Niedersächsisches OVG, Urteil vom 29.01.2004 - 1 KN 296/02
Fundstelle
openJur 2012, 40831
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1. Zur Bestimmtheit der Festsetzungen nur "Anlagen gleichen Typs" seien zulässig und "innerhalb des Sondergebiets" sei ein bestimmter Schallleistungspegel einzuhalten.

2. Die Gemeinde muss nicht von sich aus, d.h. ohne entsprechende Anregung im Beteiligungsverfahren, prüfen, ob Anlagen in wirtschaftlicher Weise betrieben werden können, wie sie für Windenergiefonds maßgeblich ist.

Tatbestand

I. Die Antragstellerin plant die Errichtung und den Betrieb eines Windparks mit drei Windenergieanlagen im Gebiet des Bebauungsplanes Nr. 59 „Windpark III Ortslage A.“. Sie greift ihn insbesondere mit der Begründung an, vor allem die Beschränkung auf zwei Windenergieanlagen, aber auch Einschränkungen hinsichtlich Höhe und Emissionen der Anlagen sowie die Entfernung zur nächsten Stromabnahmestelle schlössen es aus, im Plangebiet auf wirtschaftlich auskömmliche Weise den Wind zu nutzen.

Die Antragstellerin hat am 2. Januar 2002 einen Nutzungsvertrag mit den Grundstückseigentümern im Plangebiet abgeschlossen, mit dem ihr die Errichtung und der Betrieb eines Windparks gestattet wurde. Am 17. September 2002 stellte sie einen Bauantrag über die Errichtung von drei Windenergieanlagen mit einer Leistung von jeweils 2 MW, einer Gesamthöhe von 120 m und einer Nabenhöhe von 78 m. Die Grundstückseigentümer und Vertragspartner der Antragstellerin hatten im Januar 1996 einen vergleichbaren Nutzungsvertrag mit der Firma KG E. Projektierungs- und Verwaltungsgesellschaft geschlossen. Dieser Vertrag hatte eine auflösende Klausel dahin, dass, sofern bis 31. Dezember 1998 nicht die erforderlichen Genehmigungen zur Errichtung und Betrieb der Windenergieanlagen erteilt worden seien, ein Rücktrittsrecht für beide Vertragsparteien eingeräumt sei. Diese Frist wurde später bis zum 31. Dezember 2001 verlängert. Nachdem zum 31. Dezember 2001 die entsprechende Genehmigung noch nicht erteilt worden war, erklärten die Eigentümer gegenüber der Firma KG E. mit Schreiben vom 2. Januar 2002 den Rücktritt. Mit Urteil des Landgerichts Stade vom 5. Februar 2003 wurde die Firma E. verurteilt, die Löschung der im Zuge der Vertragsvereinbarungen bereits eingetragenen beschränkt persönlichen Dienstbarkeit zu bewilligen. Die von der Antragstellerin beantragte Baugenehmigung lehnte der Landkreis F. mit Bescheid vom 20. Februar 2003 unter Hinweis auf die Festsetzungen des hier angegriffenen Bebauungsplanes ab.

Der Rat der Antragsgegnerin hatte in seiner Sitzung vom 7. Dezember 1998 die Aufstellung des Bebauungsplanes Nr. 59 beschlossen. Mit Beschluss vom 19. September 2000 verringerte die Antragsgegnerin die ursprünglich vorgesehene Anzahl der Windenergieanlagen im Bereich des Bebauungsplanes Nr. 59 auf zwei. Am 30. November 2002 wurde durch Aushang eine Informationsveranstaltung bekannt gemacht sowie die Auslegung des Planentwurfs für die Zeit vom 18. Dezember 2000 bis 30. Januar 2001. Gleichzeitig wurde die Beteiligung der Träger öffentlicher Belange durchgeführt. In seiner Sitzung vom 20. März 2001 beschloss der Rat der Antragsgegnerin über die eingegangenen Bedenken und Anregungen und den Bebauungsplan Nr. 59 als Satzung. Im Amtsblatt des Landkreises F. vom 29. März 2001 wurde der Plan bekannt gemacht. Im Dezember 2002 schloss die Antragsgegnerin mit dem damaligen Vorhabenträger KG E. Projektierungs- und Verwaltungsgesellschaft einen städtebaulichen Vertrag über die Durchführung von Kompensationsmaßnahmen zur Sicherung des Ausgleichs für Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes, Avifauna, der Vegetation und für Bodenversiegelung. In dem städtebaulichen Vertrag verpflichtet sich der Vorhabenträger zur Durchführung der Kompensationsmaßnahmen entsprechend dem landschaftspflegerischen Begleitplan des Bebauungsplanes zur dauerhaften Sicherung dieser Kompensationsflächen durch Grundbucheintragungen. Entsprechende Grundbucheintragungen liegen nicht vor. Mit Gemeinderatsbeschluss vom 26. November 2003 und Bekanntmachung im Amtsblatt für den Landkreis F. vom 4. Dezember 2003 wurde die 1. Änderung des Bebauungsplans Nr. 59 in Kraft gesetzt, mit der die Baugrenzen soweit geändert werden, dass bei Errichtung der Windkraftanlagen nunmehr auch die Rotorspitzen diese nicht mehr überschreiten.

Der Bebauungsplan Nr. 59 erfasst ein Gebiet mit einer Gesamtgröße von ca. 21 ha und setzt ein Sondergebiet Windenergieanlagen und Landwirtschaft fest mit insgesamt zwei überbaubaren Flächen für jeweils eine Windenergieanlage. Er enthält insbesondere die folgenden textlichen Festsetzungen:

I. Art der baulichen Nutzung

a. Windenergieanlagen

1.) ...

