OLG Hamburg, Urteil vom 19.06.2009 - 11 U 210/06
Fundstelle
openJur 2009, 779
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  • AmtlSlg:
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Verfahrensgang
  • vorher: Az. 403 O 78/06
Zivilrecht Handels- und Gesellschaftsrecht
§§ 426, 707 BGB; §§ 110, 161, 171, 172 HGB; § 1 HWiG1986
Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 03 für Handelssachen, vom 20.7.2006 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf „gesamtschuldnerischen Innenausgleich“ aus dessen gemeinsamer Mitgliedschaft mit den Gesellschaftern der Klägerin in der „B. Beteiligungs GmbH & Co. Immobilienfonds KG (früher: B. K. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. B. KG; beide nachfolgend: „die KG“) in Anspruch. Dabei handelt es sich um eine in das Handelsregister eingetragene Publikums-KG, die - finanziert durch einen Kredit der Spezialbank E. AG - die Errichtung und Verwaltung von Wohngebäuden in Berlin betreibt. Die Summe der Pflichteinlagen beträgt laut § 5 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags der KG DM 40.000.000. Die Komplementär-GmbH ist nicht am Kapital beteiligt (§ 5 Nr. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags der KG). Gemäß § 16 I und II des Gesellschaftsvertrags der KG richtet sich die Beteiligung der Gesellschafter an Gewinn und Verlust der Gesellschaft nach dem „Verhältnis ihrer übernommenen Einlagen“.

Der Beklagte ist der damals noch unter der Bezeichnung „B. K. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. B. KG“ firmierenden Gesellschaft am 16.11.1993 durch Unterzeichnung einer schriftlichen, vorformulierten Beitrittserklärung (Anlage K2) als Kommanditist mit einem „Eigenkapital (Pflichteinlage)“ von DM 400.000 beigetreten. Die Beitrittserklärung enthält zusätzlich folgende, durch Fettdruck hervorgehobene Erklärung:

„Dabei übernehme(n) ich/wir ein in das Handelsregister einzutragendes Haftkapital, welches die 2,2fache Höhe des zuvor genannten Eigenkapitals hat.“

Ferner enthält das KG-Beitrittsformular folgende Klausel:

„Über die in dieser Beitrittserklärung geregelten Verpflichtungen hinaus übernehme(n) ich/wir weder gegenüber der Gesellschaft noch gegenüber Dritten Verpflichtungen, Haftung und Mithaftung, insbesondere auch keine Ausgleichsverpflichtungen gegenüber der persönlich haftenden Gesellschafterin, der Gesellschaft oder eine Nachschusspflicht. Derartige Verpflichtungen können auch nicht durch einen Gesellschafterbeschluss begründet werden, durch den der Gesellschaftsvertrag geändert wird“.

§ 6 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrags der KG lautet wie folgt:

„Über die Verpflichtungen [gemeint ist: Pflichteinlage, Verzugszinsen nach § 6 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrags] hinaus übernimmt der Gesellschafter, vorbehaltlich der erweiterten Hafteinlage, keine Verbindlichkeiten, Haftung, Ausgleichsansprüche oder Nachschusspflichten. Weitere Verpflichtungen können nur mit Zustimmung des betroffenen Kommanditisten begründet werden“.

Ebenfalls mit Datum vom 16.11.1993 hat der Beklagte eine „Widerrufsbelehrung“ (Anlage K4) unterschrieben. Darin wird der „Anlageinteressent“ darüber informiert, dass er berechtigt ist, „seine heutige Beitrittserklärung zu der B. K. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. B. KG binnen einer Frist von einer Woche schriftlich zu widerrufen“ und dass zur Wahrung der Frist „die rechtzeitige Absendung des Widerrufs“ genügt.

Entsprechend der Beitrittserklärung wurde im Handelsregister ... für den Beklagten eine Haftsumme von DM 880.000 (= € 449.936,86) eingetragen. Das gesamte registerlich eingetragene Kommanditkapital der KG beträgt DM 88.000.000,00 (€ 44.993.685,54).

Ab 1999 geriet die KG aufgrund teilweiser Leerstände und rückläufiger Mieteinnahmen in eine schwierige wirtschaftliche Lage, deren Ausmaß im Einzelnen streitig ist. Anfangs leisteten die meisten Kommanditisten im Verhältnis ihrer Beteiligung Zahlungen an die KG, damit diese ihre Verbindlichkeiten gegenüber der E. AG bedienen konnte. Auch der Beklagte zahlte seinerzeit einen Betrag von € 6.135,00. Als weitere Rückstände der KG bei der E. AG entstanden, verweigerten der Beklagte und eine Reihe anderer Kommanditisten zusätzliche Zahlungen, wobei sie sich darauf beriefen, nach dem Gesellschaftsvertrag der KG nicht zu Nachschüssen verpflichtet zu sein.

In der Gesellschafterversammlung der KG vom 22.11.2002 (Protokoll der Versammlung in Anlage BB6) beschloss eine Mehrheit von 86,06% des vertretenen Kommanditkapitals, dass die Kommanditisten entsprechend einem mit der E. AG abgesprochenen Sanierungskonzept auf ihre erweiterte Hafteinlage einen Beitrag in Höhe von insgesamt 48 % ihrer derzeitigen Pflichteinlage in mehreren Tranchen einzahlen sollten.

Anfang 2003 gründeten drei Kommanditisten, u.a. Herr Evers, die Klägerin, um, wie es in der Präambel ihres Gesellschaftsvertrags heißt, den Beschluss der KG vom 22.11.2002 „auszuführen“ und „auch die nicht sanierungswilligen Kommanditisten an der Sanierung der B. KG zu beteiligen“. In der Folge traten der Klägerin zahlreiche weitere Kommanditisten bei.

Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen, alle ihre Gesellschafter hätten im Verhältnis ihrer Beteiligung an der KG Leistungen an die Klägerin erbracht, die das Geld (insgesamt € 1.952.445,30) entsprechend ihrem Gesellschaftszweck in sechs Tranchen im Zeitraum vom 3.7.2003 bis zum 25.7.2005 an die E. AG weitergeleitet habe. Im Einzelnen seien an die E. AG

€ 336.445,30 am 03.07.2003
€ 254.000,00 am 03.02.2004
€ 268.500,00 am 30.04.2004
€ 175.000,00 am 05.11.2004
€ 500.000,00 am 17.03.2005
€ 418.500,00 am 25.07.2005

geflossen. Wegen der Aufteilung des Gesamtbetrags auf ihre einzelnen Gesellschafter hat die Klägerin auf das Anlagenkonvolut K3 verwiesen.

Dazu hat die Klägerin die Auffassung vertreten, ihre Mitglieder hätten in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter der KG im Innenverhältnis zum Beklagten mehr aufgebracht, als es der Summe ihrer Anteile an dem Gesamtbetrag von € 1.952.445,30 entspreche, und insbesondere den auf den Beklagten gemäß seiner Beteiligung an der KG (1/100) entfallenden Anteil vollständig übernommen. In diesem Umfang (1/100 von € 1.952.445,30 = € 19.524,45) sei er ihr als „Rechtsnachfolgerin“ ihrer Mitglieder „im gesamtschuldnerischen Innenausgleich zur Erstattung verpflichtet“.

Sie hat daher in erster Instanz beantragt,

„den Beklagten zu verurteilen, an die Kläger € 19.524,45 zuzüglich jährlicher Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen“.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die „Aktivlegitimation“ der Klägerin bestritten, weil für die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen gegen nicht sanierungswillige Gesellschafter nach § 10 des Gesellschaftsvertrags der Klägerin (Anlage BB1) die Zustimmung der Gesellschafterversammlung erforderlich sei, die nicht vorliege. Ferner setze ein gesamtschuldnerischer Innenausgleich ein Gesamtschuldverhältnis zwischen den Parteien voraus, das die Klägerin bislang nicht dargetan habe. Die Mitglieder der Klägerin hätten die Gelder zu Sanierungszwecken „außerhalb des eigentlichen Gesellschaftsverhältnisses“ der KG aufgebracht. Seine Mitgliedschaft in der Klägerin lasse sich nicht begründen.

