OLG Celle, Urteil vom 18.09.2003 - 11 U 11/03
Fundstelle
openJur 2012, 40367
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Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 13. Dezember 2002 teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt an die Klägerin, 3.960,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Juni 2001 zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 67 % und die Beklagten 33 %. Von den Kosten des Berufungsrechtszuges tragen die Klägerin 74 % und die Beklagten 26 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen; die Beschwer keiner der Parteien übersteigt 20.000 €.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um Forderungen aus dem Erwerb von Möbeln.

Die Klägerin betreibt ein Einrichtungsgeschäft für den gehobenen Bedarf in ... Die Beklagten bestellten im Januar 2000 ein Schrankwandsystem der Firma ... für eine damals noch im Bau befindliche neue Wohnung. Die Klägerin verlangt den Ausgleich noch offenstehender Rechnungen, die das Schranksystem nicht betreffen, in Höhe von insgesamt 11.846,51 €. Im Einzelnen soll es sich um einen Restbetrag in Höhe von 615,96 € aus der Rechnung Nr. 1009017 vom 9. September 2000, um 1.771,65 € aus der Rechnung Nr. 1011048 vom 15. November 2000 sowie um 9.458,90 € aus der Rechnung Nr. 1012032 vom 7. Dezember 2000 handeln.

Die Klägerin plante das System anhand der Architektenpläne für die Wohnung und nahm die Bestellung der nach Maß beim Hersteller zu fertigenden Teile vor. Die Klägerin baute das System ab Juni 2000 in die Wohnung der Beklagten ein und versuchte in der Folgezeit es anzupassen. Wegen Beanstandungen fand im September 2000 ein Treffen der Parteien und ihrer Anwälte in der Wohnung statt. Im Anschluss fertigte die Klägerin ein Schreiben, in dem sich die Klägerin u.a. zu verschiedenen Nachbesserungsarbeiten verpflichtete, das die Beklagten unterzeichnen sollten. Der Beklagte nahm an der Vorlage Streichungen vor und sandte die von ihm unter dem 5. Oktober 2000 unterschriebene Fassung an die Klägerin; wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 15 d.A. Bezug genommen. Die Beklagte nahm weitergehende Streichungen vor, räumte jedoch in erster Instanz ein, es könne sein, dass ihr Exemplar nicht abgesandt worden sei (GA 67). In der Folgezeit versuchten Mitarbeiter der Klägerin mehrfach vergeblich, die Mängel vollständig zu beseitigen. Im März 2001 forderte die Klägerin die Beklagte zu 1) auf, ihr mitzuteilen, welche Mängelbeseitigungsarbeiten noch auszuführen seien und setzte ihr in einem weiteren Schreiben eine Frist bis zum 4. Mai 2001. Die Beklagte kündigte daraufhin die Aufrechnung mit Gegenforderungen und die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens an.

Der Sachverständige stellte in dem anschließend durchgeführten selbständigen Beweisverfahren (13 OH 68/01 LG Hannover) fest, die Planung des Schrankwandsystems sei mangelhaft und es lägen Montagefehler vor. Die Kosten für die Neumontage schätzte er auf 3.000 DM und schlug die Neuplanung von fünf Positionen in seinem Gutachten vor. Ein von den Beklagten vorgelegter Kostenvoranschlag der Firma ... beläuft sich auf 7.269,65 €. Neben dieser Forderung stellten die Beklagten Gerichts-, Rechtsanwalts- und Sachverständigenkosten des selbständigen Beweisverfahrens in Höhe von 2.341,76 € zur Aufrechnung.

Die Klägerin forderte die Beklagten vergeblich unter Fristsetzung bis zum 5. Juni 2001 zur Zahlung der offenstehenden Rechnungen auf.

Die Klägerin hat behauptet, sie habe die Planung des Schrankwandsystems im Einzelnen mit den Beklagten besprochen. Die fertig gestellte Wohnung sei erheblich von den Plänen des Architekten abgewichen. Die Beklagten hätten Änderungen an der Planung noch nach Auftragsvergabe vorgenommen. So sei die Raumhöhe verändert worden, ferner seien die Badezimmertür, der Winkel für die Gästetoilette und der Durchgang zum Schlafzimmer versetzt worden. Die Klägerin hat ferner gemeint, Schadensersatzansprüche seien gem. § 640 Abs. 2 BGB a.F. ausgeschlossen. In dem Schreiben, das in der Fassung vom 5. Oktober 2000 maßgeblich sei, sei eine Abnahme in Kenntnis der Mängel zu sehen. Damit könnten die Beklagten die weiteren im Beweissicherungsverfahren erwähnten Mängel nicht geltend machen. Die noch nicht ausgeführten Arbeiten der Mängelliste vom 5. Oktober stünden der Abnahme wegen Annahmeverzuges der Beklagten nicht entgegen.