2.) Innerhalb des Sondergebietes SO III WEA/L sind bis zu maximal 2 Windenergieanlagen innerhalb der festgesetzten überbaubaren Grundstücksflächen zulässig. Innerhalb jeder überbaubaren Grundstücksfläche ist maximal 1 Windenergieanlage zulässig. ... Es sind nur Windenergieanlagen mindestens der 1,5 MW-Klasse zulässig.

3.) Innerhalb der Sondergebiets SO III WEA/L sind nur WEA-Anlagen gleichen Typs zulässig. Das gilt auch bei Ersatz einzelner Anlagen (unter Berücksichtigung der technischen Entwicklung).

4.) – 8.) ...

II. Maß der baulichen Nutzung und Bauweise

1.) Die Nabenhöhe einer Windenergieanlage darf maximal 68 m betragen – bezogen auf die vorhandene Geländeoberkante am jeweiligen WEA-Standort.

2.) Die maximale Gesamthöhe einer WEA, inklusive Fundament, darf 100 m nicht überschreiten – bezogen auf die vorhandene Geländeoberkante am jeweiligen WEA-Standort. ...

3.) Für Windenergieanlagen sind nur Rohrmasten zulässig. (Stahlrohr oder Stahlbeton)

4.) Es sind nur Rotoren mit drei Flügeln zulässig.

5.) ...

6.) WEA-Anlagen mit Abspannung der Masten sind nicht zulässig.

III. Immissionsschutz

1.) Der festgesetzte Schallleistungspegel „L wa“ beträgt innerhalb des Gebietes SO III WEA/L maximal 103,9 dB(A). (immissionsrelevanter Schallleistungspegel bei Windgeschwindigkeit von 10 m/s in 10 m Höhe).

2. a.) An bewohnten Gebäuden im Außenbereich in der Umgebung des Sondergebietes III WEA/L darf der Immissionsrichtwert der TA-Lärm von 40 dB(A) ... zu keinem Zeitpunkt überschritten werden (gemeindliche Vorgabe).

Um die unter a.) genannte Bedingung zu erfüllen und um die Immissionsrichtwerte der TA-Lärm (1998) und die gemeindliche Vorgabe in der Umgebung der Fläche SO III WEA/L einzuhalten bzw. zu unterschreiten, darf der Schallleistungspegel im Gebiet SO III WEA/L von 103,9 dB(A) zu keinem Zeitpunkt überschritten werden. ...

Das Plangebiet entspricht im Wesentlichen einem der in der 12. Änderung des Flächennutzungsplans dargestellten Sondergebiete für Windenergieanlagen. Diese Änderung wurde am 20. Mai 1998 beschlossen und im Oktober 1998 genehmigt. Sie enthält Zielvorgaben hinsichtlich der Höhe und des Geräuschverhaltens der Windenergieanlagen (Höhe 100 m über Geländeniveau; Geräuschpegel von 40 dB(A) in einem Abstand von 500 m zur Windenergieanlage; Abstand zur Einzelbebauung mindestens 500 m).

Die 12. Änderung des Flächennutzungsplans orientiert sich an den Rahmenbedingungen und planerischen Vorgaben des Landesraumordnungsprogramms Niedersachsen und des Regionalen Raumordnungsprogramms für den Landkreis F. sowie dem diesem zugrunde liegenden Fachprogramm Energie des Landkreises F. vom Januar 1996 und einer Studie des Deutschen Windinstituts in Wilhelmshaven (DEWI) aus dem Jahr 1993, in dem als Potentialflächen auch Flächen im Gemeindegebiet B. bezeichnet wurden.

Das Regionale Raumordnungsprogramm des Landkreises F. vom 12. Oktober 1998, bekannt gemacht im Amtsblatt des Landkreises F. vom 16. Dezember 1999, sieht in Übereinstimmung mit dem Landesraumordnungsprogramm (1994, Teil II, C 3.5) in seinem Unterpunkt D 3.5.05 in den verschiedenen Gemeindegebieten Vorrangstandorte für Windenergiegewinnung vor, davon für die Antragsgegnerin eine Mindestnennleistung von 9 MW. Besonders günstige Potentialflächen für die Nutzung der Windenergie sind als Vorrangstandorte festgelegt. Auf eine optimale Ausnutzung der Standorte sei hinzuwirken. Die maximale Gesamthöhe der Anlagen dürfe 100 m nicht überschreiten. Weiter heißt es, dass Belange der Landschaftspflege und unter anderem der Erholungsfunktion dabei zu beachten seien. In den Erläuterungen sind für die Antragsgegnerin Flächen von 36,97 ha, 46,11 ha und 8,94 ha als Vorrangstandorte für die Windenergienutzung aufgeführt. Für die Antragsgegnerin sind dabei insgesamt 16 Windenergieanlagen mit jeweils 1.500 kW aufgeführt (Seite 96 der Erläuterungen). Weiter heißt es dort:

Die errechnete mögliche Zahl der Windenergieanlagen stellt kein raumordnerisches Ziel dar, sondern ist nur als Anhalt für die Beurteilung der Flächengröße zu bewerten und dient der Beurteilung der Gesamtgröße hinsichtlich des Zieles des LROP.

