OLG Celle, Beschluss vom 12.09.2003 - Not 24/03
Fundstelle
openJur 2012, 40350
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Ein Verstoß gegen ein Mitwirkungsverbot i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 4 BeurkG liegt auch dann vor, wenn der Notar einen Kaufvertrag beurkundet, bei dem ein mit ihm zur gemeinschaftlichen Berufsausübung verbundener Rechtsanwalt und Notar als vollmachtloser Vertreter für eine der beiden Kaufvertragsparteien auftritt; der vollmachtlose Vertreter ist in diesem Fall an der Beurkundung nicht nur formell, sondern auch materiell beteiligt.

Tenor

Die Disziplinarverfügung des Landgerichts ... - Der Präsident - vom 04. Juli 2003 (2 H 60 Sd. 2) und die sie bestätigende Beschwerdeentscheidung des Oberlandesgerichts Oldenburg - Der Präsident - vom 5. August 2003 (I H 409 - SH I -) werden aufrechterhalten.

Der Notar trägt die Kosten des gerichtlichen Verfahrens sowie die ihm entstandenen notwendigen Auslagen.

Gründe

I.

Der jetzt 54 Jahre alte Anwaltsnotar ist seit 1976 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen. Mit dem Amtssitz in ... übt er aufgrund der Bestellung durch Urkunde des Niedersächsischen Justizministeriums vom 27. Mai 1986 auch das Notaramt aus. Sein Urkundsaufkommen beträgt jährlich rund 350 Nummern. Er ist beruflich mit den Rechtsanwälten und Notaren ..., ... und ... verbunden.

Der Notar ist disziplinarrechtlich bisher nicht in Erscheinung getreten.

1. Mit Verfügung vom 07. November 2002 wurde gegen den Notar im Anschluss an eine Prüfung seiner Amtsgeschäfte am 20. November 2001 ein disziplinarisches Vorermittlungsverfahren eröffnet, weil der Verdacht bestand, dass er ein Dienstvergehen begangen habe, indem er entgegen § 3 Abs. 1 Nr. 4 BeurkG rechtsgeschäftliche Erklärungen der mit ihm zur gemeinschaftlichen Berufsausübung verbundenen Rechtsanwälte und Notare ... und ... beurkundet hatte, die diese im Rahmen von Vollzugsvollmachten oder als Vertreter ohne Vertretungsmacht für Urkundsbeteiligte abgegeben hatten.

Nach Durchführung dieses Ermittlungsverfahrens, in dem die Aufsichtsbehörde zunächst erhobene Vorwürfe von Verstößen gegen das Mitwirkungsverbot des § 3 Abs. 1 Nr. 4 BeurkG fallen gelassen hat, sofern die mit dem Antragsteller verbundenen Rechtsanwälte und Notare nur aufgrund von Vollzugsvollmachten tätig geworden waren, hat die Aufsichtsbehörde unbestritten festgestellt, dass der Antragsteller in drei Fällen in der Zeit vom 28. November 2000 bis zum 20. April 2001 Verträge beurkundet hat, bei denen der mit dem Antragsteller verbundene Rechtsanwalt und Notar ... als vollmachtloser Vertreter an dem Vertragsschluss beteiligt war. Wegen dieser drei Fälle hat die Aufsichtsbehörde nach Anhörung der Notarkammer gegen den Antragsteller eine Disziplinarverfügung vom 04. Juli 2003 erlassen, in der sie ihn mit einem Verweis gemäß §§ 98, 97 Abs. 1 BNotO belegt hat.

Gegen diese Disziplinarverfügung hat der Notar am 16. Juli 2003 Beschwerde eingelegt, die durch das Oberlandesgericht Oldenburg - Der Präsident - mit am 12. August 2003 dem Notar zugestellter Beschwerdeentscheidung vom 5. August 2003 zurückgewiesen wurde. Mit einem Schriftsatz vom 13. August 2003, eingegangen beim Oberlandesgericht Oldenburg - Der Präsident - am 14. August 2003, hat der Notar alsdann Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Diesen hat er mit Schriftsatz vom 2. September 2003, eingegangen beim Oberlandesgericht Celle am 3. September 2003, begründet.