In einem hinsichtlich neuen Vorbringens aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 5. November 2002 nachgelassenen Schriftsatz hat die Klägerin erstmals Stellung zu dem Gutachten des selbständigen Beweisverfahrens genommen. Des Weiteren hat sie gemeint, dass die Beklagten im Hinblick auf Zusatzforderungen von insgesamt über 30.000 DM, deren Geltendmachung sie sich teilweise vorbehalten hat, selbst im Falle von Mängeln nicht berechtigt sein würde, gegen die hiesigen Forderungen mit Erfolg aufzurechnen (GA 93). Sie hat behauptet, die Bauausführung der Wohnung der Beklagten sei wegen eines später gezogenen Rohres verändert worden. Das Bad sei anders konzipiert, was sich aus einem Vergleich der Architektenpläne mit den jetzigen Plänen ergebe.

Die Beklagten haben gemeint, der Beklagte zu 2) sei nicht passivlegitimiert, da er als Bevollmächtigter der Beklagten zu 1) gehandelt habe. Sie haben behauptet, der Rechnungsbetrag der Rechnung vom 9. September 2000 sei wegen der ausgetauschten Sofas "Victor" und "Ottomane" nicht nachvollziehbar. Die Klägerin habe freie Hand bei der Planung gehabt und das Schrankwandsystem und die verschiedenen Arten von Profilleisten nicht mit den Beklagten besprochen. Die Wohnung sei entsprechend den ursprünglichen Architektenplänen gebaut. Die Passungenauigkeiten des Schranksystems beruhten auf einer Fehlplanung der Klägerin. Sie, die Beklagten, hätten die Kosten für die Änderungen im Schlafzimmerbereich nur übernommen, um Streit zu vermeiden. Die Beklagten haben gemeint, dass in den Schreiben vom 19. September/5. Oktober 2000 angesichts der von den Beklagten vorgenommenen Streichungen keine Abnahme liege.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien erster Instanz wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht Hannover hat der Klage in Höhe von 1.619,14 € nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Es hat gemeint, der Beklagte zu 2) sei passivlegitimiert, da er einen erkennbaren Vertreterwillen nicht dargelegt habe. Die Forderung aus der ersten Rechnung vom 9. September 2000 stehe der Klägerin nicht zu, da sie nicht dargelegt und unter Beweis gestellt habe, wie die Verrechnung mit den zurückgenommenen Sofas erfolgt sei. Die übrige Forderung in Höhe von 11.230,55 € sei infolge Aufrechnung in Höhe von 9.611,41 € erloschen. Dies ergebe sich in Höhe von 7.269,65 € gem. § 635 BGB aus den Mängeln des Schrankwandsystems. Die Mängel folgten aus dem Gutachten des selbständigen Beweisverfahrens. Die Einwände der Klägerin gegen das Gutachten, die sie erstmalig in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vorträgt, seien gem. § 296a ZPO verspätet. Von einem Verschulden hinsichtlich der Mängel habe sich die Klägerin nicht entlasten können. Planungsänderungen durch die Beklagten habe die Klägerin nicht hinreichend substantiiert. Insbesondere habe die Klägerin nicht konkret anhand ihrer Pläne und der Baupläne dargelegt, inwieweit sich Änderungen ergeben hätten, die sich in den Mängeln des Schrankwandsystems niedergeschlagen hätten. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung seitens der Beklagten sei entbehrlich gewesen. Die Erklärung des Beklagten vom 5. Oktober 2000 stelle keine Abnahme dar. Die Restarbeiten seien noch nicht erbracht. Die Beklagten verweigerten die Abnahme angesichts der Mängel des Schrankwandsystems auch zu Recht. § 640 Abs. 2 BGB a.F. sei zudem im Rahmen von § 635 BGB a.F. nicht anwendbar. Die Klägerin habe den von den Beklagten vorgelegten Kostenvoranschlag der Firma ... der Höhe nach nicht angegriffen. Der Vortrag der Klägerin, die Beklagten zu den Profilleisten "Vario" oder "Pur" beraten zu haben, sei ebenfalls ohne Substanz. Die Klägerin habe die näheren Umstände der Beratung darlegen müssen. Der Vortrag im nachgelassenen Schriftsatz, mit einer Änderung der Griffsysteme seien die Mängel (Pos. 14 und 19) nicht zu beseitigen, sei ebenfalls gem. § 296a ZPO verspätet. Daneben ergebe sich ein weiterer aufrechenbarer Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung in Höhe der für das selbständige Beweisverfahren angefallenen Kosten von insgesamt 2.341,76 €.