Die Antragstellerin wendet sich mit ihrem am 4. November 2002 gestellten Normenkontrollantrag im Wesentlichen gegen die Beschränkung der Anzahl der zulässigen Anlagen sowie gegen die Einschränkungen in Bezug auf Größe und Lärmimmissionen. Sie führt aus: Die Festsetzungen des Bebauungsplans zum zulässigen Höchstwert für Schallimmissionen seien rechtswidrig, da sie keine Rechtsgrundlage im BauGB hätten. Die Beschränkung der Zahl der Anlagen sei in der Hauptsache damit begründet, dass unzulässiger Schattenwurf vermieden werde. Das bedeute, mit dem Bebauungsplan sollten Grenzwerte für schädliche Umwelteinwirkungen verbindlich gemacht werden. Dabei handele es sich um Umstände, die erst im Genehmigungsverfahren und nicht schon im Bauleitplanverfahren geprüft werden dürften. Zudem stehe die Verringerung der Anlagenzahl im Widerspruch zu den Vorgaben des Regionalen Raumordnungsprogramms, wonach die Vorrangfläche für die Windenergienutzung optimal auszunutzen sei. Neben dem unzulässigen Verweis auf Schattenwurf und Schallimmissionen enthalte der Bebauungsplan keine hinreichende Begründung dafür, warum er von den Vorgaben des Regionalen Raumordnungsprogrammes abweiche. Die Höhenbegrenzung auf 100 m sei nicht mit relevanten städtebaulichen Belangen begründet worden und verhindere eine rentable Ausnutzung der Planfestsetzungen. Die Bezugnahme auf das Landschaftsbild wiederhole nur die Aussagen des Regionalen Raumordnungsprogramms. Die Ausgleichsmaßnahmen seien nicht abgesichert, weil ein städtebaulicher Vertrag mit einem Vorhabenträger oder betroffenen Grundstückseigentümern nicht vorliege. Darüber hinaus seien die Eigentümer der Grundstücke, auf denen die Maßnahmen durchgeführt werden sollten, ausdrücklich nicht mit diesen Maßnahmen einverstanden und eine grundbuchliche Absicherung demgemäß nicht abzusehen. Der Plan erweise sich in seiner Gesamtheit als Verhinderungsplanung, weil bei Beachtung der Festsetzungen ein Windkraftprojekt nicht in wirtschaftlich vertretbarer Weise durchgeführt werden könne. Die Planungskosten für einen Windpark im Gebiet dieses Bebauungsplanes seien unverhältnismäßig hoch. Die Planung ziehe sich schon lange hin und habe mehrere grundlegende Umplanungen erforderlich gemacht. Viele Kosten für die Vermarktung eines Projekts fielen unabhängig von der Anzahl der geplanten Anlage an. Das gelte namentlich für die Kosten zur Überbrückung der 12 km, die zwischen dem Plangebiet und der östlich davon installierten Stromabnahmestelle lägen. Bei nur zwei Anlagen seien diese Kosten, bezogen auf jede einzelne Anlage, überdurchschnittlich hoch. Die spezifischen Besonderheiten des Windparks in diesem Gebiet führten dazu, dass die ertragsspezifischen Investitionskosten weit höher lägen als bei sonstigen Windparkfonds. Würden etwa drei Anlagen gebaut werden können, fielen für Infrastruktur und Planung nur minimale Mehrkosten an. Im Verhältnis zum Mehrertrag würden sich die anteiligen Investitionskosten deutlich verringern. Erst beim Bau von drei Anlagen von einer Gesamthöhe von rd. 120 m bewegten sich die ertragsspezifischen Investitionskosten innerhalb der Bandbreite, die Anlegern empfohlen werde.

Die Antragstellerin beantragt,

den vom Rat der Antragsgegnerin am 20. März 2001 als Satzung beschlossenen Bebauungsplan Nr. 59 „Windpark III“ in der Fassung seiner 1. Änderung durch Satzungsbeschluss vom 26. November 2003 für nichtig,

hilfsweise für unwirksam zu erklären.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie erwidert: Der Antrag sei schon unzulässig. Es sei zumindest zweifelhaft, ob es für die Antragsbefugnis ausreiche, dass ein Bauantragsteller, der nicht Eigentümer des Baugrundstücks sei, eine Baumaßnahme im Plangebiet beabsichtige. Der Normenkontrollantrag sei jedenfalls unbegründet. Die Festsetzung des zulässigen Höchstwertes an den bewohnten Gebäuden in der Umgebung der Windparkfläche stelle sich lediglich als Annex zur zulässigen Festsetzung des flächenbezogenen Schallleistungspegels von 103,9 dB(A) dar. Sie sei ohne eigenständige rechtliche Bedeutung, weil bei Einhaltung des flächenbezogenen Immissionspegels der Immissionsgrenzwert von 40 dB(A) zwangsläufig nicht überschritten werde. Die Beschränkung der Zahl der Anlagen sei planerisch nicht zu beanstanden, wenn, wie vorliegend, das Planungsziel verfolgt werde, durch die Bauleitplanung Belästigungen und Gefährdungen von Bewohnern abzuwenden und Beeinträchtigungen des Natur- und Landschaftsbildes zu minimieren, ohne gleichzeitig die Wirtschaftlichkeit der Windenergieerzeugung zu tangieren. Die Festsetzungen von nur zwei, dafür leistungsstarken Windenergieanlagen mit mindestens 1,5 MW, statt drei oder vier mit geringerer Leistung, stelle eine tragfähige Erwägung dar, die auch mit den Vorgaben des Regionalen Raumordnungsprogramms in Einklang stehe. Angesichts der zu realisierenden Gesamtenergiegewinnung durch Windkraft an allen drei Standorten der Antragsgegnerin sei den Vorgaben des Regionalen Raumordnungsprogramms in vollem Umfang entsprochen. Dies gelte auch für die Höhenbegrenzung. Selbst wenn die Ausgleichsmaßnahmen deshalb nicht ausreichten, weil die Grundstückseigentümer sich anderweitig vertraglich verpflichtet hätten, würde dies allenfalls zur Unwirksamkeit des Vertrages führen, da die entsprechenden Ausgleichsmaßnahmen auch auf anderen Flächen umgesetzt werden könnten. Die Antragsgegnerin halte in ausreichendem Umfang eigene Vorratsflächen zur Verfügung.