Daneben hat sich der Beklagte auf den gesellschaftsvertraglich vereinbarten Ausschluss von Nachschüssen oder Ausgleichspflichten berufen, der Sanierungsbeiträge einschließe. Zudem hat der Beklagte eingewandt, die Klägerseite habe offen gelassen, ob die wirtschaftliche Lage der KG aktuell immer noch als schlecht bezeichnet werden müsse oder sich zwischenzeitlich gebessert habe.

Zudem hat der Beklagte durch Schriftsatz vom 6.2.2006 seinen Beitritt zur KG „mit sofortiger Wirkung“ widerrufen. Der Beitritt zu einer Gesellschaft stelle einen „entgeltlichen Vertrag" i.S. des § 312 BGB (Haustürgeschäft) dar, da in erster Linie die Kapitalanlage Zweck des Beitrittsvertrags gewesen sei. Der Beklagte ist der Auffassung, die Widerrufsfrist sei noch nicht abgelaufen gewesen, weil er nicht ordnungsgemäß über den Beginn der Widerrufsfrist belehrt worden sei. Der Widerrufbarkeit des Beitritts stünden die Grundsätze über die Abwicklung der fehlerhaften Gesellschaft nicht entgegen. Der Bestandsschutz der Gesellschaft rechtfertige eine Anwendung der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft vorliegend nicht, da die Gesellschafter lediglich kapitalistisch miteinander verbunden seien. Dem Schutz des Beklagten als Verbraucher sei im Rahmen der Interessenabwägung ein höherer Stellenwert beizumessen als dem Interesse der Gesellschaft und des Klägers.

Schließlich hat der Beklagte geltend gemacht, die Handelsregistervollmacht (Anlage K5), die er den geschäftsführenden Gesellschaftern der KG für sämtliche Anmeldungen zum Handelsregister erteilt habe, sei nach § 134 BGB nichtig, weil sie als erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten gegen Art. 1 § 1 RBerG verstoße. Die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange liege hier nicht im Vordergrund. Die Nichtigkeit der Handelsregistervollmacht erfasse auch den Gesellschaftsvertrag.

In seiner Entscheidung vom 20.7.2006 hat das Landgericht den Beklagten zur Zahlung von € 19.524,45 zuzüglich Zinsen an die „Kläger gemeinsam“, „sämtlich handelnd in Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter der Bezeichnung ‚B. Sanierungs-GbR’“, verurteilt. In seiner Begründung führt das Gericht aus, es könne dahinstehen, ob die Widerrufsbelehrung ausreichend sei oder ob die Vollmachtserteilung gegen § 1 RBerG verstoße und der Vertrag gemäß § 134 BGB damit nichtig sein könnte. Unterstellt, der Beitritt wäre unwirksam, würden gleichwohl die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft gelten. Danach habe der jeweilige Gesellschafter seinen Pflichten aus dem Innen- und Außenverhältnis nachzukommen, es sei denn, sein Vertrauensschutz wäre vorrangig. Ein solcher Einwand scheide hier von vornherein aus, weil es um das Außenverhältnis zum Kreditgeber gehe. Danach hafte der Beklagte gemäß § 171 I HGB diesem bis zur Höhe seiner ins Handelsregister eingetragenen Einlage. Gezahlt habe er indes nur 400.000 DM, so dass in Höhe der Differenz ein Zahlungsanspruch der E. AG unabhängig von der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft bestanden habe. Da die „Kläger“ diese Forderung erfüllt hätten, könnten sie als Ausgleich – zumindest – den Betrag verlangen, den der Beklagte im Verhältnis schulde, nämlich € 19.524,45 nebst Zinsen.

Mit seiner Berufung begehrt der Beklagte die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und Klageabweisung.

Zur Begründung rügt er die Verletzung von materiellem Recht und Verfahrensrecht.

Verfahrensrechtlich führt er u.a. aus, der Klägerin als eigenständigem Rechtssubjekt stünden die geltend gemachten Ausgleichsansprüche gegen den Beklagten aus Kommanditistenstellung nicht zu. Ihr fehle die „Aktivlegitimation“.

Ein abgeleiteter Anspruch der Klägerin könne nur entstanden sein, wenn deren Gesellschafter Ausgleichsansprüche, die ihnen in ihrer Eigenschaft als Kommanditisten gegen ihn zustünden, in das Gesellschaftsvermögen eingebracht hätten. Zu diesem Punkt habe die Klägerin nichts Konkretes vorgetragen. Auch eine Prozessstandschaft sei nicht möglich, denn sie setze voraus, dass die Gesellschafter der Klägerin Ausgleichsansprüche hätten, was nicht der Fall sei.

Weiter rügt der Beklagte die ordnungsgemäße Prozessbevollmächtigung auf der Klägerseite. Der geschäftsführende Gesellschafter der Klägerin, Herr H. E. (Nr. 93 des bisherigen Rubrums), sei nicht zur Prozessführung im Namen der Klägerin bevollmächtigt gewesen.

Materiell-rechtlich verweist der Beklagte darauf, er sei nicht der „B. Beteiligungs GmbH & Co. Immobilienfonds KG“, sondern unstreitig der „B. K. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. B. KG“ beigetreten. Die Klägerin habe nicht dargelegt, wie sich die Fa. „B. Beteiligungs GmbH & Co. Immobilienfonds KG“ hierzu „verhalte“.

Des weiteren trägt der Beklagte vor, das Landgericht habe zu Unrecht festgestellt, die Gesellschafter der Klägerin hätten an eine Gläubigerbank der KG geleistet. Tatsächlich hätten sie an die Klägerin bezahlt. Die Klägerin selbst habe diese Gelder nicht etwa an die E. AG weitergeleitet, sondern - auf der Basis des in der Präambel des Gesellschaftsvertrags der Klägerin erwähnten „Auftrags- und Aufrechnungsvertrags“ der Klägerin mit der KG - eigene Leistungen an die KG erbracht. Die Einlagenzahlungen der Gesellschafter der Klägerin an die Klägerin und die Zahlungen der Klägerin an die KG seien nicht identisch. Dies ergebe sich bereits aus Rechtsgründen, weil die Zahlungen der Gesellschafter Teil des Gesellschaftsvermögens (§ 718 BGB) geworden seien. Zudem zeige ein Abgleich der Jahreskonten der Klägerin für die Jahre 2003 bis 2005 (Anlage BB12) mit dem Anlagenkonvolut K3 und der korrigierten Liste vom 27.9.2006 (für den Zeitraum vom 3.7.2003 bis zum 24.7.2006) gemäß Anlage BB3, dass die von den einzelnen Gesellschaftern an die GbR geleisteten Zahlungen in den genannten Zeiträumen der Höhe nach nicht mit den in Anlage BB3 ausgewiesenen Zahlungen der Klägerin an die KG korrespondierten.

Ausgleichsansprüche der Gesellschafter der Klägerin gegen den Beklagten scheiterten außerdem daran, dass alle Zahlungen, die die Klägerin für ihre im Anlagenkonvolut K3 namentlich benannten Gesellschafter erbracht habe, exakt diesen Gesellschaftern bei der KG auf der Basis des „Auftrags- und Aufrechnungsvertrags“ in voller Höhe als enthaftende Einlagenzahlung angerechnet worden seien. Mit dieser Anrechnung hätten sich die zahlenden GbR-Gesellschafter jeder Möglichkeit, Ausgleich verlangen zu können, begeben. Wie hier eine Zahlung über den eigenen Anteil hinaus erfolgt sein solle, sei nicht nachvollziehbar. Wenn die benannten Gesellschafter der Klägerin durch die Zahlung in vollem Umfang profitierten, könne kein Ausgleichsanspruch entstehen.

Möglicherweise stehe dem Beklagten auch die Einrede der Aufrechenbarkeit nach § 129 III HGB zu. Eine entsprechende Aufrechnungsmöglichkeit könne sich für ihn aus dem „Auftrags- und Aufrechnungsvertrag“ zwischen der Klägerin und der KG ergeben. Die Klägerin habe daher diesen Vertrag daher vorzulegen.

