unmittelbare Darlehensaufnahme auch durch die Anleger erfolgen soll, deren Anteile durch den Treuhänder gehalten werden. Zwar wird auf Seite 40 des Prospektes ausgeführt, dass die Darlehen für die einzelnen Gesellschafter abgeschlossen werden. Eine eindeutige Regelung, dass unter den Begriff „Gesellschafter“ nicht nur die eigentlichen Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts fallen, sondern auch die Anleger, die lediglich „wirtschaftlich“ – durch den Treuhänder - wie Gesellschafter behandelt werden, erfolgt im Prospekt jedoch nicht. Vielmehr unterscheidet der Prospekt mehrfach zwischen Gesellschaftern und Fondszeichnern, so bei der Erläuterung des juristischen Konzepts (Blatt 38 des Prospekts) oder auf Seite 45, wo zwischen Treugeber und Direktgesellschafter unterschieden wird. Auf Seite 39 des Prospekts werden als Direktgesellschafter lediglich die Anleger genannt, die als Fondsgesellschafter unmittelbar der GbR beigetreten sind. Entsprechendes gilt auch für den Zeichnungsschein, den Treuhandvertrag und die Vollmacht. Derartige Unklarheiten gehen jeweils zu Lasten der Klägerin.

Im Übrigen würden, wenn man der Rechtsauffassung der Klägerin folgt, die Anleger als Gesamtschuldner auf die volle Darlehenssumme haften, was bei Darlehen in Höhe von ca. 16 und 17 Mio. DM und der laut Prospekt (Bl. 39) durch den Treuhänder sicherzustellenden quotalen Haftung nicht beabsichtigt gewesen sein kann.

Zutreffend hat das Landgericht ferner einen wirksamen Beitritt des Beklagten zur Darlehensschuld verneint, was die Klägerin mit der Berufung nicht angegriffen hat. Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Darlehenszinsen ergibt sich also auch nicht daraus, dass der Beklagte für die Darlehensverbindlichkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts haftet. Eine solche Mithaftung ergibt sich nicht aus einer Vereinbarung zwischen der Klägerin und dem Beklagten im Sinne eines Schuldbeitritts bzw. einer Schuldmitübernahme. Insoweit fehlt es an substantiierten Darlegungen der Klägerin. Insbesondere ist keine Vereinbarung dargetan, nach der der Beklagte die Schuld der Fondsgesellschaft anteilig übernommen hat.

Soweit die Klägerin eine Zahlungspflicht daraus ableiten will, dass Zahlungen an die Klägerin auf den Darlehenszins von dem Beklagten direkt erfolgten, kann dem nicht gefolgt werden.

Wenn sich aus einer Vereinbarung zwischen dem Beklagten als Anleger und der Fonds-GbR oder der Treuhänderin eine Zahlungspflicht zugunsten der Klägerin ergibt, führt dies noch nicht zu einem unmittelbaren Anspruch der Klägerin. Nach der Auslegungsregel des § 329 BGB ist im Zweifel nicht davon auszugehen, dass die Klägerin als Gläubigerin unmittelbar das Recht erwerben sollte, von dem Beklagten die Befriedigung der Darlehensforderung verlangen zu können. Es ist nicht ersichtlich, dass sich der Beklagte gegenüber der Klägerin in irgendeiner Form zur Erfüllung der Darlehensschuld verpflichtet hat. Auch die Unterzeichnung der Darlehensverträge aufgrund der möglicherweise wirksamen Finanzierungsvollmacht im Zeichnungsschein erzeugte nicht den Anschein, die Treuhänderin habe gleichzeitig eine Zahlungspflicht auch für die lediglich treuhänderisch beigetretenen Anleger begründet oder begründen wollen. Denn die Darlehensverträge wurden von der Treuhänderin ausdrücklich im Namen der Fondsgesellschaft abgeschlossen.

Ein dem Rückforderungsanspruch entgegenstehender Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten ergibt sich auch nicht aus einer direkten oder entsprechenden Anwendung der §§ 128, 130 HGB.

Gesellschafter einer GbR haften zwar grundsätzlich akzessorisch für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (vgl. BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056; BGH, WM 2007, 110; WM 2007, 62 ff.; WM 2007, 1648, 1650). Diese Rechtsprechung ist jedoch vorliegend nicht anwendbar, weil der Beklagte nicht Gesellschafter der GbR geworden ist. Da der Beklagte unstreitig eine Beteiligung über den Treuhänder wählte, wurde nicht er Gesellschafter der GbR, sondern der Treuhänder. Dies ergibt sich auch aus dem Beteiligungsgesellschaftsvertrag (Anlage K 1) und dem Zeichnungsschein (Anlage K 4). In dem Beteiligungsgesellschaftsvertrag wird unter Ziffer II § 1 Ziff. 3 festgelegt, dass für Anleger die Möglichkeit besteht, entweder als Direktgesellschafter in die Gesellschaft aufgenommen zu werden oder, über eine Erhöhung der Einlage des Treuhänders, sich über den Treuhänder an der Gesellschaft zu beteiligen, wobei jedoch der Treuhänder das erhöhte Gesellschaftskapital in eigenem Namen erwirbt. Wie aus dem Zeichnungsschein vom 14.9.1992 (Anlage K 4) folgt, hat der Beklagte die Treuhandlösung gewählt. Der zitierten Entscheidung des 9. Zivilsenates des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 9.4.2008 (Az. 9 U 93/06), wonach die Treugeber als vollwertige Gesellschafter zu qualifizieren seien, kann nicht gefolgt werden.