Im Übrigen wird Bezug genommen auf die Verwaltungsvorgänge und die gewechselten Schriftsätze, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Gründe

II. Der Normenkontrollantrag ist zulässig.

Die Antragstellerin hat Baugenehmigungen beantragt, die im Hinblick auf die Festsetzungen des Bebauungsplanes abgelehnt worden sind. Sie ist damit in ihrem Recht auf Durchführung ihres Projektes betroffen. Die Antragstellerin hat auch Verträge über die Grundstücksnutzung vorgelegt, die sie mit den Grundstückseigentümern abgeschlossen hat. Die Frage, ob diesen Verträgen privatrechtliche Hindernisse entgegenstehen, ist eine Frage des Rechtsschutzbedürfnisses. Dieses entfiele erst für den Fall eines unüberwindlichen privatrechtlichen Hindernisses. Da die Möglichkeit besteht, dass die Antragstellerin die zivilrechtliche Befugnis zur Durchführung ihres Bauvorhabens erhält, ist das Rechtsschutzbedürfnis gegeben (BVerwG, Urt. v. 17.1.2001 - 6 CN 4.00 -, ZfBR 2001, 345, BRS 64 Nr. 55; OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 4.6.2003 - 7a D 131/02.NE –, Juris).

Der Antrag ist teilweise begründet.

35Zweifel an der Erforderlichkeit des Planes Nr. 59 gemäß § 1 Abs. 3 BauGB sind nicht geltend gemacht worden und auch nicht ersichtlich. Flächennutzungsplan und Regionales Raumordnungsprogramm sehen Vorrangflächen für Windenergieanlagen vor, die im Wesentlichen identisch sind mit dem hier angefochtenen Plan. Die Darstellung von Vorrangflächen raubt der Antragsgegnerin nicht die Möglichkeit, in Bebauungsplänen eine Feinabstimmung hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung der Anlagen vorzunehmen, und macht deshalb die Aufstellung des hier angegriffenen Bebauungsplanes nicht entbehrlich.

36Der Plan steht im Einklang mit den Zielen der Raumordnung (§ 1 Abs. 4 BauGB). Das im Dezember 1999 bekannt gemachte Regionale Raumordnungsprogramm für den Landkreis F. sieht Vorrangstandorte für die Windenergiegewinnung mit einer Mindestnennleistung von 9 MW für die Antragsgegnerin vor (Seite 87 des RROP). Lediglich das stellt ein Ziel im Sinne des § 1 Abs. 4 BauGB dar. Ziele in diesem Sinne sind nur landesplanerische, nicht ergänzungsbedürftige Letztentscheidungen, die die Gemeinde unmittelbar binden und nicht planerisch zu überwinden vermag (vgl. BVerwG, Beschl. v. 20.8.1992 - 4 NB 20.91 -, DVBl. 1992, 1438). Die Vorgabe 9 MW kann schon in den mit dem hier angegriffenen Plan und den Plänen Nr. 57 und Nr. 58 festgesetzten neun überbaubaren Flächen in Verbindung mit der Mindestnennleistung von 1,5 MW je Anlage mühelos erreicht werden. Alle anderen von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang benannten Darstellungen im Regionalen Raumordnungsprogramm des Landkreises F. stellen hingegen keine „Ziele“ im beschriebenen Sinne dar und begründen dementsprechend keine Anpassungspflicht im Sinne des § 1 Abs. 4 BauGB. Das gilt namentlich im Hinblick auf die Mindestgröße der Vorrangstandorte. Diese würde zwar die Errichtung von 10 Windenergieanlagen erlauben. Die konkrete Anzahl der Windenergieanlagen pro Standort ist indes nicht raumordnerisches Ziel, sondern nur Anhalt für die Beurteilung der Flächengröße. Das ergibt sich insbesondere aus den im Tatbestand wörtlich wiedergegebenen Ausführungen auf Seite 96 unten des Erläuterungsberichts.

Keine Bedenken bestehen hinsichtlich der Entwicklung aus dem Flächennutzungsplan. Die 12. Änderung des Flächennutzungsplanes, die im Jahr 1998 beschlossen und auch von der Bezirksregierung genehmigt ist, sieht Vorrangflächen für die Windenergienutzung entsprechend den Vorgaben des Regionalen Raumordnungsprogramms vor, die im Wesentlichen mit den Abmessungen der im Bebauungsplan festgesetzten Flächen übereinstimmen. Die 12. Änderung des Flächennutzungsplans sieht für die Fläche des Bebauungsplans Nr. 59 eine Gesamtgröße von ca. 8,5 ha für die Errichtung von 3 bis 4 Windenergieanlagen mit einer Nennleistung von 1,5 MW oder mehr (Seite 33 des Erläuterungsberichts) vor.

38Soweit sich die Rügen zugleich gegen die Wirksamkeit des Flächennutzungsplanes richten, führt das nicht zu einer Verletzung von § 8 Abs. 2 Satz 1 BauGB. Selbst wenn diese Rügen durchgriffen, stellten sie die Erfüllung des Entwicklungsgebotes wegen § 214 Abs. 2 Nr. 3 BauGB nicht in Frage. Denn die (behauptete) Unwirksamkeit der 12. Änderung des Flächennutzungsplanes hatte sich jedenfalls nicht vor Bekanntmachung des hier angegriffenen Planes „herausgestellt“.