2. Der Notar ist der Auffassung, bei den Beurkundungen habe es sich nicht um "Angelegenheiten" von Rechtsanwalt und Notar ... i.S. des § 3 Abs. 1 Nr. 4 BeurkG gehandelt. Als Angelegenheit einer Person sei es aufzufassen, wenn die Rechte oder Pflichten dieser Person durch den Urkundsvorgang unmittelbar betroffen würden; dies sei bei Rechtsanwalt und Notar ... nicht der Fall gewesen. Die Beurkundung seiner Erklärungen, die er als vollmachtloser Vertreter abgegeben hätte, würden seinen Rechten- oder Pflichtenkreis nicht betreffen. Für ihn hätten die Erklärungen "keinerlei Konsequenzen" haben können, da es vielmehr im freien Belieben der Vertretenen gelegen hätte, ob sie die von dem vollmachtlosen Vertreter abgegebenen Erklärungen genehmigten oder nicht.

Der Begriff der "Angelegenheit" in § 3 Abs. 1 Nr. 4 BeurkG sei dem materiellen Recht zu entnehmen, allein die formelle Urkundsbeteiligung reiche nicht aus. Materiell träfen die Folgen des Geschäfts aber immer nur den Vertretenen, wenn die Voraussetzungen einer wirksamen Stellvertretung vorlägen. Die Einschaltung eines Rechtsanwalts als vollmachtloser Vertreters sei für die Urkundsbeteiligten günstiger, weil diese dadurch doppelt abgesichert würden, wenn ihnen der Notar und der Anwalt jeweils mit ihrer Versicherung hafteten. Außerdem werde möglichen Vollzugsschwierigkeiten vorgebeugt, die bei der Bevollmächtigung von Angestellten wegen der hohen personellen Fluktuation sonst bestünden. Auf Vollzugsvollmachten sei das Verbot ohnehin nicht anzuwenden.

Der Antragsteller beantragt,

die Disziplinarverfügung aufzuheben.

Das Oberlandesgericht Oldenburg - Der Präsident - beantragt,

den Antrag auf gerichtliche Entscheidung als unbegründet zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, Willenserklärungen eines Vertreters seien nicht nur als Angelegenheiten des Vertretenen, sondern auch des Vertreters zu qualifizieren, dies entspreche der ganz überwiegenden Auffassung in der Rechtsprechung und im Schrifttum. Der Vertreter sei Urkundsbeteiligter, so dass folgerichtig auch dessen Erklärungen beurkundet werden sollten, unabhängig davon, ob sie in eigenem oder in fremdem Namen abgegeben würden. Bei der Neufassung des § 3 Abs. 1 Nr. 4 BeurkG sei es gerade darum gegangen, den Anwendungsbereich der Vorschrift zu vergrößern, der Kreis der formell Beteiligten sei nur ein Ausschnitt aus dem der materiell Beteiligten i.S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 4 BeurkG.

II.

Der gemäß §§ 96 BNotO, 32 Abs. 3 NDO zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und begründete Antrag des Notars auf gerichtliche Entscheidung hat in der Sache keinen Erfolg.

Die angefochtene Disziplinarverfügung des Landgerichts ... war zu bestätigen, weil die Aufsichtsbehörden in der angefochtenen Verfügung sowie in der Beschwerdeentscheidung zu Recht davon ausgegangen sind, dass der Notar bei den Beurkundungen am 28. November 2000, 19. Februar 2001 und 20. April 2001 seine Dienstpflichten insofern verletzt hat, als er gegen § 3 Abs. 1 Ziff. 4 BeurkG verstoßen hat.

§ 3 Abs. 1 Nr. 4 BeurkG enthält das Verbot der Mitwirkung für den Notar bei "Angelegenheit einer Person, mit der sich der Notar zur gemeinsamen Berufsausübung verbunden oder mit der er gemeinsam Geschäftsräume hat". Der Antragsteller durfte also an der Beurkundung im Hinblick auf Angelegenheiten von Rechtsanwalt und Notar ... nicht mitwirken, da dieser zu der Sozietät des Antragstellers und seiner Partner zum Zeitpunkt der Beurkundung gehörte. Bei der Beurkundung handelt es sich auch um eine "Angelegenheit" von Rechtsanwalt und Notars ... i.S. des § 3 Abs. 1 Nr. 4 BeurkG. Es geht nämlich um die "Angelegenheit" einer Person, wenn deren Rechte oder Pflichten durch den Urkundsvorgang unmittelbar betroffen werden (vgl. Keidel/Winkler, Beurkundungsgesetz, 14. Aufl., 1999, § 3 Rn. 24). Dies ist hier der Fall, da Rechtsanwalt und Notar ... als vollmachtloser Vertreter für die ... als Grundstückskäuferin aufgetreten ist (zur Qualifizierung beim Vertretergeschäft speziell Arndt/Lech/Sandkühler, BNotO, 5. Aufl., 2003, § 16 Rn. 18).