Wegen der weiteren Einzelheiten des landgerichtlichen Urteils sowie des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingereichten Berufung und verlangt die Zahlung weiterer 9.074,21 €.

Die Klägerin akzeptiert zwölf Nachbesserungsstunden zu einzelnen Positionen des Sachverständigengutachtens à 35 € zuzüglich Mehrwertsteuer, insgesamt 487, 20 € sowie 50 € für Laufrollen. Die Klägerin meint, bereits das Vorhandensein von Mängeln des Schrankwandsystems bzw. dessen Sollbeschaffenheit sei streitig, nicht erst ihr Verschulden daran. Dafür hätten aber die Beklagten die Darlegungs- und Beweislast, der sie nicht genügt hätten. Zudem sei der richterliche Hinweis, wonach der Vortrag der Klägerin, die Beklagten hätten die Mängel an der Schrankwand zu vertreten, ohne Substanz sei, verspätet gewesen. Die Griffleiste "Pur", die nicht beidseitig Griffe aufweise, stelle keinen Mangel dar. Dieses Problem sei von Anfang an bekannt gewesen.

Schließlich sei bis zur mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht klar gewesen, ob die Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen oder aufrechnen wollten und ob sie sich auf Kostenvorschuss- oder Schadensersatzansprüche beriefen. Der vom Landgericht bei der Schadenshöhe zugrunde gelegte Kostenvoranschlag der Firma ... gehe nicht mit den von dem Sachverständigen festgestellten Mängeln einher. Zudem seien Gewährleistungsansprüche, die über die auf den Ortstermin vom September 2000 folgende Vereinbarung hinausgehen, ausgeschlossen. Bis auf die damals akzeptierten Mängelpositionen erkenne sie, die Klägerin, die weiteren von dem Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren festgestellten Positionen nicht an.

Die Kosten für das selbständige Beweisverfahren könnten die Beklagten allenfalls über § 91 ZPO und nicht als materiellen Schadensersatzanspruch ersetzt verlangen.

Im Übrigen erweitert und vertieft die Klägerin ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Klägerin beantragt,

1. unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, der Klägerin weitere 9.074,21 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Juni 2001 zu zahlen.

2. hilfsweise gem. § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die Sache unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagten sind der Ansicht, die Klägerin habe durch Nachfrage klären müssen, welche der unterschiedlichen Streichungen in den auf den gemeinsamen Termin in der Wohnung folgenden Schreiben gelten solle. Sie behaupten, die Klägerin sei ihren Verpflichtungen aus dieser Vereinbarung nicht nachgekommen. Teils seien sogar neue Mängel hinzu gekommen. Sie könnten auch mit den Kosten des Beweissicherungsverfahrens aufrechnen.

Unter Erweiterung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags verteidigen die Beklagten im Übrigen das landgerichtliche Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie auf die Akte 13 OH 68/01 des Landgerichts Hannover, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung war, Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin hat teilweise, insbesondere hinsichtlich der von den Beklagten zur Aufrechnung gestellten Kosten des Beweissicherungsverfahrens, Erfolg; im Übrigen bleibt sie ohne Erfolg.

1. Zutreffend hat das Landgericht der Klägerin, was im Berufungsverfahren auch nicht mehr angegriffen wird, schon die Klageforderung nur teilweise zuerkannt.

Der Klägerin stehen nach Verrechnung von durch die Beklagten erbrachten Pauschalzahlungen auf verschiedene Rechnungen - unbestritten - Ansprüche auf Zahlung der offenen Restforderungen in Höhe von insgesamt 11.230,55 € gem. § 433 Abs. 2 BGB aus den Rechnungen Nr. 1011048 vom 15. November und Nr. 1012032 vom 7. Dezember 2000 zu.