Weiter argumentiert der Beklagte, der klägerseitige Vortrag zu den rückständigen Zahlungsverpflichtungen der KG, zur angeblich drohenden Fälligstellung des Kredits durch die E. AG und zu den Zahlungen der Kläger über ihren Anteil hinaus sei „völlig unsubstantiiert“ („pauschale Behauptungen“), wenn nicht sogar durch die vorgelegten Schriftstücke widerlegt. Die im Anlagenkonvolut K3 eingereichten Excel-Tabellen, die die angeblichen Zahlungen im Einzelnen auflisten sollten, seien in einzelnen Punkten offensichtlich unstimmig. Ausgleichsansprüche der Kommanditisten untereinander seien gegenüber § 110 HGB „subsidiär“ und könnten nur bei „Liquidation“ der KG geltend gemacht werden.

Außerdem ist der Beklagte der Auffassung, das Landgericht habe sich zu Unrecht auf die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft berufen. „Die Kläger“ machten Ausgleichsansprüche im Innenverhältnis geltend, es gehe gerade nicht um das Außenverhältnis zum Kreditgeber. Der Beitritt zur KG sei wegen der darin vereinbarten 2,2 fach höheren Haftsumme als die Pflichteinlage nach § 138 BGB sittenwidrig.

Ferner macht der Beklagte geltend, in einem an ihn adressierten, im Namen der KG unterzeichneten Mahnschreiben vom 9.11.2007 habe Herrn E., gleichzeitig Geschäftsführer der Klägerin, behauptet die KG und nicht die Klägerin habe an die Gläubigerbank gezahlt. Wenn somit davon auszugehen sei, dass etwaige Ausgleichsansprüche der KG selbst zustünden, berufe sie sich bezüglich der durch die Zahlungen vom 31.03.2003, 30.06.2003, 30.09.2003 und 31.12.2003 entstandenen Ausgleichsansprüche auf Verjährung. Der Mahnbescheid vom 7.1.2004, den die Klägerin erwirkt habe, habe die Verjährung dieser Ansprüche nicht unterbrechen können.

Hilfsweise rechnet der Beklagte zum ersten Mal in der Berufung auf mit einem nicht weiter konkretisierten Anspruch, den er aus dem Umstand ableitet, dass er „über seine Pflichteinlage hinaus“ auf Mahnung der (damaligen) B. K. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. B. KG vom 4.6.2003 den ersten angeforderten „Nachschuss“ in Höhe von € 6.135,00 an diese Gesellschaft gezahlt habe, wozu er nicht verpflichtet gewesen sei.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Gegen ihre „Aktivlegitimation“ bestünden keine Bedenken. Die durch die Auszahlung der eingesammelten Gelder an die E. AG entstandenen Ausgleichsansprüche der Kommanditisten der „B. Beteiligungs GmbH & Co. Immobilienfonds KG“ gegen ihre Mitgesellschafter könnten „gebündelt“ durch die GbR geltend gemacht werden.

Sie, die Klägerin, sei ausweislich „des § 1 Nr. 2 in Verbindung mit der Präambel“ (gemeint ist offensichtlich Nr. 2 der Präambel) ihres Gesellschaftsvertrages von ihren Gesellschaftern „ermächtigt“ worden, deren durch die Zahlungen an die E. AG entstehenden Ausgleichsansprüche gegenüber den nicht sanierungswilligen Kommanditisten der KG geltend zu machen und eingehende Zahlungen entgegenzunehmen, zu verwalten und für die weitere Tilgung der Darlehensverpflichtung der B. KG einzusetzen. An ihrer noch in der mündlichen Verhandlung vom 3.11.2007 - erstmalig - vorgetragenen Behauptung, ihre Gesellschafter hätten die durch die Weiterleitung der Gelder an die E. AG entstehenden Ausgleichsansprüche gegen die zahlungsunwilligen Mitgesellschafter in ihr Gesellschaftsvermögen „eingebracht“, halte sie im Anschluss an den Hinweisbeschluss des Senats vom 26.11.2007 nicht mehr fest. Wären die Gesellschafter tatsächlich verpflichtet, ihre Ausgleichsansprüche individuell gegen die einzelnen nicht zahlungswilligen Gesellschafter geltend zu machen, würde es zu einer massiven und unökonomischen Prozesswelle kommen.

Die Zahlungen ihrer Gesellschafter seien erstinstanzlich vom Beklagten zu keinem Zeitpunkt bestritten worden, so dass er mit seinem Bestreiten in der 2. Instanz nicht mehr gehört werden könne.

Die Zahlungsverpflichtung des Beklagten scheitere auch nicht an § 110 HGB. Voraussetzung für die Inanspruchnahme eines Mitgesellschafters sei nur, dass die Gesellschaft entweder nicht in der Lage oder nicht bereit sei, den ihr gegenüber bestehenden Aufwendungsersatzanspruch nach § 110 HGB zu erfüllen. Die KG sei nicht in der Lage gewesen und - wie die Klägerin nunmehr präzisiert - bis heute nicht in der Lage, die Aufwendungsersatzansprüche ihrer Kommanditisten zu befriedigen. Ausweislich der Jahresabschlüsse der KG reichten die Einnahmen der Gesellschaft nicht einmal aus, den Kapitaldienst zu bedienen. Die Situation habe sich bis heute nicht verbessert.

Für die Zuordnung des Gesamtbetrags der weitergeleiteten Zahlungen zu ihren einzelnen Gesellschaftern legt die Klägerin in der vorliegenden Instanz eine nach eigenen Angaben korrigierte Liste (Anlage BB3) mit Namen und Zahlungen vor, die teilweise von denjenigen, die sich aus dem erstinstanzlich eingereichten Anlagenkonvolut K3 ergeben, abweichen.

Zum Einwand des Beklagten, er sei nicht der „B. Beteiligungs GmbH & Co. Immobilienfonds KG“, sondern der „B. K. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. B. KG“ beigetreten, führt die Klägerin aus, beide Gesellschaften seien identisch. Die Gesellschaft habe lediglich ihre Firma geändert, wie sich aus dem vorgelegten Handelsregisterauszug (Anlage BB2) ergebe.

Bezogen auf die vom Beklagten geltend gemachten Einwände gegen die Wirksamkeit des Beitritts zur KG führt die Klägerin aus, es komme, wie das Landgericht richtig erkannt habe, vorliegend nicht darauf an, ob die Widerrufsbelehrung ausreichend gewesen sei; die Wirksamkeit des Beitritts des Beklagten werde durch einen Widerruf nicht berührt, weil die Grundsätze der faktischen Gesellschaft gleichermaßen im Innen- und Außenverhältnis gelten würden. Auch ein etwaiger Verstoß der Vollmachterteilung gegen § 1 Rechtsberatungsgesetz spiele für die Wirksamkeit des Beitritts keine Rolle. Eine Nichtigkeit des Beitritts zur KG nach § 138 BGB sei nicht gegeben.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 17.4.2009 das Aktivrubrum dahingehend berichtigt, dass die B. Sanierungs-GbR anstelle ihrer einzelnen Gesellschafter genannt wird.

Für die weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf das angefochtene Urteil, die Schriftsätze der Parteien in erster und zweiter Instanz sowie auf alle Anlagen und Protokolle Bezug genommen.

Gründe

II.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, aber unbegründet, denn das Urteil beruht nicht auf der Verletzung materiell- oder verfahrensrechtlicher Vorschriften. Die Klage ist zulässig und begründet.