39Eine förmliche Umweltverträglichkeitsprüfung nach dem UVPG ist für den vorliegenden Bebauungsplan – noch – entbehrlich, da nach § 245 c Abs. 2 BauGB für Verfahren, die vor dem 14. März 1999 förmlich eingeleitet wurden, diese Anforderungen noch nicht gelten. Die Aufstellungsbeschlüsse für die Bebauungspläne Nr. 57, Nr. 58 und Nr. 59 wurden vom Rat der Antragsgegnerin am 7. Dezember 1998 gefasst.

40Zweifel an der Bestimmtheit der unter Ziff. VI.7., 8. und 10. getroffenen „Regelungen“ sind nicht begründet. Wie bereits aus der Überschrift „Hinweise“ folgt, soll damit nicht eine endgültige bindende Festsetzung beabsichtigt sein, sondern ein Aufzeigen der Problematik, die im anschließenden Baugenehmigungs- beziehungsweise immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren endgültig zu lösen ist. Dies ergibt sich hinsichtlich der Schattenwurfproblematik zudem aus der Begründung (Seite 19 f.) des Bebauungsplanes, in der darauf hingewiesen wird, dass im Baugenehmigungsverfahren endgültige Berechnungen und Entscheidungen zu treffen sind. Ebenso ist hinsichtlich Eisabwurf und Rückbau der Anlagen in der Begründung des Planes deutlich gemacht, dass die endgültige Klärung dem Genehmigungsverfahren vorbehalten sein muss, andererseits aber der Rat bei der Aufstellung des Planes diese Probleme gesehen und abgewogen hat (Seite 28 der Begründung des Planes).

41Fehlerhaft ist der Bebauungsplan Nr. 59 jedoch hinsichtlich der Festsetzung Ziff. I.a.3.), dass innerhalb des Sondergebietes nur Windenergieanlagen gleichen Typs zulässig sind. Das ergibt sich aus mehreren selbständig tragenden Erwägungen. Diese Festsetzung ist zu unbestimmt, eine Ermächtigungsgrundlage ist nicht ersichtlich, zudem genügt sie nicht dem Abwägungsgebot.

Sinn und Zweck von Bebauungsplänen, direkt oder indirekt den Inhalt des Grundeigentums zu bestimmen, erfordern es, ihre Festsetzungen in hinreichendem Umfang zu konkretisieren (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.2.1973 – IV C 66.69 -, BVerwGE 42, 5 = DVBl. 1973, 635 = BRS 27 Nr. 5; Urt. v. 11.3.1988 – 4 C 56.84 -, NVwZ 1989, 569 = DVBl. 1988, 845). Wie sehr das zu geschehen hat, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles, das heißt danach, wie dies nach den verfolgten Planungszielen und den örtlichen Verhältnissen für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung und danach, wie stark dies nach dem Gebot gerechter Abwägung der konkret berührten privaten und öffentlichen Belange erfordert wird.

Danach lässt sich der zitierten textlichen Festsetzung des angegriffenen Planes nicht hinreichend genau entnehmen, was mit „Anlagen gleichen Typs“ gemeint ist. In der mündlichen Verhandlung hat sich der Senat ohne wesentlichen Erfolg bemüht herauszufinden, was genau die Antragsgegnerin mit dieser Festsetzung bezweckt hat. Beim Versuch ihrer Auslegung ist zu beachten, dass der Bebauungsplan sowie die ihm angeschlossene Gestaltungssatzung eine ganze Reihe von Bestimmungen enthalten, die sich auf das äußere Erscheinungsbild der Anlagen beziehen. Jeder Windmüller wird bestrebt sein, das Höchstmaß (100 m Gesamthöhe, Nabenhöhe 68 m) vollständig auszunutzen. Es werden außerdem festgelegt die Zahl der Rotoren (einer pro Mast) und ihrer Blätter (drei), die Art des Mastes (Stahlrohr oder –beton), sowie in der örtlichen Bauvorschrift die Art der Farben der Anlagen sowie ihrer Nebengebäude. Aus der Begründung des Plans (Seite 11) sowie den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung ergibt sich, dass die Antragsgegnerin mit dieser Festsetzung eine „Einheitlichkeit in der Gestaltung“ erreichen wollte, um die „Beunruhigung des Landschaftsbildes zu minimieren“. Aber auch hieraus lässt sich nicht mit der gebotenen Verlässlichkeit entnehmen, welche weiteren Einschränkungen die Antragsgegnerin den Planunterworfenen auferlegen will.

44Es käme allenfalls in Betracht anzunehmen, die Antragsgegnerin habe sogar das Fabrikat im Einzelnen festlegen wollen, etwa weil sie sich davon versprach, die Anlagen drehten sich dann synchron und minimierten auf diese Weise die Unruhe, die sie in die Landschaft hereintragen. Eine solche Festsetzung findet eine Rechtsgrundlage weder in § 9 BauGB noch in § 16 BauNVO. Als Nutzungsart im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 1 BauGB ist dies nicht anzusehen, ebenso wenig als Festsetzung, welche die Bauweise oder die Stellung der baulichen Anlagen regelt (Nr. 2).

Es kommt hinzu, dass eine derartige Einschränkung in der Wahl des zu verwendenden Produktes auch nicht abwägungsgerecht ist. Die mit dieser Festsetzung verfolgten Zwecke – einheitliches „Drehmoment“ – sind von erheblich zu geringem Gewicht, als dass sie eine derartige Einschränkung in der Produktwahl (auch noch) zu rechtfertigen vermöchten. Ein so weitgehendes Ziel wäre allenfalls mit einem Vorhaben- und Erschließungsplan und einem städtebaulichen Vertrag mit einem Vorhabenträger zu erreichen. Daran fehlt es jedoch hier. Es ist jedoch davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin den Plan auch ohne diese Festsetzung aufgestellt hätte, so dass dieser Mangel nicht zur Nichtigkeit des Planes führt.