Über den weitergehenden vermeintlichen Anspruch von 615,96 € der Klägerin aus der Rechnung Nr. 1009017 vom 9. September 2000 (GA 11 f., K 1), in dessen Höhe das Landgericht die Klage abgewiesen und die Klägerin sich eine Berufungserweiterung vorbehalten hat, hatte der Senat mangels Erweiterung des Rechtsmittels nicht zu befinden.

2. Der weitergehende Zahlungsanspruch der Klägerin ist - wie vom Landgericht angenommen - infolge der von den Beklagten erklärten Aufrechnung mit einem Gegenanspruch in Höhe von 7.269,65 € erloschen.

In Höhe eines Teilbetrages von 537,20 € hat die Aufrechnung schon deshalb Erfolg, weil die Klägerin diesen Betrag für 12 Nachbesserungsstunden á 35 € sowie 50 € für Laufrollen akzeptiert; er ist auch nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.

Hinsichtlich des übrigen Teiles der Aufrechnung mit einem Gegenanspruch in Höhe von insgesamt 7.269,65 € bleibt die Berufung der Klägerin ebenfalls ohne Erfolg. Die Einwände der Klägerin in der Berufungsinstanz geben keinen Anlass von den insoweit zutreffenden Erwägungen des landgerichtlichen Urteils abzuweichen.

a) Entgegen der Auffassung der Klägerin war es nicht zweifelhaft, ob die Beklagten die Aufrechnung erklärt oder nur ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht haben. Der Klägerin ist zwar zuzugeben, dass das schriftsätzliche Vorbringen der Beklagten insb. der Klageerwiderung nicht eindeutig war (vgl. GA 40). Die Beklagten hatten aber bereits vor Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens mit Schreiben vom 17. April 2001 (GA 42) die Aufrechnung mit der damals bereits hinreichend bestimmten, wenn auch noch unbezifferten Gegenforderung erklärt und darauf in der Klageerwiderung auch hingewiesen (GA 39 f.); damit hatten sie eine Gestaltungserklärung vorgenommen, an die sie gebunden waren. Den erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Klägerin dürfte dies auch klar gewesen sein; dementsprechend war die klarstellende Erklärung in der mündlichen Verhandlung (GA 71) lediglich eine Formsache. Ferner ist im Regelfall bei gleichartigen Leistungen in der Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts die konkludente Erklärung der Aufrechnung zu sehen. Denn bei gleichartigen und konnexen Forderungen, bei denen an sich sowohl die Möglichkeit der Aufrechnung als auch des Zurückbehaltungsrechts gegeben ist, gebührt der Aufrechnung der Vorrang, da sie - anders als das Zurückbehaltungsrecht - zu einer endgültigen Tilgung führt (vgl. MüKo/Krüger, 4. Auflage, § 273 ZPO, Rn. 75; MüKo/Schlüter, 4. Auflage, § 388 BGB, Rn. 1).

b) Die weitergehende Aufrechnungsforderung in Höhe von 6.732,45 € ergibt sich aus § 635 BGB a.F.

aa) Die Parteien haben hinsichtlich des maßgefertigten Schrankwandsystems einen Werklieferungsvertrag über eine nicht vertretbare Sache gem. § 651 Abs. 1 S. 2 HS 2 BGB geschlossen.

bb) Das von der Klägerin eingebaute Schrankwandsystem ist mit Fehlern behaftet. Die Mängel hat der Sachverständige in dem selbständigen Beweisverfahren festgestellt. Die von der Klägerin hinsichtlich einzelner Fehler erstmals in ihrem nachgelassenen Schriftsatz erhobenen Einwendungen sind gem. §§ 296a, 283, 525 ZPO verspätet. Der Klägerin wurde Schriftsatznachlass gem. § 283 ZPO auf den Schriftsatz der Beklagten vom 5. November 2002 gewährt. Darin befand sich kein neuer Beklagtenvortrag zu den von dem Sachverständigen festgestellten Mängeln. Insoweit war auch der Klägerin neuer Vortrag dazu nicht eröffnet. Es bestand auch kein Grund, gem. § 156 ZPO die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Der Vortrag zu den Mängeln bezieht sich nämlich auch nicht - bzw. nicht in der erforderlichen substantiierten Weise - auf den gerichtlichen Hinweis aus der mündlichen Verhandlung, auf den der Klägerin eine Reaktion hätte ermöglicht werden müssen und durch die Schriftsatzfrist faktisch auch eröffnet war, wonach die Verursachung der Mängel durch die Beklagten ohne Substanz sei. Mit ihrem weiteren Vortrag zu den vom Sachverständigen festgestellten Mängeln in der Berufungsbegründung ist die Klägerin gem. § 531 Abs. 2 ZPO mangels Zulassungsgrundes ausgeschlossen.