1. Zulässigkeit der Klage

a. GbR als Klägerin

Die Klage war entsprechend der Parteibezeichnung im Mahnantrag von Anfang an als solche der B. Sanierungs-GbR und nicht als individuelle Klage ihrer Gesellschafter auszulegen. Von einer Klage der GbR ist auch das Landgericht ausgegangen (siehe das Urteilsrubrum: „Nr. 1 .... Nr. 98 ..., sämtlich handelnd in Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter der Bezeichnung ‚B. Sanierungs -GbR' - Kläger“), und davon gehen auch beide Seiten des Rechtsstreits übereinstimmend aus, wie in der mündlichen Verhandlung vom 2.11.2007 geklärt wurde, selbst wenn dies in den Entscheidungsgründen des landgerichtlichen Urteils sowie in den Schriftsätzen der Parteien, wo immer wieder von „den Klägern“ (anstelle „der Klägerin“) die Rede ist, nicht immer deutlich zum Ausdruck kam.

b. Prozessführungsbefugnis der GbR

Die Klägerin ist prozessführungsbefugt. Zwar macht sie nicht eigene, sondern fremde Ansprüche geltend; hierzu wurde sie aber von den Inhabern der Ansprüche ermächtigt (aa.); zudem besitzt sie ein schutzwürdiges Eigeninteresse an der Prozessstandschaft (bb.).

aa. Einziehungsermächtigung

Die Klägerin hat schlüssig dargelegt, sie sei „ermächtigt“ worden, die durch die weitergeleiteten Zahlungen ihrer Gesellschafter entstandenen Ausgleichsansprüche gegenüber den nicht sanierungswilligen Kommanditisten „geltend zu machen und eingehende Zahlungen entgegenzunehmen, zu verwalten und für die weitere Tilgung der Darlehensverpflichtung der B. KG einzusetzen“. [...] In der Sache wird das aktuelle klägerische Vorbringen [...], durch den Gesellschaftsvertrag der Klägerin bestätigt, der bei verständiger Würdigung allein im Sinne einer außergerichtlichen und gerichtlichen Einziehungsermächtigung ausgelegt werden kann.

Die Präambel dieses Vertrags formuliert unter Nr. 2 des fünften Absatzes wörtlich den Auftrag der Klägerin, die „Ausgleichsansprüche ihrer Gesellschafter gegenüber den nicht sanierungswilligen Kommanditisten der B. KG geltend zu machen und eingehende Zahlungen entgegenzunehmen“ (ähnlich § 10 II lit. c in Zusammenhang mit dem Umfang der Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht: „die Ausgleichsansprüche geltend zu machen und darauf gezahlte Leistungen entgegenzunehmen“). Aus der Präambel und aus § 5 des Gesellschaftsvertrags ergibt sich ferner, dass sich das Gesellschaftskapital aus den (zur Weiterleitung an die E. AG bestimmten) Einzahlungen ihrer Gesellschafter, also nicht etwa, wie sie in der vorliegenden Instanz zunächst behauptet hatte, aus abgetretenen Ausgleichsansprüchen zusammensetzt. Nach dem vierten Absatz der Präambel verpflichten sich die Gesellschafter der Klägerin nämlich mit ihrem Beitritt, „einen Beitrag, der insgesamt achtundvierzig Prozent ihrer derzeitigen Pflichteinlage bei der B. KG entspricht, auf das Konto der B. Sanierungs GbR einzuzahlen“. Gemäß § 5 II 2 des Gesellschaftsvertrags „entspricht“ die „Beteiligungssumme“ der Gesellschafter am Gesellschaftskapital „einem Prozentsatz in Höhe von 45 % der Beteiligung eines jeden Gesellschafters an der B. KG“ und gemäß § 5 III (irrtümlich ebenfalls wie der vorausgehende Absatz als „(2)“ bezeichnet) erfüllen die Gesellschafter „ihre Einlageverpflichtungen durch Einzahlung der in Abs. 1 genannten Beträge auf das Bankkonto der Gesellschaft in ... Raten“.

Von einer Abtretung der Ausgleichsansprüche an die Gesellschaft ist im Gesellschaftsvertrag (ebenso wie in der Beitrittserklärung des Beklagten, Anlage K2) an keiner Stelle die Rede. Im Gegenteil geht Nr. 4 des vierten Absatzes der Präambel offensichtlich davon aus, dass die Ausgleichsansprüche bei den Gesellschaftern verbleiben, denn dort heißt es, die Gesellschaft werde „durch eine gesonderte Vereinbarung mit der B. KG sicherstellen, dass die Gesellschafterbeiträge in die B. Sanierungs GbR - abzüglich erhaltener Ausgleichsansprüche - auf die erweiterten Hafteinlagen angerechnet“ würden [Hervorhebung durch den Senat]. Noch deutlicher ist diesbezüglich § 6 („Gesellschafterkonten“) Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags, wonach „auf den Verrechnungskonten“ jedes einzelnen Gesellschafters „die für jeden Gesellschafter erbrachten Tilgungsleistungen sowie die eingegangenen Zahlungen auf die Ausgleichsansprüche gebucht“ werden [Hervorhebung durch den Senat].

Ebenfalls keine Anhaltspunkte finden sich im Gesellschaftsvertrag dafür, dass die Klägerin lediglich zur Geltendmachung der individuellen Ausgleichsansprüche ihrer Gesellschafter bevollmächtigt würde. Gegen ein solches Verständnis spricht bereits der Umstand, dass die Klägerin offenbar von Anfang selbst nicht von einem Handeln in fremdem Namen ausgegangen ist und das vorliegende Verfahren ausweislich der von ihr gewählten Parteibezeichnung im Mahnantrag in ihrem eigenem Namen eingeleitet hat. Die Rechtsfigur der Vertretung würde dem Ziel der Gesellschaft, „auch die nicht sanierungswilligen Kommanditisten an der Sanierung der B. KG zu beteiligen“ (dritter Absatz der Präambel des Gesellschaftsvertrags der Klägerin) zudem deutlich weniger gerecht. Denn wenn die Gesellschaft lediglich bevollmächtigt wäre, könnte sie die Ersatzansprüche zwar dennoch - stellvertretend für ihre Gesellschafter in subjektiver Klagehäufung nach §§ 59 f. ZPO - im Rahmen einer einheitlichen Klage geltend machen. Mit der subjektiven Klagehäufung verbunden wären aber deutlich erhöhte Kosten im Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren. Vor allem hätte es für die Weiterleitung der Tilgungsleistungen an die E. AG und die Bündelung der Geltendmachung der durch die Tilgungen entstehenden Ausgleichsansprüche in der Hand eines einheitlichen Vertreters der Gründung einer eigenen Gesellschaft nicht bedurft. Erst die Zwischenschaltung der Klägerin als kollektiver Kapitalsammelstelle führte zu der gewünschten Koordinierung der Tilgungsleistungen im Sinne des Gesellschafterbeschlusses der KG vom 22.11.2002. Dass die auf die Durchsetzung der Ausgleichsansprüche eingehenden Gelder nach Nr. 5 des vierten Absatzes der Präambel und nach § 10 III (irrtümlich „(1)“) lit. a des Gesellschaftsvertrags der Klägerin nicht an deren Mitglieder verteilt und weitergeleitet, sondern nach Zustimmung durch die Gesellschafterversammlung (und nicht etwa der einzelnen Mitglieder) unmittelbar für weitere Tilgungen eingesetzt werden sollen, belegt, dass die Klägerin in Bezug auf die Ausgleichsansprüche mehr war als nur weisungsabhängige Beauftragte und Vertreterin ihrer Mitglieder. Daran ändert nichts, dass die Klägerin nach Nr. 4 des vierten Absatzes der Präambel ihres Gesellschaftsvertrags (unter Verweisung auf einen „bereits vorliegenden“ „Auftrags- und Anrechnungsvertrag“) dazu verpflichtet wird, „durch eine gesonderte Vereinbarung mit der B. KG sicherstellen, dass die Gesellschafterbeiträge in die B. Sanierungs GbR - abzüglich erhaltener Ausgleichsansprüche - auf die erweiterten Hafteinlagen angerechnet“ werden und dass gemäß § 6 („Gesellschafterkonten“) Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags „auf den Verrechnungskonten“ jedes einzelnen Gesellschafters „die für jeden Gesellschafter erbrachten Tilgungsleistungen sowie die eingegangenen Zahlungen auf die Ausgleichsansprüche gebucht“ werden [Hervorhebungen durch den Senat]. Denn auch wenn die Ausgleichszahlungen damit den einzelnen Gesellschaftern anteilig zugeordnet werden, bleibt es bei der Verschiebung der Entscheidungsgewalt über ihre Verwendung auf die Gesellschafterversammlung als Organ der Klägerin.

bb. Schutzwürdiges Eigeninteresse

Die Klägerin und ihre Gesellschafter besitzen auch ein schutzwürdiges Eigeninteresse an einer gewillkürten Prozessstandschaft (zu dieser Voraussetzung Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. A., Vor § 50 Rz. 44), denn die Geltendmachung und Entgegennahme von Ausgleichsansprüchen und ihre Weiterleitung an die E. AG ist eine zentrale Aufgabe der Klägerin nach ihrem Gesellschaftsvertrag. Für den Beklagten sind damit keine ungerechtfertigten Nachteile verbunden.

c. Ordnungsgemäße Vertretung der Klägerin

Die Klägerin ist ordnungsgemäß vertreten.