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung und der herrschenden Literaturmeinung wird bei vorliegender Fallgestaltung allein der Treuhänder Gesellschafter der GbR (BGH, Urteil vom 11.11.2008, Az. XI ZR 468/07 – dortige Homepage; Hopt , in: Baumbach/Hopt , HBG, 33. Aufl. 2008, § 105 Rn. 31 mwN; Sprau , in: Palandt , BGB, 68. Aufl. 2009, § 705 Rn. 10). Dem Treugeber kann zwar intern eine Stellung eingeräumt werden, als ob er unmittelbar Gesellschafter wäre ( Ulmer , in: Münchener Kommentar, BGB, § 705 Rn 92 mwN), dies führt aber nach außen nicht zu einer analogen Anwendung des § 128 HGB und damit einer Haftung für Gesellschaftsschulden (BGH a.a.O.; Ulmer , in: Münchener Kommentar, BGB, § 714 Rn. 42; jetzt auch Hopt in: Baumbach/Hopt , HGB, § 105 Rn. 34, beide mwN). Die gesetzliche Haftungsverfassung auf der Grundlage der §§ 128, 130 HGB setzt nämlich das Bestehen einer „wirklichen“ Gesellschafterstellung voraus (BGH, Urteil vom 11. November 2008, Az. XI ZR 468/07).

Auch wenn man in dem Rechtsverhältnis zu dem Treuhänder/Gesellschafter eine Unterbeteiligung und somit eine Innengesellschaft sieht, trifft eine Gesellschafterhaftung lediglich den Hauptbeteiligten ( Gehrlein , in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn , HGB, 2008, § 230 Rn. 97, mit Hinweis auf Karsten Schmidt , in: Münchener Kommentar, HGB, § 230 Rn. 234 mwN). Entgegen der Auffassung des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts (Urteil vom 24.5.2007, Az. 5 U 38/06) rechtfertigt allein die interne Einräumung von Gesellschafterrechten keine Durchgriffshaftung im Außenverhältnis. Etwas anderes mag ausnahmsweise bei sog. Strohmannfällen oder dem Missbrauch des Treuhandverhältnisses gelten (vgl. Blaurock , Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, S. 214). Ein derartiger Fall liegt jedoch nicht vor. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft missbräuchlich der Anschein erweckt wurde, die Treugeber seien Gesellschafter der Hauptgesellschaft (vgl. Blaurock , a.a.o., S. 216). Dass die Klägerin als Darlehensgeberin die rechtlichen Verhältnisse möglicherweise falsch gewürdigt hat und die Treugeber als Darlehensnehmer und Gesellschafter angesehen hat, reicht nicht aus. Die Klägerin erscheint auch nicht schutzwürdiger als die Treugeber.

Die Klägerin beruft sich zu Unrecht auf die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft. Diese wären zwar grundsätzlich auch bei einem Beitritt über einen Treuhänder anzuwenden (vgl. Sprau , in: Palandt , BGB, § 705 Rn 17), was jedoch vorliegend nicht zu einer Haftung des Beklagten führt. Ein Beitritt des Beklagten als Gesellschafter war nämlich niemals beabsichtigt, er sollte vielmehr lediglich über den Treuhänder wirtschaftlich einem Gesellschafter gleichgestellt werden. Der Beklagte muss sich daher auch nicht so behandeln lassen, als wäre er dem Fonds – fehlerhaft – als Gesellschafter beigetreten.

Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, die Zahlungen des Beklagten seien als Leistungen durch einen Dritten im Sinne des § 267 BGB zu qualifizieren. Als eine Leistung durch einen Dritten könnten die Zahlungen nur dann angesehen werden, wenn die Klägerin bei objektiver Betrachtung aus der Sicht der streitgegenständlichen Fondsgesellschaft als Zuwendungsempfängerin mit Fremdtilgungswillen gehandelt hätte. Einen solchen Fremdtilgungswillen konnte das Berufungsgericht und mit ihm schon das Landgericht nicht feststellen.