Die von dem Sachverständigen festgestellten Mängel sind als Fehler gem. § 633 Abs. 1 BGB anzusehen. Da das Schranktürensystem an mehreren Stellen unfachgemäß angebracht ist, d.h. die Türen nicht justiert sind, ohne Stopper an Wand oder andere Türen anstoßen oder in geschlossenem Zustand Spalte offen bleiben und an den Raumtüren Fehlplanungen vorliegen, die eine Öffnung von innen ausschließen, liegt eine Abweichung der Ist- von der Sollbeschaffenheit vor. Die Sollbeschaffenheit geht nämlich dahin, dass das Werk in erster Linie der vertraglichen Vereinbarung der Parteien entsprechen muss und bei fehlendem ausdrücklich geäußerten Parteiwillen die Funktionsfähigkeit des Werkes gegeben sein muss. Geschuldet ist ein für den vertraglich vorausgesetzten, d.h. den vom Besteller beabsichtigten dem Unternehmer bekannten, hilfsweise für den gewöhnlichen Gebrauch funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk (vgl. Palandt/Sprau, 61. Auflage, 633 BGB, Rn. 2a). Danach sollte das Schrankwandsystem der gehobenen Ausstattungsklasse in die Wohnung der Beklagten passen. Die Parteien haben demgegenüber nicht vereinbart, dass es nur den Architektenplänen entsprechen soll. Wenn die Klägerin Bestellungen von Teilen schon anhand der Pläne vornahm, ohne den Beklagten schriftlich und nachdrücklich von einer solchen Vorgehensweise abzuraten, übernahm sie als Fachfirma das Risiko, etwa nicht exakt passende Teile bei zumindest grober Verwirklichung der Pläne dennoch einbauen zu können. Vor diesem Hintergrund stellen sich sowohl die Passungenauigkeiten und Einbaumängel als Abweichungen von der geschuldeten Beschaffenheit dar, als auch die von innen nicht zu öffnenden Türsysteme von Bad und Gäste-WC.

Entgegen der Auffassung der Klägerin handelt es sich bei den von ihr aufgestellten Behauptungen, die Passungenauigkeiten beruhten auf von den Beklagten zu vertretenden Änderungen der Planung der Wohnung nach Auftragsvergabe an die Klägerin und die Einseitigkeit der Türgriffe sei den Beklagten bekannt gewesen, nicht um Fragen, welche Sollbeschaffenheit Auftragsgegenstand gewesen ist, für die die Beklagten darlegungs- und beweisbelastet sind, sondern um Fragen der Zurechenbarkeit des Mangels in die Sphäre des Unternehmers und damit des (Mit-)Verschuldens. Mängel, die im Verantwortungsbereich des Bestellers entstehen, sind dem Unternehmer - vergleichbar dem § 645 Abs. 1 BGB zugrundeliegenden Rechtsgedanken - nicht zurechenbar. Dabei findet eine Abwägung der beiderseitigen Verantwortlichkeit statt, bei der § 254 BGB (entsprechend) anzuwenden ist (vgl. MüKo/Soergel, 3. Auflage, § 633 BGB, Rn. 56 ff.; Staudinger/ Peters, 13. Bearbeitung, § 633 BGB, Rn. 35; § 645 BGB, Rn. 10; Soergel/Teichmann, 12. Auflage, vor § 633 BGB, Rn. 26). Für eine solche Behauptung trägt aber der Unternehmer ebenso die Darlegungs- und Beweislast wie ein mitwirkendes Verschulden des Bestellers (vgl. MüKo/Soergel, 3. Auflage, § 633 BGB, Rn. 164; Soergel/Teichmann, 12. Auflage, vor § 633 BGB, Rn. 29; Erman/Seiler, 10. Auflage, § 633 BGB, Rn. 17).