Die Bevollmächtigung der L. Rechtsanwälte & Notar GbR durch den geschäftsführenden Gesellschafter der Klägerin, Herrn E., ist zwischen den Parteien nicht mehr streitig, nachdem diese Prozessvertreter zunächst in der mündlichen Verhandlung vom 3.11.2007 und dann noch per Schriftsatz vom 21.12.2007 eine (rückwirkende) Vollmacht nachgereicht haben. Die Heilung einer fehlenden Prozessvollmacht durch Genehmigung ist möglich (Zöller/Vollkommer, § 88, Rz. 3, m.w.N.).

Herr E. besaß auch seinerseits die erforderliche Vertretungsmacht, um den Prozessbevollmächtigten der Klägerin zu bevollmächtigen. Nach § 10 I des Gesellschaftsvertrags der Klägerin wird „der Gesellschafter Herr H. E. zum Geschäftsführer bestellt und „zur Alleingeschäftsführung und Alleinvertretung berechtigt und verpflichtet“. Gemäß § 10 II lit. c erstreckt sich „die Geschäftsführung und Vertretung“ u.a. auf „Maßnahmen und Rechtsgeschäfte“, die „erforderlich sind. um ... die Ausgleichsansprüche geltend zu machen und darauf gezahlte Leistungen entgegenzunehmen.“

Die Beschränkung nach § 10 III [Absatz offensichtlich irrtümlich im Vertrag als „(1)“ bezeichnet] lit. b des Gesellschaftsvertrags, wonach Herr E. die Zustimmung der Gesellschafterversammlung u.a. für „die Einleitung von gerichtlichen Schritten gegen nichtsanierungswillige Gesellschafter der B. KG“ benötigt, kommt schon deshalb nicht zum Tragen, weil die Zustimmung der Gesellschafterversammlung inzwischen ausweislich des Versammlungsprotokolls (Anlage BB16) durch Beschlusses vom 4.12.2007 ausdrücklich erteilt wurde. Soweit der Beklagte trotz dieser Einlassungen immer noch pauschal bestreitet, dass die Zustimmung gemäß § 10 III lit. b des Gesellschaftsvertrags vorliegt, bleibt dies unsubstantiiert.

2. Begründetheit der Klage

Die Klage ist auch begründet, denn den Gesellschaftern der Klägerin stehen insgesamt Ausgleichsansprüche gegen den Beklagten in der geltend gemachten Höhe von € 19.524,45 zu (a.). Der Einwand des Rechtsmissbrauchs (b.) trägt ebenso wenig wie die Verjährungseinrede (c.). Auch die Hilfsaufrechnung greift nicht (d.).

a. Ausgleichsansprüche der Gesellschafter der Klägerin gegen den Beklagten

Den einzelnen Gesellschaftern der Klägerin in deren Rolle als Kommanditisten der KG stehen gegen den Beklagten entsprechend seiner Beteiligung (an der gesamten Haftsumme) anteilige Ausgleichsansprüche nach § 426 I, II BGB (analog) zu, die in ihrer Summe den Klagebetrag ergeben. Sie haben nämlich im Hinblick auf ihre gemeinsame Außenhaftung gegenüber der E. AG nach § 171 I HGB an diese Zahlungen in Höhe von insgesamt € 1.952.445,30 erbracht, ohne im Innenverhältnis zur KG hierzu verpflichtet zu sein, und können von der KG selbst dafür keinen Ausgleich nach §§ 110, 161 II HGB erlangen (vgl. zu den Voraussetzungen des Innenausgleichs der Kommanditisten bei Zahlungen auf die Haftsumme z.B. BGH 17.12.2001 - II ZR 382/99, ZIP 2002, 394, unter 3.b., m.w.N.; OLG Koblenz 15.12.1994 - 6 U 289/91, NJW-RR 1995, 486, unter I.2.; Westermann/Sassenrath, Hb der Personengesellschaften, Rz. I 2921, 2924). Der Bank standen auch Zahlungsansprüche gegen die KG in mindestens derselben Höhe zu (aa.). Einwände gegen Inanspruchnahme der Mitgesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis bestehen nicht (bb.). Zudem ist der Beklagte der Gesellschaft wirksam beigetreten (cc.).

aa. Voraussetzungen der Ausgleichsansprüche

(1) Zahlungen der Gesellschafter der Klägerin in ihrer Eigenschaft als Kommanditisten an die Bank

Die Klägerin hat unstreitig im Zeitraum vom 3.07.2003 bis zum 25.07.2005 sechs Zahlungen in der Gesamthöhe von € 1.952.445,30 auf das Darlehenskonto Nr. 3736420018 der KG bei der E. AG erbracht. Die Klägerin hat ferner substantiiert vorgetragen, dass diese Zahlungen auf Leistungen ihrer Gesellschafter in deren Eigenschaft als Kommanditisten gemäß Anlage BB3 beruhen, die die Klägerin an das genannte Konto weitergeleitet hat. Der Beklagte hat diesen Vortrag nicht ausreichend substantiiert bestritten.

(1.1) Die Zahlungen sind als Leistungen an die kontoführende E. AG zu betrachten, obwohl das Empfängerkonto auf den Namen der KG als Darlehensnehmerin geführt wird. Anders nämlich als ein laufendes Geschäftskonto, das seinem Inhaber einen Verfügungsrahmen gewähren kann, selbst wenn es debitorisch ist, dient ein Darlehenskonto der vorliegenden Art (siehe Anlage BB13) nur der Verrechnung von Zins- und Tilgungsleistungen auf die Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag. Dazu, dass es hier anders wäre und die KG in der Lage gewesen wäre, die auf das Darlehenskonto einbezahlten Gelder zu ihrer eigenen Verfügung abzurufen, hat der Beklagte nichts vorgetragen.

(1.2) Die in Anlage BB3 namentlich aufgeführten Gesellschafter der Klägerin sind auch Leistende der Zahlungen an die E. AG in der dort jeweils genannten Höhe. Zwar flossen die Einzahlungen der Gesellschafter nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin zunächst auf ein von ihr auf ihren eigenen Namen eingerichtetes Konto bei der Berliner Volksbank (siehe das Formular der GbR-Beitrittserklärung, Anlage Bk2) und hat erst sie, die Klägerin, das Geld daraufhin auf das Darlehenskonto der KG bei der E. AG weitergeleitet.

Dieser Umweg ändert aber nichts daran, dass es aus Sicht der Klägerin und ihrer Gesellschafter ebenso wie aus Empfängersicht im Ergebnis Zahlungen der einzelnen Gesellschafter an die E. waren. Die Klägerin handelte insofern als deren Hilfsperson unter (gebündelter) Übermittlung von deren Tilgungsbestimmungen gemäß § 362 I BGB und nicht als Dritte i.S. des § 267 I 1 BGB (zur Abgrenzung siehe BGH 27.6.2008 - V ZR 83/07, ZIP 2008, 1911, unter II.4.b.). Auf die durch den Beklagten aufgeworfene Frage, ob Ausgleichsansprüche eines haftenden Kommanditisten gegenüber seinen Mitkommanditisten auch dann entstehen können, wenn ein Dritter für ihn nach § 267 I 1 BGB leistet, kommt es vorliegend daher nicht an.

An der vom Senat vertretenen Deutung des Zahlungsvorgangs lassen sowohl die Begleitschreiben der Klägerin zu den einzelnen Überweisungen an die E. AG (Anlagenkonvolut K3) als auch der der E. AG ausweislich ihres Schreibens vom 3.3.2003 (Anlage BB8) bekannte Gesellschaftsvertrag der Klägerin keine Zweifel. Die Klägerin weist in sämtlichen Begleitschreiben zu den Überweisungen einschließlich des Begleitschreibens zur o.g. „Sondertilgung“ (Schreiben vom 26.6.2003, 27.1.2004, 28.4.2004, 3.11.2004, 15.3.2005, 25.7.2005, Anlagenkonvolut K3) jeweils ausdrücklich darauf hin, „für“ bestimmte, namentlich und mit der Höhe ihres jeweiligen Beitrags genannte Gesellschafter zu zahlen, wobei sie die Bank „um Berücksichtigung“ dieser Zahlungen „für“ diese Gesellschafter bat. Schon damit war der Wille der Klägerin, auf die Haftsumme ihrer Gesellschafter zu leisten, für die E. AG offenkundig.