46Gerügt wird von der Antragstellerin zu Recht die Festlegung eines Schallleistungspegels von maximal 103,9 dB(A) in der textlichen Festsetzung Ziff. III.1. „Immissionsschutz“. Die Festsetzung eines Emissionsgrenzwertes ist zwar generell zulässig, soweit dieser zur Bestimmung der besonderen Eigenschaften von Betrieben und Anlagen herangezogen werden kann. Das kann auch für Sondergebiete festgesetzt werden (BVerwG, Beschl. v. 10.5.2003 – 4 BN 57.02 -, BauR 2003, 1688; Urt. d. Sen. v. 25.9.2003 – 1 LC 276/02 -, König/Roeser/Stock, BauNVO, 2. Aufl. 2003, § 1 Rdn. 38, 39 und 59; § 11 Rdn. 16 ff.; Fickert/Fieseler, BauNVO, 10. Aufl. 2002, § 11 Rdn. 8, 9.11, 9.35; § 1 Rdn. 61.1, 92, 94.2). Durchgreifende Bedenken ergeben sich hier aber daraus, dass ein einheitlicher Schallleistungspegel für die Emissionen von beiden im Plangebiet zulässigen Anlagen festgesetzt ist, weil dieser damit nicht hinreichend bestimmt den jeweiligen dort geplanten Windenergieanlagen zurechenbar ist. Die Bezeichnung flächenbezogener Schallleistungspegel kann im vorliegenden Fall nicht zutreffen, weil es sich nicht um eine Verteilung auf die Gesamtfläche handelt, sondern um die Verteilung auf die zu errichtenden Windenergieanlagen. Die unter Ziff. III.1. enthaltene Formulierung „... beträgt innerhalb des Gebietes SO III WEA/L maximal 103,9 dB(A) ...“ ist jedoch zu unbestimmt. Die – notwendige – Zuordnung zu den einzelnen Windenergieanlagen lässt sich allein aufgrund der textlichen Festsetzung nicht vornehmen. Aus der Begründung (Seite 14 ff.) und dem als Anlage zur Begründung genommenen Gutachten zur Schallimmissionsermittlung (Anhang 1) ergibt sich, dass es sich ausschließlich um die Emissionen von Windenergieanlagen handeln soll. Die durch die Formulierung „innerhalb des Gebietes“ eröffnete Möglichkeit, die festgesetzte Gesamtsumme aus unterschiedlich großen Einzelquellen und an unterschiedlichen Messpunkten „innerhalb des Gebietes“ zu erreichen, bleibt aber davon unberührt. Eine eindeutige Zuordnung lässt sich damit nicht vornehmen. Somit fehlt es an einer anlagenbezogenen Festsetzung, die allein zulässig wäre. Auch ein Rückgriff auf die Erläuterungen und Hinweise in Ziff. III. reicht dazu nicht aus, weil auch darin keine eindeutige Bezugnahme auf die jeweilige Windenergieanlage enthalten ist.

47Der Senat lässt unentschieden, ob diese Festsetzung daneben auch inhaltlich zu beanstanden ist. Diese unterliegt in mehrfacher Hinsicht Bedenken. Hinter- und Beweggrund für ihre Festsetzung ist ersichtlich das Bestreben, die folgenden „gemeindlichen Vorgaben“ eingehalten zu sehen: Keine höhere Lärmbelastung von im Außenbereich gelegenen Wohnhäusern als 40 dB(A). Es unterliegt erheblichen Zweifeln, ob ein derart weitgehender Schutz noch abwägungsgerecht ist. Diese Zweifel speisen sich insbesondere aus dem Umstand, dass diese Werte unterschiedslos für die Tages- und Nachtzeit gelten, obwohl der Wohnbevölkerung zur Tagzeit deutlich höhere Lärmwerte zugemutet werden können, und der Rat der Antragsgegnerin sich bei seiner „Vorgabe“ jeweils vom niedrigsten der denkbaren Nachtwerte, nämlich dem für allgemeine Wohngebiete hat leiten lassen. Selbst im Außenbereich gelegene Grundstücke, welche üblicherweise nur den für Mischgebiete geltenden Schutz beanspruchen können, sollen hier tags wie nachts den für allgemeine Wohngebiete geltenden Nachtwert als Schutzniveau genießen können. Das ist umso bedenklicher, als die hier in Rede stehenden Windenergieanlagen kraft § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB dem Außenbereich privilegiert zugewiesen sind. Das lässt eine Gewichtung der Nutzungsinteressen erkennen, die bei aller Anerkennung von Immissionsvorsorge, welche die Gemeinde betreiben darf, eine Fehlgewichtung zu Lasten der Windenergie bedeuten dürfte.

Diesen Fragen kommt bei der Abwägung nicht unerhebliches Gewicht zu. Denn die Festsetzungen zu Anlagenhöhe und Emissionsgrad schränken den Kreis der zur Verfügung stehenden Windenergieanlagen doch erheblich ein. Dabei stellt sich nicht nur die Frage, ob „auf dem Markt“ überhaupt Anlagen erhältlich sind, welche die genannten weiteren Einschränkungen erfüllen, sondern auch und insbesondere, ob diese dann einen wirtschaftlich auskömmlichen Betrieb gestatten.