Der ihr obliegenden Darlegungslast ist die Klägerin - wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - nicht hinreichend nachgekommen. Die Behauptung der Klägerin, die Beklagten hätten die Planung der Wohnung nach Auftragsvergabe im Bereich des Schlaf- und Badezimmers, des Gäste-WC und der Deckenhöhe verändert, entbehrt der erforderlichen Substanz und rechtfertigt keine Beweisaufnahme in Form der Vernehmung des Architekten als Zeugen. Eine entsprechende Beweisfrage liefe auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinaus. Die Klägerin, die sich auf Abweichungen der Ausführung gegenüber den Architektenplänen beruft, hätte diese vorlegen und beispielsweise anhand der letzten im Zuge der Nachbesserungsversuche erstellten Skizzen im Einzelnen darlegen müssen, inwieweit die Beklagten Veränderungen an der Wohnung nach Auftragsvergabe veranlasst haben und wie diese Veränderungen sich auf das Schranksystem ausgewirkt haben.

Auch die pauschale Behauptung, die Beklagten über die Profilleisten "Pur" und "Vario" aufgeklärt zu haben, reicht - wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - nicht aus. Die Klägerin hätte darlegen und unter Beweis stellen müssen, wo und wann genau die Aufklärung und Beratung der Beklagten über die Profilleisten erfolgte und weiter darlegen müssen, dass die Systeme den Beklagten nicht nur vorgestellt wurden, sondern ihnen auch klar vor Augen geführt wurde, dass mit dem System Pur oder - wie die Klägerin jetzt möglicherweise behaupten will - mit keinem der angeblich vorgestellten Profilsysteme, Bad und WC von innen würden geöffnet werden können.

Auch der erstmalige Vortrag der Klägerin in der Berufungsinstanz, über die Frage der Öffnung der Badtüren von innen sei mit den Beklagten gesprochen worden, entbehrt noch der Substanz, hinsichtlich der Deutlichkeit und dem Inhalt der von Seiten der Klägerin ausgesprochenen Warnungen; im Übrigen ist er wegen § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich.

Der richterliche Hinweis, dass der Vortrag der Klägerin, die Beklagten hätten die Mängel an der Schrankwand zu vertreten, ohne Substanz sei, war - entgegen der Auffassung der Klägerin - auch nicht verspätet. Das Landgericht hat der Klägerin Schriftsatznachlass gewährt. Die Klägerin hat es aber versäumt, zu der Frage der Verantwortlichkeit der Beklagten weiter substantiiert vortragen. Mit ihren Ausführungen in dem nachgelassenen Schriftsatz genügte die Klägerin nicht den Anforderungen an die oben umschriebene Darlegungslast hinsichtlich der von den Beklagten zu verantwortenden Passungenauigkeiten der Türen und planungsbedingten Funktionsmängel der Griffe. Diesen Anforderungen ist sie selbst in der Berufungsbegründung nicht nachgekommen.

cc) Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung seitens der Beklagten zur Beseitigung des Mangels gem. § 634 Abs. 2 BGB entbehrlich war. Da die Klägerin es schon mit vorprozessualem Schreiben vom 28. März 2001 abgelehnt hat, weitere Rügen der Beklagten zu akzeptieren (GA 16) und sich zudem fortwährend auf den Standpunkt stellt, für die Mängel nicht verantwortlich zu sein (vgl. auch MüKo/Soergel, 3. Auflage, § 633 BGB, Rn. 15), hat sie die Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigert.

dd) Der Anspruch auf Schadensersatz gem. § 635 BGB a.F. ist auch nicht ausgeschlossen. Der Ausschlussgrund des § 640 Abs. 2 BGB, nämlich eine Abnahme trotz Kenntnis des Mangels, liegt nicht vor. Für diese Beurteilung kommt es nicht auf den - im Übrigen gänzlich unsubstantiierten - Vortrag der Klägerin an, die Beklagten befänden sich mit der Entgegennahme von Nachbesserungsarbeiten im Annahmeverzug, weshalb die Abnahme zu fingieren sei. Abnahmefiktionen genügen für den Ausschlussgrund des § 640 Abs. 2 BGB nicht (vgl. Palandt/Sprau, 61. Auflage, § 640 BGB, Rn. 11).