Dass die Klägerin dabei lediglich als Übermittlerin der in ihrem Vermögen gebündelten Zahlungen ihrer Gesellschafter einschließlich deren Tilgungsbestimmung, nicht aber aufgrund eigenen Ermessens als Dritte i.S. des § 267 BGB mit eigener Tilgungsbestimmung aufgetreten ist, ergibt sich zudem aus ihrem Gesellschaftsvertrag. Danach ist ihr Gesellschaftszweck ausdrücklich auf die Ausführung des in der KG-Gesellschafterversammlung vom 22.11.2002 (wirksam oder nicht wirksam, hierzu unten bb.(2)) beschlossenen, mit der E. AG abgestimmten und auf Zahlungsbeiträgen der Kommanditisten im Rahmen von deren Haftsummen beruhenden Sanierungskonzepts gerichtet. Die Präambel des Gesellschaftsvertrags der Klägerin verweist hierzu nicht nur (im zweiten und dritten Absatz) auf den genannten Gesellschafterbeschluss der KG, sondern bestimmt auch selbst (vierter Absatz, Nr. 1), dass die Gesellschaft „mit ihrem Gesellschaftskapital im Namen ihrer Gesellschafter die fälligen Ansprüche der E. bedienen“ werde, und hält konsequenterweise (letzter Absatz) fest, „dass sich die erweiterte Hafteinlage der Gesellschafter der ... GbR jeweils in der Höhe ihres geleisteten Beitrags abzüglich der erhaltenen Ausgleichsansprüche reduziert“. § 8 des Gesellschaftsvertrags („Mittelverwendungskontrolleur“), wonach Zahlungen vom Konto der Klägerin „nur an die finanzierende Bank (E.) oder auf das Konto der KG erfolgen dürfen“, bestätigt, dass die Klägerin sich lediglich als Werkzeug zur gebündelten Weiterleitung der Zahlungen ihrer Gesellschafter versteht.

Der Umstand, dass die Gesellschafter ihre Zahlungen nach dem Vortrag der Klägerin, der durch § 5 ihres Gesellschaftsvertrags und den Wortlaut des Beitrittsformulars („Pflichteinlage““, Anlage BK2) bestätigt wird, in das Gesellschaftsvermögen „eingelegt“ haben, ändert nichts an der Zurechenbarkeit dieser Leistungen zu den einzelnen Gesellschaftern. Auch ein sachenrechtlicher Zwischenerwerb der Hilfsperson schließt die Zurechnung der Zahlung zum Auftraggeber nicht aus. Überdies lassen sich Zahlungsvorgänge im bargeldlosen Verkehr ohnehin nicht gegenständlich erklären.

Nicht zuletzt schließen die an verschiedenen Stellen des Gesellschaftsvertrags (vierter Absatz, Nr. 2 bis 4 der Präambel, § 10 II lit. 10; siehe auch schon oben II.1.b.aa., zur Einziehungsermächtigung) und zusätzlich in vorgenannten Begleitschreiben der Klägerin zu den einzelnen Überweisungen („... wir bitten um Berücksichtigung für die ... Gesellschafter und um entsprechende Bestätigung bzw. um Abtretung der Ausgleichsansprüche ...“) enthaltenen Bezugnahmen auf das Entstehen von Ausgleichsansprüchen ihrer Gesellschafter jede zivilrechtliche Deutung der Zahlungsströme von den Gesellschaftern der Klägerin über die Klägerin bis auf das Darlehenskonto der KG aus, die das Entstehen von Ausgleichsansprüchen in der Person der Gesellschafter nicht zuließe.

Allein maßgebend für die Zurechnung der auf dem Darlehenskonto der KG eingegangenen Zahlungen zu den einzelnen Gesellschaftern sind die der E. AG mitgeteilten Tilgungsbestimmungen der Klägerin, die inhaltlich nach dem nicht bestrittenen Vortrag der Klägerin mit den Angaben in Anlage BB3 übereinstimmen. Der vom Beklagten nach Schluss der mündlichen Verhandlung in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 8.5.2009 beanstandete „Widerspruch“ zwischen den Jahreskonten der Klägerin für die Jahre 2003 bis 2005, die die Zahlungseingänge bei der Klägerin darstellen, einerseits und den Anlagen K3 bzw. - mit korrigierten Angaben - BB3 andererseits ist demgegenüber unbeachtlich. Denn die Anlage BB3 erhebt ebenso wenig wie zuvor das Anlagenkonvolut K3 und ungeachtet ihrer missverständlichen Bezeichnung durch die Klägerin als „Einzahlungslisten“ in der Berufungserwiderung den Anspruch, Auskunft über die tatsächlichen Einzahlungen der Gesellschafter zu geben, so dass der klägerische Vortrag nicht etwa deshalb unschlüssig wäre, weil er sich selbst widerspräche. Vielmehr gibt die Anlage BB3 Auskunft darüber, mit welchen Anteilen die Klägerin ihre Einzahlungen auf das Darlehenskonto den einzelnen Gesellschaftern zugerechnet hat. Dass es nicht um die tatsächlichen Zahlungen der Gesellschafter an die Klägerin geht, lässt sich bereits an den genannten Zahlungsterminen erkennen, die für alle Gesellschafter in der Liste gleich sind und - jedenfalls im streitgegenständlichen Zeitraum - den Terminen entsprechen, zu denen die Klägerin an die E. AG bezahlt hat. Es wäre realitätsfern sich vorzustellen, dass die immerhin ca. 100 Gesellschafter der Klägerin genau zu den sechs Zahlungsterminen jeweils exakt diejenigen Beträge leisteten, die notwendig waren, damit sich daraus in der Summe die streitgegenständlichen Zahlungen ergeben. Zudem hatte die Klägerin nach ihrem Gesellschaftszweck die Aufgabe, Ausgleichsansprüche gegenüber den nicht sanierungswilligen Kommanditisten geltend zu machen und für die weitere Tilgung der Darlehensverpflichtung einzusetzen (oben II.1.b.aa., zur Einziehungsermächtigung). Von daher ist es ohnehin nicht auszuschließen, dass ein Teil der Gelder, die auf das Darlehenskonto gezahlt wurden, nicht auf unmittelbaren Einzahlungen der Gesellschafter, sondern auf Ausgleichszahlungen von dritter Seite beruhen, die die Klägerin in Ausübung ihrer Einziehungsermächtigung für ihre Gesellschafter empfangen hat. Das hier vertretene Verständnis der Anlage BB3 war Gegenstand der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vom 17.4.2009.

Die Befugnis und Pflicht der Klägerin bzw. ihres geschäftsführenden Gesellschafters E. zur anteiligen Zurechnung ihrer eigenen Zahlungen und der von ihr eingezogenen Ausgleichszahlungen zu den einzelnen Gesellschaftern mit verbindlicher Wirkung ergibt sich aus § 6 („Gesellschafterkonten“) Nr. 3 ihres Gesellschaftsvertrags, wonach „auf den Verrechnungskonten“ der Gesellschafter „die für jeden Gesellschafter erbrachten Tilgungsleistungen sowie die eingegangenen Zahlungen auf die Ausgleichsansprüche gebucht“ werden, ferner aus Nr. 4 des fünften Absatzes der Präambel dieses Vertrags, die der Gesellschaft aufträgt, „durch eine „gesonderte Vereinbarung“ mit der B. KG“ sicherzustellen, „dass die Gesellschafterbeiträge in die B. Sanierungs GbR - abzüglich erhaltener Ausgleichsansprüche - auf die erweiterten Hafteinlagen angerechnet werden (vgl. den bereits vorliegenden Auftrags- und Aufrechnungsvertrag)“, und nicht zuletzt aus dem Gesellschaftszweck selbst. Ohne Zurechnung zu den Beteiligten kann die Bündelung von Zahlungsausgängen und -eingängen gar nicht funktionieren. Auf den Inhalt des in der Präambel erwähnten, von der Klägerin nicht vorgelegten „Auftrags- und Aufrechnungsvertrags“ kommt es vorliegend nicht an, denn bei etwaigen Diskrepanzen wären die konkreten Tilgungsbestimmungen vorrangig.