Es kann dem Bereichungsanspruch auch nicht entgegengehalten werden, dass einem Rückforderungsanspruch der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) unter dem Gesichtspunkt der ohnehin bestehenden Haftung des Beklagten entgegensteht. Die Klägerin meint zwar, ihr stehe gegen die Fondsgesellschaft als Treuhänderin des Beklagten die Möglichkeit offen, einen vermeintlichen Freistellungsanspruch der Treuhänderin gegen die Beklagten pfänden und vollstrecken zu können, was zu einer anteiligen Haftung des Beklagten führen würde. Eine solche anteilige Haftung des Beklagten über einen vermeintlichen Freistellungsanspruch der Fondsgesellschaft besteht jedoch nicht. Denn dieser würde das Bestehen einer wirksamen Treuhandvollmacht zwischen der Fondsgesellschaft und dem Beklagten voraussetzen. Wie jedoch bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat, war die der Fondsgesellschaft erteilte Vollmacht aufgrund eines Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2001, Az. III ZR 182/00, NJW 2002, 66, 67; Urteil vom 15. März 2005, Az. XI ZR 13504, NJW 2005, 1566, 1568; Urteil vom 25.4.2006, Az. XI ZR 29/05; OLG Frankfurt, Urteil vom 17.9.2008, Az. 23 U 136/07). Ein Freistellungsanspruch zwischen der Fondsgesellschaft und dem Beklagten kommt daher nicht in Betracht.

Schließlich hat auch der BGH in seinem Urteil vom 11.11.2008 (XI ZR 468/07 – dortige Homepage) betreffend die Rückabwicklung der Beteiligung am selben Fonds keinen Rechtsgrund gesehen, der dem Kondiktionsanspruch des Anlegers gegen die Bank entgegen stehen würde.

Steuervorteile und Fondsausschüttungen sind nach der Rechtsprechung des BGH (XI ZR 468/07 – dortige Homepage) nicht vom Rückzahlungsanspruch in Abzug zu bringen.“

Der BGH hat mit seiner Leitsatzentscheidung vom 21.4.2009 (XI ZR 148/08 – dortige Homepage) zum selben Immobilienfonds die oben dargelegte Rechtsauffassung des Senats zum Nichtbestehen einer persönlichen Haftung des Anlegers als Treugeber, der nicht selbst Gesellschafter einer Personengesellschaft wird, sondern für den ein Gesellschafter den Geschäftsanteil treuhänderisch hält, aus einer direkten oder entsprechenden Anwendung der §§ 128, 130 HGB ebenso bestätigt wie die Leistungsbeziehung zwischen Anleger und Bank im Kondiktionsverhältnis, die hier gerade aus dem Zuweisungsschreiben und der die Zahlung begleitenden Korrespondenz folgt.

Den doloagit-Einwand der Beklagten aus § 242 BGB unter Verweis auf einen mittelbaren Zugriff auf das Vermögen des Klägers über die persönliche Haftung des Treuhänders für die Gesellschaftsschuld, dem ein Anspruch auf Haftungsfreistellung gegen den Anleger zustehe, in den sie vollstrecken könne mit der Folge der Umwandlung in einen Zahlungsanspruch, hat der BGH in diesem Urteil nicht einmal thematisiert, was für sich spricht. Zu dem oben zitierten Gesichtspunkt des Fehlens einer wirksamen Treuhandvollmacht als Ausschlussgrund kommt hinzu, dass vorliegend unstreitig auch kein entsprechender Vollstreckungstitel der Beklagten gegeben ist.

Verjährung oder Verwirkung sind ebenfalls nicht eingetreten.

Einer etwaigen Verjährung steht bereits die Verjährungsverzichtsvereinbarung vom 23./24.11.2004 (Bl. 286f d.A.) entgegen, die nach dem unstreitigen Vorbringen des Klägers bis 2008 verlängert worden ist.

Für eine Verwirkung fehlt es jedenfalls am Umstandsmoment.

Ein Recht ist erst dann verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und auch eingerichtet hat, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (BGHZ 105, 298; Palandt-Heinrichs § 242 Rn 87). Die Verwirkung ist damit ein typischer Fall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens, und der Verstoß gegen Treu und Glauben nach § 242 BGB liegt in der illoyalen Verspätung der Rechtsausübung (BGH NJW 1984, 1864). Die Verwirkung ist als außerordentlicher Rechtsbehelf von der Beklagten im Rechtsstreit geltend gemacht worden, wäre aber ansonsten von Amts wegen zu berücksichtigen gewesen.

Voraussetzungen der Verwirkung sind ein gewisser Zeitablauf als so genanntes Zeitmoment, wobei u.a. die Art des Anspruchs zu berücksichtigen ist, sowie der Vertrauenstatbestand als so genanntes Umstandsmoment. Der Verpflichtete muss sich nach Ablauf einer längeren Zeit aufgrund des Verhaltens des Berechtigten darauf eingerichtet haben, dieser werde sein vermeintliches Recht nicht mehr geltend machen, und wegen des geschaffenen Vertrauenstatbestandes muss die verspätete Geltendmachung des Rechts als eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte erscheinen (BGH NJW-RR 1995, 109; Palandt-Heinrichs § 242 Rn 95). Für einen solchen Vertrauenstatbestand seitens der Beklagten ist jedoch nichts dargetan oder sonst ersichtlich.

Der unstreitige Zinsanspruch des Klägers hat seine Grundlage in §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 1 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).