Eine Abnahme in Kenntnis der Mängel liegt nicht in der Vereinbarung im Anschluss an den "Ortstermin" vom September 2000. Dabei kann unterstellt werden, dass diejenige Vereinbarung, die der Beklagte am 5. Oktober 2000 unterschrieben hat und auf die sich die Klägerin beruft, maßgeblich ist. Selbst in ihr hat der Beklagten die Passage "und stellen keine weiteren Ansprüche" durchgestrichen, d.h. erklärt, auf weitere Ansprüche gerade nicht verzichten wollen. Dass die Vereinbarung nicht abschließend sein sollte und die Beklagten das Werk nicht als vertragsgemäß akzeptierten, ergibt sich u.a. auch daraus, dass die Klägerin noch weitere Grifflösungen anbieten sollte. Schließlich ist unter Ziff. 2 des Schreibens auch aufgeführt, dass die Elemente wie ursprünglich geplant, eingebaut und ausgerichtet werden sollten. Dies umfasst alle von den Beklagten ihrem Schadensersatzanspruch zugrunde gelegten und auf den mangelnden Einbau gestützten Mängel. Gerade diesen Zustand hat die Klägerin aber bis zum Beweissicherungsverfahren nicht hergestellt und sie hat auch nicht dargetan, an wie vielen und welchen abgestimmten Terminen sie Leute und eine Person, die diese ordnungsgemäß anleiten konnte, zu den Beklagten entsandt haben will, ohne dass diese Einlass erhielten. Die Klägerin muss angesichts des von ihr angesprochenen Kundenkreises auch hinnehmen, dass Terminsvereinbarungen schwierig sein können, weil Menschen, die derartige Möbelsysteme erwerben können, beruflich vielfach stark eingespannt sein werden.

Hinzukommt, dass die Vereinbarung vom 5. Oktober 2001 als weitere Voraussetzung vorsah, dass die Klägerin eine Lösung für die Türgriffe unterbreitete, was sie unzweifelhaft in der Folgezeit nicht getan hat. Die Beklagten wären auch mangels eigener Vertragstreue der Klägerin an etwaige Zusagen aus dem Schreiben vom 5. Oktober 2001 ihrerseits nicht gebunden. Einen abschließenden Vergleich, der die hier verfolgten Gegenansprüche ausschlösse, stellt die Vereinbarung erst recht nicht dar.

ee) Dem Landgericht ist ferner darin zuzustimmen, dass die Beklagten als Schadensersatz die in dem vorgelegten Kostenvoranschlag der Firma ... enthaltenen Forderungen erhalten können. Entgegen der Auffassung der Klägerin geht der bei der Schadenshöhe zugrunde gelegte Kostenvoranschlag mit den von dem Sachverständigen festgestellten Mängeln einher. Der Sachverständige hat die Kosten für die Nachmontage auf 3.000 DM geschätzt und darüber hinaus die Neuplanung und deren Ausführung hinsichtlich der Positionen 1 - 4 (im Wesentlichen Abtrennung des Gäste-WC), 14 und 19 (im Wesentlichen Grifflösungen anstelle der nur einseitigen Griffe) seines Gutachtens für erforderlich gehalten, ohne hierfür Kosten zu prognostizieren. Die ersten zehn Positionen des vorgelegten Kostenvoranschlags befassen sich mit eben der erforderlichen Neuplanung und Installation der Profilleisten mit beidseitigen Griffen. Dieser Mangel hatte sogar schon in der auf den Ortstermin folgenden Vereinbarung vom 5. Oktober 2001 Eingang gefunden. Die Positionen 11 - 16 des Kostenvoranschlags befassen sich mit der Neumontage der Schiebeelemente. Dies entspricht der von dem Sachverständigen festgestellten erforderlichen Nachmontage und Ziff. 2 der auf den Ortstermin folgenden Vereinbarung.

Hinzu kommt, dass die Einwände der Klägerin gegen den Kostenvoranschlag gem. § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen sind. Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass sich die Klägerin nicht gegen die Höhe des Kostenvoranschlags gewendet hat.

Unerheblich ist für die Höhe der berechtigten Aufrechnungsforderung - entgegen der Auffassung der Klägerin - auch, dass die Beklagten nicht ausdrücklich Schadensersatz verlangt haben, es sich mithin auch um einen Anspruch auf Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung handeln könnte (§ 633 Abs. 3 i.V.m. § 242 BGB). Auch der Anspruch auf Kostenvorschuss aus § 633 Abs. 3 ist einer Geldforderung gleichartig und kann zur Aufrechnung gestellt werden (Palandt/ Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 387 Rdn. 8).