(1.3) Schließlich scheitert der Ausgleichsanspruch vorliegend entgegen der Ansicht des Beklagten auch nicht etwa daran, dass die zahlenden Gesellschafter der Klägerin durch die Anrechnung ihrer Zahlungen auf die Haftsumme einen eigenen Vorteil erfahren haben. Diese Anrechnung entspricht dem Wesen der Kommanditistenhaftung (§ 171 I Hs. 2 HGB direkt oder analog), sie ist Folge, aber nicht Kompensation der erbrachten Leistung und stellt lediglich sicher, dass der Kommanditist nicht mehrfach auf seine Haftsumme in Anspruch genommen wird (vgl. BGH 20.6.2005 - II ZR 252/03, DStR 2005, 1197, unter I.2.b., zum Ausgleich nach § 110 HGB: Dass die Gesellschafter mit der Leistung an die Gesellschaft zugleich eigene Verbindlichkeiten getilgt hätten, stehe der Anwendbarkeit dieser Vorschrift nicht entgegen). Durch die Geltendmachung der streitgegenständlichen Ausgleichsansprüche geht den Gesellschaftern der Klägerin dieser Vorteil entsprechend den jeweils daran auf sie entfallenden Anteilen auch wieder verloren, denn Ausgleichszahlungen eines Kommanditisten an Mitgesellschafter entlasten diesen Kommanditisten, lassen aber die eigene Außenhaftung der Empfänger in demselben Umfang wieder aufleben (vgl. § 172 IV HGB; so auch Westermann, FS Barz, 1974, 81, 93: Leistungsmindernd müsse "das angerechnet werden, was an den zahlenden Kommanditisten auf Grund der Ausgleichspflicht" zurückfalle). Gleichzeitig profitiert der Beklagte durch die Erfüllung der Ausgleichsansprüche von einer korrespondierenden Entlastung seiner eigenen Haftsumme (§ 171 I Hs. 2 HGB analog).

(2) Kreditforderung der Gläubigerin

Den streitgegenständlichen Zahlungen an die E. AG in Höhe von € 1.952.445,30 standen fällige Verbindlichkeiten der KG gegenüber der E. AG in mindestens dieser Höhe gegenüber. Den entsprechenden, durch die Kontoauszüge gemäß Anlage BB13 konkretisierten und in der mündlichen Verhandlung vom 17.4.2009 eingehend mit den Parteien diskutierten Vortrag der Klägerin hat der Beklagte nicht substantiiert bestritten. Demnach steht fest, dass die KG am 31.12.2005 trotz der streitgegenständlichen Zahlungen noch einen, wenn auch geringen, Leistungsrückstand auf Tilgungen und Zinsen von € 382,87 zu verzeichnen hatte. Daraus ergibt sich, dass die Gesellschafter der Klägerin einschließlich der als „Sondertilgung“ bezeichneten Zahlung vom 17.3.2005, die die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 17.4.2009 mit Leistungsrückständen aus dem Jahre 2002 erklärte, keine überobligatorischen Leistungen erbracht hat.

(3) Höhe des Anspruchs gegen den Beklagten

Für ihre Zahlungen steht den Gesellschaftern der Klägerin (in ihrer Eigenschaft als Mit-Kommanditisten des Beklagten) gegen den Beklagten ein Ausgleichsanspruch jeweils in Höhe von 1/100 zu. Im Hinblick auf den Gesamtbetrag der streitgegenständlichen Zahlungen i.H. von € 1.952.445,30 errechnet sich daraus der von der Klägerin in Prozessstandschaft geltend gemachte Gesamtbetrag von € 19.524,45. Die unstreitige Zahlung des Beklagten, die dieser in Höhe von € 6.135,00 bereits über seine Pflichteinlage hinaus an die KG erbracht hat, hat dessen Haftsumme nicht soweit verbraucht, dass der streitgegenständliche Ausgleichsanspruch von dem verbleibenden Rest nicht mehr gedeckt wäre.

Die Haftungsquote des Beklagten in Höhe von 1/100 folgt daraus, dass sich die anteilige Haftung der Gesellschafter im Verhältnis zueinander im Zweifel abweichend von der Regel des § 426 I 1 BGB nicht nach Kopfteilen, sondern nach der jeweiligen Verlustbeteiligung bestimmt, soweit diese noch nicht durch Zahlung der vollständigen Haftsumme erschöpft ist (BGH 17.12.2001 - II ZR 382/99, ZIP 2002, 394, unter 3.b., m.w.N.; OLG Koblenz 15.12.1994 - 6 U 289/91, a.a.O.; Westermann/Sassenrath, Hb der Personengesellschaften, Febr. 2005, Rz. I 2924, m.w.N.). Gemäß § 16 II, I des Gesellschaftsvertrags der KG ist der Beklagte entsprechend seiner Pflichteinlage mit einem Hundertstel am Verlust der Gesellschaft beteiligt. Die Komplementärin haftet zwar gegenüber der Gläubigerin nach §§ 161 II, 128 HGB persönlich; im Rahmen des internen Ausgleichs zwischen den Gesellschaftern braucht sie aber nicht berücksichtigt zu werden, weil sie ausweislich § 5 des Gesellschaftsvertrags keinen Kapitalanteil besitzt.

An seiner noch im Hinweisbeschluss vom 26.11.2007 geäußerten Auffassung (dort unter Nr. 1.4), es genüge nicht, die Summe der Gesellschafterzahlungen an die E. AG mit dem Kapitalanteil des Beklagten in Höhe von 1/100 zu multiplizieren, nötig sei eine Gesamtbetrachtung, in die sämtliche bisher über die Pflichteinlagen hinaus auf die Haftsumme erbrachten Kommanditistenzahlungen - also auch der nicht in der Klägerin organisierten - an die Gläubiger oder an die KG einzubeziehen seien, hält der Senat nicht mehr fest. Richtig ist zwar, dass jeder Gesellschafter im wirtschaftlichen Ergebnis einen seiner Kapitalquote entsprechenden Anteil an den Gesamtleistungen der Kommanditisten tragen sollte. Dies ändert aber nichts daran, dass jede einzelne Zahlung einen eigenen - ggf. mit Ausgleichsansprüchen der Mitkommanditisten aufzurechnenden - Ausgleichsanspruch erzeugt und nicht lediglich Rechnungsposten eines Gesamtausgleichsanspruchs ist, der dann streng genommen erst entstehen könnte, wenn der Gesamtbetrag der im Handelsregister eingetragenen Haftsummen der Gesellschafter bereits erschöpft ist. Ebenso wenig setzt - wie der Beklagte geltend macht - das Entstehen von Ausgleichsansprüchen voraus, dass die Gesellschafter mehr geleistet haben. als sie aufgrund des Gesellschaftsvertrages der GbR zu leisten verpflichtet waren.

bb. Einwendungen gegen Inanspruchnahme der Mitgesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis

Die diversen vom Beklagten geltend gemachten Einwendungen aus dem Gesellschaftsverhältnis gegen die Erstattungsansprüche der Gesellschafter der Klägerin verfangen nicht.

(1) Kein gesellschaftsvertraglicher Ausschluss des Innenausgleichs

Der Einwand des Beklagten, § 6 Nr. 2 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags der KG (keine „Verbindlichkeiten, Haftung, Ausgleichsansprüche oder Nachschusspflichten“ über die Pflichteinlage und Verzugszinsen hinaus) stehe dem Innenausgleich der Gesellschafter entgegen, überzeugt nicht, weil sich diese Vorschrift ausdrücklich „vorbehaltlich der erweiterten Hafteinlage“ und damit bei verständiger Auslegung auch vorbehaltlich der mit dieser Hafteinlage verbundenen weiteren Konsequenzen im Rahmen des Innenausgleichs versteht.