Der Senat hat hierzu in der dem Antragsteller bekannt gegebenen Entscheidung vom 23. Juni 2003 - Not 9/03 bereits folgendes ausgeführt:

"Durch die Mitwirkungsverbote gemäß § 3 BeurkG soll die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars, die sich als essentielle Kernpflicht aus § 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO ergibt, gesichert werden. § 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO verlangt die unparteiliche Betreuung der Beteiligten. Beteiligt sind sowohl die formell Beteiligten, d.h. die Erschienenen, deren im eigenen oder fremden Namen abgegebenen Erklärungen beurkundet werden sollen (§ 6 Abs. 2 BeurkG), als auch die materiell Beteiligten, d.h. diejenigen Personen, deren Rechte, Pflichten oder Verbindlichkeiten durch den Inhalt der notariellen Amtstätigkeit unmittelbar begründet, erweitert oder vermindert werden.

Rechtsanwalt ... war an der Beurkundung formell beteiligt, da seine Erklärungen beurkundet worden sind. Er war jedoch auch materiell beteiligt, da seine Rechte, Pflichten oder Verbindlichkeiten faktisch durch die Beurkundung unmittelbar günstig oder ungünstig beeinflusst werden konnten: Es ist unzutreffend, wenn der Antragsteller davon ausgeht, die von Rechtsanwalt ... abgegebenen Willenserklärungen hätten für ihn "keinerlei Konsequenzen" haben können. Zwar trifft es zu, dass - bei nachfolgender Genehmigung des Geschäfts durch den "Hintermann", also den Vertretenen - nur diesen die Rechtswirkungen aus dem vom Vertreter abgeschlossenen Geschäft treffen. Ob tatsächlich eine Genehmigung im erforderlichen Umfang erteilt werden wird, ist indes bei Abgabe der Willenserklärungen des Vertreters durchaus offen. Insofern ist es möglich, dass auch den Vertreter aus dem von ihm vollmachtlos abgeschlossenen Rechtsgeschäft nachteilige Wirkungen treffen. Zwar unterliegt der vollmachtlose Vertreter in diesem Fall nicht der Verpflichtung aus § 179 BGB; eine Haftung gemäß den Grundsätzen der culpa in contrahendo (nach altem Recht) kommt jedoch für denjenigen in Betracht, der ausdrücklich ohne Vertretungsmacht auftritt und die Genehmigung des Vertretenen zu Unrecht als sicher hinstellt (vgl. nur Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl., § 179 Rn. 4). Insofern ist auch für den vollmachtlosen Vertreter die Abgabe von Willenserklärungen - selbst bei Offenlegung der fehlenden Vertretungsmacht - nicht gänzlich risikofrei.

Des Weiteren ist es jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen, dass den Vertreter ohne Vertretungsmacht Schadensersatzpflichten gegenüber dem Geschäftsherrn treffen, wobei in Betracht zu ziehen ist, dass zwischen diesem und dem Vertreter - auch ohne Erteilung einer Vollmacht - ein Auftragsverhältnis besteht, wie es etwa der Bundesgerichtshof für den Fall angenommen hat, dass die Vertragsparteien eines Grundstückskaufvertrages Mitarbeiter des Notariats mit dem Vollzug dieses Vertrages - also der Abgabe der Auflassungserklärungen - bevollmächtigt haben (BGH, Urteil vom 14. November 2002 - III ZR 87/02). Der Bundesgerichtshof hat im Übrigen ausgesprochen, dass die so möglicherweise gegebene Haftung der Notariatsangestellten nicht durch die Notarhaftung selbst verdrängt wird (BGH a.A. O.). Insofern ergeben sich also potentielle Risiken aus den vom vollmachtlosen Vertreter abgegebenen Willenserklärungen in zweierlei Hinsicht, nämlich in Gestalt einer möglichen Haftung gegenüber dem Vertragspartner einerseits, gegenüber dem Vertretenen andererseits. Rechte und Pflichten des vollmachtlosen Vertreters sind also in jedem Fall betroffen, so dass der Antragsteller an der Beurkundung nicht mitwirken durfte."