3. Erfolg hat die Berufung der Klägerin demgegenüber, soweit das Landgericht gemeint hat, die Beklagten könnten erfolgreich mit den Kosten des selbständigen Beweisverfahrens in Höhe von 2.341,76 € aufrechnen. Insoweit war eine Aufrechnung mangels materiell-rechtlichen Anspruches auf Ersatz der Kosten nicht möglich und deshalb der vom Landgericht für berechtigt erachtete Verurteilungsbetrag um diesen Betrag der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu erhöhen.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht den Beklagten kein materiell-rechtlicher Anspruch auf Ersatz dieser Kosten nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung zu. Die Entscheidung über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens ist Gegenstand der Kostenentscheidung des anhängigen Rechtsstreits gem. §§ 91 ff. ZPO. Die Kosten für ein selbständiges Beweisverfahren können nur dann als materieller Kostenerstattungsanspruch geltend gemacht werden, wenn es nicht zu einem Hauptprozess kommt. Folgt aber ein Hauptprozess dem selbständigen Beweisverfahren, so bilden die Kosten des Beweisverfahrens einen Teil der Kosten des Hauptprozesses und können aufgrund der Verurteilung in die Kosten des Rechtsstreits festgesetzt werden. Die Frage, wer die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu tragen hat, bestimmt sich dann ausschließlich gem. der §§ 91 ff. ZPO ergehenden Kostenentscheidung. Als Hauptprozess ist dabei der Prozess anzusehen, zu dessen Vorbereitung die Beweissicherung betrieben wurde. Das Beweissicherungsverfahren muss sich inhaltlich auf den Gegenstand des Hauptprozesses beziehen, wobei es aber genügt, wenn die betroffene Forderung im Hauptprozess zur Aufrechnung gestellt wurde oder wenn die Beweissicherung sich auf die Rechtsverteidigung des Beklagten bezog. Denn auch die dem Prozessgegner bei der Abwehr des Klageanspruchs entstandenen Aufwendungen für die Beweissicherung sind zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendige Kosten im Sinne des § 91 Abs. 1 ZPO (vgl. OLG München JurBüro 1982, 1254; OLG Hamm, JurBüro 1983, 1101; SchlHOLG JurBüro 1988, 1524; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1995, 1108, 1109; Stein/Jonas/Leipold, 21. Auflage, vor § 485 ZPO, Rn. 10 f. m.w.N.; Zöller/Herget, 23. Auflage, § 91 ZPO, Rn. 13).

Entsprechend dieser Wertung war auch im Streitfall zu entscheiden. Die tragende Begründung hierfür ist darin zu sehen, dass - hätten die Beklagten nicht das selbständige Beweisverfahren durchgeführt, sondern die Mängel der geschuldeten Möbel substantiiert bereits in der Erwiderung auf die hier erhobene Klage vorgebracht - das erforderliche Sachverständigengutachten nebst seinen Folgekosten in diesem Prozess hätte eingeholt werden müssen und die entstandenen Kosten mithin Kosten des vorliegenden Rechtsstreits gewesen wären; nicht anders als in diesem Falle sollen die Parteien dann stehen, wenn sie sich der Möglichkeit des selbständigen Beweisverfahrens bedienen.

IV.

Mangels eines schweren Verfahrensfehlers bzw. der Erforderlichkeit, im Streitfall noch Beweis zu erheben, war die Sache nicht auf den Hilfsantrag der Klägerin an das Landgericht zurückzuverweisen.

V.

Die Zinsverurteilung entspricht nach Höhe und Anfangstag der vom Landgericht vorgenommenen Tenorierung, der die Parteien im Berufungsverfahren nicht entgegengetreten sind.

VI.

Die prozessualen Nebenentscheidungen gründen sich auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit sowie auf § 92 Abs. 1 ZPO hinsichtlich der Kostenentscheidung.

Zur Zulassung der Revision hat der Senat weder aus Gründen der Fortbildung des Rechts noch wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache einen Anlass gesehen.

Die Parteien haben insoweit auch nichts aufgezeigt, was zu anderer Beurteilung hätte führen können.