49Die in Ziff. III.2.a) „Immissionsschutz“ enthaltenen Festsetzungen sind ebenfalls unzulässig. Hierbei handelt es sich um die Festsetzung von „Zaunwerten“, die nicht zulässig ist, weil nicht bestimmt wird, welche Immissionen vom jeweiligen Emittenten, hier der Windenergieanlage, ausgehen dürfen (BVerwG, Beschl. v. 10.8.1993 – 4 NB 2/97 -, BRS 55 Nr. 11; Urt. v. 16.12.1999 – 4 CN 7.98 -, DVBl. 2000, 804). Die Festsetzung dieses unter Ziff. III.2.a) aufgeführten Immissionsgrenzwertes stellt ein selbständiges Ziel dar, das die Antragsgegnerin damit festschreiben wollte. Das ergibt sich aus der Formulierung des 2. Absatzes der Festsetzung Ziff. III.2. „um ... die Immissionsrichtwerte der TA-Lärm (1998) ... einzuhalten beziehungsweise zu unterschreiten“. Ziel der Festsetzungen unter Ziff. III.1. wie auch unter Ziff. III.2. ist, den unter Ziff. III.2.a) aufgeführten Wert einzuhalten. Emissionswert und Immissionswert bedingen sich dabei gegenseitig und stellen somit wechselweise den Reflex der jeweils anderen Festsetzung dar. Damit sind beide sowohl Ziel und damit eigene Festsetzung als auch Reflex der jeweils anderen Festsetzung. Die Festsetzung des Immissionswertes hat damit einen eigenen Regelungsgehalt, den die Antragsgegnerin auch bezweckt hat.

Sind die festgesetzten Em- und Immissionswerte schon danach zu beanstanden, braucht der Senat nicht auf die in der mündlichen Verhandlung breit erörterte Frage einzugehen, ob auf dem Markt überhaupt maximal 100 m hohe Windenergieanlagen angeboten werden, die einen Emissionswert von maximal 103,9 dB(A) haben.

Ursprünglich bestehende Zweifel an der Festsetzung von Baugrenzen mit der gleichzeitigen Inkaufnahme, dass diese durch die Rotorblätter überschritten werden, haben sich erledigt (vgl. zur Festsetzung der Größe der Grundfläche und der Pflicht, in die überbaubare Grundstücksfläche nicht nur den Standort des Schaftes der Windkraftanlage, sondern auch die Fläche einzuschließen, die der Rotor überstreicht, Senatsurteil vom 25.9.2003 – 1 LC 276/02 -, NuR 2004, 125). Die Antragsgegnerin hat inzwischen diesen „Mangel“ durch die 1. Änderung des Bebauungsplanes beseitigt und die Baugrenzen erheblich erweitert.

52Die Festsetzung zur Höhe der Anlagen ist nicht zu beanstanden. § 16 Abs. 2 Satz 4 und Abs. 3 Satz 2 BauNVO lassen eine Höhenbegrenzung grundsätzlich zu im Falle der Beeinträchtigung des Landschaftsbildes. Flächennutzungsplan und Regionales Raumordnungsprogramm stehen dieser Festsetzung nicht entgegen; sie enthalten vielmehr ebenfalls eine Beschränkung auf diese Anlagenhöhe. Diese ist auch abwägungsgerecht. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass durch die Begrenzung der Höhe der Anlagen gleichzeitig eine Begrenzung der Leistungsfähigkeit vorgenommen ist, die es ausschließen würde, die Zielvorgaben des Raumordnungsprogramms zu erreichen. In der flachen Landschaft im Bereich der Antragsgegnerin mit ihren großen Sichtweiten wirken sich Windenergieanlagen von über 100 m auf das Landschaftsbild in erheblichem Umfang aus. Schon das rechtfertigt die angegriffene Festsetzung vor § 1 Abs. 6 BauGB. Denn das Gewicht der konkurrierenden Belange ist nicht so hoch, dass an die Überzeugungskraft des genannten öffentlichen Belangs noch weitergehende Anforderungen gestellt werden müssten. Insbesondere liegen keine ausreichenden Anhaltspunkte für die Annahme vor, die Beschränkung auf 100 m Gesamt- und 68 m Nabenhöhe in Verbindung mit der Festsetzung einer Mindestnennleistung von 1,5 MW schränke den Kreis der zur Verfügung stehenden Anlagen so weit ein, dass erst eine Aufgabe der Höhenbegrenzung eine wirtschaftlich auskömmliche Nutzung der Windenergie ermöglichte.

53Die Antragstellerin hat im gerichtlichen Verfahren, nicht aber schon während der Auslegung des Bebauungsplanes, vorgetragen, Anhaltspunkte für eine „Verhinderungsplanung“ durch die Antragsgegnerin ergäben sich daraus, dass der Windpark bei Einhaltung der Planfestsetzungen nicht wirtschaftlich betrieben werden könne. Die Antragstellerin hat dazu Zahlenmaterial vorgelegt, aus dem sich ergibt, dass mit steigender Anzahl und Leistungsfähigkeit der Anlagen auch die Gewinnaussichten steigen. Sie hat vorgetragen, nur mit steigenden Gewinnaussichten könnten die Gewinnkennziffern erreicht werden, ab denen Anlegern die Beteiligung an einem Fonds für Windkraft empfohlen werden könne. Aus diesen Berechnungen lässt sich entnehmen, dass die Gewinne mit zunehmender Größe und Anzahl der Anlagen steigen. Die Gemeinde darf zwar nicht durch Festsetzungen eine Gewinnerzielung unmöglich machen und die Ansiedelung der Windenergieanlagen im Ergebnis verhindern. Solange aber nicht erkennbar ist, dass die Gewinnerzielung vollständig unmöglich ist, ist diese Grenze noch nicht erreicht. Das ist hier zum Nachteil der Antragstellerin der Fall. Zu Unrecht macht diese das in der mündlichen Verhandlung näher erläuterte „Fonds-Ranking“ zum Maßstab der vom Rat der Antragsgegnerin zu treffenden Abwägungsentscheidung. Dabei mag es durchaus sein, dass die Beschränkung auf zwei Windenergieanlagen mit einer die Windausbeute einschränkenden Höhenbegrenzung in Verbindung mit den Kosten, welche zum Anschluss an die etwa 12 km weiter östlich liegende Stromabnahmestelle erforderlich sind, die Gewinnaussichten des Fonds in erheblichem Umfang einschränkt. Das kann, wie der Antragstellerin einzuräumen ist, dazu führen, dass sich keine neuen Interessenten finden und schon geworbene von diesem Vorhaben abwenden werden.