An diesen Ausführungen hält der Senat fest. Die Sachverhalte, über die der Senat im Fall des Antragsteller und in dem Verfahren Not 9/03 zu entscheiden hatte, sind entgegen der Auffassung des Notars vergleichbar. In beiden Verfahren geht es um die Frage, ob das Mitwirkungsverbot des § 3 Abs. 1 Nr. 4 BeurkG greift, wenn ein mit dem Notar beruflich verbundener Rechtsanwalt bei der Beurkundung eines Kaufvertrags als Vertreter ohne Vertretungsmacht mitwirkt.

Eine materielle Beteiligung des Vertreters in einem solchen Fall ist im Übrigen auch nach dem eigenen Vortrag des Notars möglich. Der Notar führt in seiner Einlassung vom 13. März 2002 (2 H Sd. 2, Bl. 11 ff.) selbst aus, dass es vorteilhaft sei, wenn den Urkundsbeteiligten zwei Berufsträger mit ihrer Haftpflichtversicherung zur Verfügung stünden. D.h. er zieht ins Kalkül, dass der in den Ausführungen des Senats beschriebene Haftungsfall eintritt und die Urkundsbeteiligten Regress nehmen müssen. Spätestens in dieser Situation treten aber die Probleme auf, die den Gesetzgeber dazu bewogen haben, das Mitwirkungsverbot des § 3 Abs. 1 Nr. 4 BeurkG zu erweitern. Der Notar kann in einen Konflikt zwischen den Interessen seines nunmehr zweifellos auch materiell betroffenen Berufskollegen, mit dem er sich zur Berufsausübung verbunden hat, und den Urkundsbeteiligten geraten. Ein solcher Konflikt soll durch die Mitwirkungsverbote aber gerade vereitelt werden. Auch nach erneuter Überprüfung vermögen deshalb die vom Antragsteller und der Notarkammer vorgebrachten Bedenken gegen die herrschende Meinung nicht zu überzeugen. Tatsächlich geht es nicht um die unreflektierte Übernahme hergebrachter Auffassungen. Vielmehr bestehende ernsthafte und begründete Bedenken gegen die Einbeziehung des verbundenen Berufskollegen als vollmachtlosen Vertreters bei der Beurkundung von Kaufverträgen.

Soweit der Notar noch auf den Beitrag von Maaß in ZNotP 2003, 322 hinweist, stehen die Ausführungen der Entscheidungen nicht entgegen. Der Autor dieses Aufsatzes befasst sich nicht mit der Frage, ob ein Sozius als vollmachtloser Vertreter bei der Beurkundung eines Grundstückskaufvertrages auftreten kann. Bei ihm geht es im Wesentlichen um die Bevollmächtigung eine Sozius für reine Durchführungs- und Abwicklungsgeschäfte, auf die § 3 Abs. 1 Nr. 4 BeurkG nicht anzuwenden sein soll. Insoweit hat die Verwaltungsbehörde ihre Vorwürfe gegen den Antragsteller aber bereits fallen gelassen, so dass der vorliegende Fall, der für den vollmachtlosen Vertreter besondere Risiken aufweist, gar nicht mehr erfasst wird.

Zu Recht hat das Landgericht die drei festgestellten Verstöße als einheitliches, fahrlässig begangenes Dienstvergehen bewertet und angenommen, dass ein Verstoß gegen das in der Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 4 BeurkG geregelte Mitwirkungsverbot schwer wiegt, da die Beachtung der Ausschließungsgründe der Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 1 zum Kernbereich der Pflichten des Notars nach § 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO gehört. Die Ahndung der fahrlässigen Dienstpflichtverletzung des Antragstellers mit einem - vergleichsweise milden - Verweis ist auch unter Berücksichtigung der bislang fehlenden Vorbelastungen eine angemessene Reaktion auf dessen Fehlverhalten.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 96 BNotO i.V.m. §§ 114, 115 NDO. Gegen die Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben, §§ 105 BNotO, 31 Abs. 4 Satz 2 NDO.

IV.

Gegen diesen Beschluss ist ein Rechtsmittel nicht gegeben (Schippel/Lemke, BNotO, 7. Aufl., § 106, Rdnr. 8).