54Die Gewinnaussichten von Fonds sind indes jedenfalls hier nicht der Maßstab, an dem sich der Rat der Antragsgegnerin bei seiner Abwägungsentscheidung zu orientieren hatte. Denn der von der Antragstellerin in den Vordergrund gerückte Umstand war während des Aufstellungsverfahrens nicht geltend gemacht worden. Die Gemeinde muss nur das bedenken, was sie als bewältigungsbedürftig „sieht“ oder angesichts der Umstände „sehen muss“ (vgl. BVerwG, Urt. v. 5.7.1974 - IV C 50.72 -, BVerwGE 45, 309, 314; BGH, Urt. v. 21.2.1991 - III ZR 245/89 -, NJW 1991, 2701, 2702; OVG Koblenz, Urt. v. 5.12.1990 - 10 C 52.89 -, NVwZ 1992, 190, 191; OVG Lüneburg, Urt. v. 22.1.1996 - 6 K 5436/93 -, NST-N 1996, 243 = dng 1996, 305 = NuR 1997, 289). Muss sie danach bestimmte Umstände nicht in ihre Abwägung aufnehmen, „nützt“ deren spätere Geltendmachung nichts; denn nach § 214 Abs. 3 Satz 1 BauGB kommt es für die Rechtmäßigkeit der Abwägung auf die Sach- und Rechtslage in dem Zeitpunkt an, in dem der Gemeinderat den Plan als Satzung beschließt. Der jetzt in den Vordergrund gerückte Umstand war danach nicht zu berücksichtigen. Die Antragsgegnerin hatte zum Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses bereits mit einem bestimmten Vorhabenträger konkrete Verhandlungen geführt, in denen sich dieser unter anderem zum Abschluss eines städtebaulichen Vertrages über Ausgleichsmaßnahmen bereitgefunden hatte. Wenn dieser keine Einwendungen erhob, dann konnte die Antragsgegnerin dies nur als Eingeständnis ansehen, es sei grundsätzlich möglich, die Planfestsetzungen in wirtschaftlich zumindest auskömmlicher Weise auszunutzen. Dass ein Fortfall dieser Beschränkungen eine größere Gewinnmarge sichergestellt hätte, ist unerheblich. Denn alleiniges Ziel gemeindlicher Planung ist es gerade nicht, den Bauinteressenten eine größtmögliche Gewinnerzielung zu ermöglichen.

55Nicht ausreichend gesichert hat die Antragsgegnerin schließlich die Durchführung der Ausgleichsmaßnahmen für die Eingriffe in Natur und Landschaft. Zwar hat sie die Auswirkungen der Windparks auf die Umwelt gesehen, in umfangreichen Begutachtungen prüfen lassen und in ihre Abwägung einbezogen (Seite 22 ff. der Begründung). Eine naturschutzfachliche Eingriffsbilanzierung wurde erarbeitet, die darin gemachten Vorschläge würden in die Abwägung einbezogen. Danach sollen die Ausgleichsmaßnahmen auf Grundstücken außerhalb des Plangebiets durchgeführt werden. Gegen diese Vorgehensweise ist grundsätzlich nichts einzuwenden, denn die Gemeinde kann die Ausgleichsmaßnahmen auch außerhalb des eigentlichen Plangebietes durchführen. Erforderlich hierfür ist jedoch, dass deren Durchführung ausreichend abgesichert ist, d.h. „die Voraussetzungen einer objektiv verlässlichen Rechtsgrundlage für die geplanten Kompensationsmaßnahmen erfüllt sind“ (BVerwG, Beschl. v. 18.7.2003 – 4 BN 37.03 -, ZfBR 2004, 60 unter Hinweis auf Urt. v. 19.9.2002 – 4 CN 1.02 -, BVerwGE 117, 58). Daran fehlt es hier. Aus der Begründung zu dem Bebauungsplan (Seite 26) ergibt sich, dass beabsichtigt war, die Kompensationsmaßnahmen durch einen städtebaulichen Vertrag festzulegen, der zwischen den Betreiberfirmen, dem Naturschutzamt des Landkreises F. und der Antragsgegnerin abgeschlossen werden sollte. Die Durchführung der darin festgelegten Maßnahmen sollte durch Grundbucheintragungen für alle Ausgleichsflächen unbefristet gesichert werden. Dieser Vertrag lag zum Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses nicht vor. Ob der Beschluss des Rates vom 26. November 2003, mit dem der Plan rückwirkend gemäß § 215 a BauGB in Kraft gesetzt werden sollte, auch den im November 2002 abgeschlossenen städtebaulichen Vertrag in die Abwägung einbezogen hat und diesen formellen Mangel geheilt hat, kann unentschieden bleiben. Denn nach wie vor fehlt die grundbuchrechtliche Absicherung der geplanten Maßnahmen. Darüber hinaus hat die Antragstellerin vorgetragen, dass die betroffenen Grundstückseigentümer nicht bereit sind, auf ihren Grundstücken die geplanten Maßnahmen durchführen zu lassen. Dies zeigt zusätzlich, dass die tatsächliche Durchführung der geplanten Ausgleichsmaßnahme keinesfalls gesichert ist.