Aus der in der Beitrittserklärung enthaltenen Klausel, wonach die Gesellschafter über die dort geregelten Verpflichtungen hinaus „weder gegenüber der Gesellschaft noch gegenüber Dritten Verpflichtungen, Haftung und Mithaftung, insbesondere auch keine Ausgleichsverpflichtungen gegenüber der persönlich haftenden Gesellschafterin, der Gesellschaft oder eine Nachschusspflicht“ übernehmen, lässt sich ebenfalls kein Haftungsausschuss für den Fall ableiten, dass die in dieser Erklärung gleichzeitig geregelte erweiterte Haftung zum Tragen kommt. Würde sich der Haftungsausschluss nämlich tatsächlich auf den Innenausgleich zwischen den Gesellschaftern bei Zahlungen auf die Haftsumme erstrecken, bliebe es unter Umständen allein der Auswahl der Gläubiger überlassen, welche Gesellschafter die Last einer zusätzlichen Inanspruchnahme endgültig zu tragen hätte. Eine derartige, willkürliche Ungleichbehandlung der Gesellschafter kann - insbesondere in einer Publikumsgesellschaft - nicht gewollt sein. Vor allem aber ist die Beitrittserklärung nicht isoliert, sondern im Lichte des Gesellschaftsvertrags auszulegen, der wie dargelegt, einen ausdrücklichen Vorbehalt zugunsten der erweiterten Hafteinlage enthält. Im Übrigen ist allgemein anerkannt, dass § 707 BGB, an den sich § 6 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrags der KG sachlich anlehnt, durch die Ausgleichsverpflichtung der Gesellschafter in der Folge ihrer Außenhaftung nicht berührt wird (z.B. Staub/Habersack, HGB, 1997, § 128, Rz. 48; Faust, FS K. Schmidt, 2009, S. 357, 363, m.w.N.).

(2) Kein Ausschluss durch Nachschusspflicht aufgrund des Beschlusses vom 22.11.2002

Der Innenausgleich ist ferner nicht deshalb ausgeschlossen, weil sich die KG-Gesellschafter im Beschluss vom 22.11.2002 wirksam zu „Nachschüssen“ verpflichtet, damit ihre Pflichteinlagen erhöht und mit ihren anschließenden Zahlungen an die E. AG ihre erhöhten Einlagepflichten erfüllt hätten (vgl. Sassenrath, in: Westermann Hb Personengesellschaften, I Rz. 2921: Ein Erstattungsanspruch bestehe dann „natürlich nicht“, wenn der Kommanditist mit der Leistung an den Gesellschaftsgläubiger zugleich auch an Erfüllungs statt seine Pflichteinlage geleistet habe; ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 171, Rz. 36).

Der Beschluss vom 22.11.2002 wäre nämlich, sollte man ihn tatsächlich im Sinne einer Erhöhung der Pflichteinlage verstehen (und nicht nur, wofür seine ausdrückliche Bezugnahme auf die Möglichkeit eines nachträglichen Beitritts in die Klägerin spricht, im Sinne einer wechselseitigen Verpflichtung der Gesellschafter zu - ausgleichspflichtigen - Zahlungen auf die Haftsumme), unwirksam; er wurde nämlich nicht von allen Gesellschaftern, sondern nur von einer Mehrheit von 86,06% der abgegebenen Stimmen gefasst. An einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage für die Erhöhung der Beitragspflichten fehlt es vorliegend. Nach der Rechtsprechung des BGH ist bei Personengesellschaften für Mehrheitsentscheidungen über nachträgliche Beitragserhöhungen „schon wegen des besonderen Charakters einer solchen, nur mit - zumindest antizipiert im Gesellschaftsvertrag erteilter - Zustimmung eines jeden Gesellschafters zulässigen Lastenvermehrung (vgl. § 707 BGB ) ... eine eindeutige entsprechende Legitimationsgrundlage im Gesellschaftsvertrag erforderlich, die auch Ausmaß und Umfang einer möglichen zusätzlichen Belastung der Gesellschafter erkennen lassen muss“ (BGH 15.1.2007 - II ZR 245/05, BGHZ 170, 283, „Otto“, unter 1.a.bb., m.w.N.). Dazu muss eine Obergrenze vorgesehen oder das Erhöhungsrisiko in sonstiger Weise eingegrenzt sein (so zu Recht Armbrüster, ZGR 2009, 1, 9 ff., 12).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Nach § 12 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrags der KG werden Gesellschafterbeschlüsse „in allen Angelegenheiten - auch solchen von besonderer Bedeutung“ mit „einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen“ gefasst, „soweit nicht dieser Vertrag oder das Gesetz zwingend eine andere Mehrheit vorschreibt“. § 12 Nr. 2 des Vertrags verlangt für „Änderungen dieses Gesellschaftsvertrags, für die Umwandlung der Gesellschaft in eine andere Rechtsform, für die Verschmelzung der Gesellschaft mit einem anderen Unternehmen und für die Auflösung“ eine „Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen.“ Regelungen über die Mehrheitserfordernisse für Beschlüsse über die Erhöhung von Beitragspflichten enthält der Vertrag nicht. Die Möglichkeit einer entsprechenden Belastung gegenüber der Gesellschaft durch Mehrheitsbeschluss ist aus dem Gesellschaftsvertrag somit nicht erkennbar. Daran ändert der Hinweis auf die erweiterte Haftsumme in § 6 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrags nichts, denn die Haftsumme erzeugt lediglich Pflichten gegenüber den Gesellschaftsgläubigern (§§ 171 I Hs. 1, 172 I HGB), nicht aber gegenüber der Gesellschaft. Die erweiterte Haftsumme lässt sich auch deshalb nicht mit einer Erweiterung der Beitragspflichten (durch Mehrheitsbeschluss) vergleichen, weil die KG Gesellschaftern, die im Rahmen ihrer Haftsumme von Gläubigern in Anspruch genommen werden oder die freiwillig auf die Haftsumme leisten, nach § 110 HGB ausgleichspflichtig ist. Dass dies nur ein theoretischer Unterschied ist, solange die KG zur Ausgleichszahlung nicht in der Lage sein sollte, ändert daran nichts.

Die Zustimmung des Beklagten zu einer Erhöhung der Pflichteinlage ließe sich, sollte sie tatsächlich beschlossen worden sein, nicht etwa mit dem Argument fingieren, seine Treuepflicht gegenüber den Mitgesellschaftern oder gegenüber der KG verpflichte ihn zur Zustimmung. Wie der BGH klargestellt hat, ist ein Kommanditist aus gesellschafterlicher Treuepflicht nicht verpflichtet, zur Durchführung eines zeitlich ungewissen Sanierungskonzepts einer Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen, durch die ein Teil seiner Haftsumme in eine Zahlungspflicht gegenüber der Kommanditgesellschaft umgewandelt werden soll (BGH 2.7.2007 - II ZR 181/06, NZG 2007, 860, Leitsatz 1).

(3) Keine Erstattungsfähigkeit oder -bereitschaft seitens der KG (Subsidiarität des Ausgleichs)

Die Ausgleichsansprüche gegen den Beklagten scheitern auch nicht an deren Subsidiarität gegenüber den Erstattungsansprüchen, die den Gesellschaftern der Klägerin wegen ihrer Zahlungen an die E. AG möglicherweise nach § 110 HGB gegen die KG zustehen.

Nach der Rechtsprechung ist die anteilige Haftung der Mitgesellschafter bei Leistungen von Kommanditisten im Rahmen ihrer Haftsumme gegenüber der Haftung der KG subsidiär (BGH 2.7.1979 - II ZR 132/78, NJW 1980, 339, unter 1.). Die KG darf zur Erstattung nicht in der Lage oder nicht bereit sein (s.o., vor aa.), so dass der Gesellschafter von dieser keinen Ausgleich erlangen kann (BGH 2.7.1979 - II ZR 132/78, NJW 1980, 339, unter 1.). Dazu reicht es, wenn der Gesellschaft zur Bezahlung keine freien Mittel zur Verfügung stehen (BGH 2.7.1979, a.a.O., unter 1.). Davon geht man aus, wenn die Gesellschaft auf Aufforderung hin nicht bezahlt (BGH 17.12.2001 - II ZR 382/99, ZIP 2002, 394, Leitsatz 2 sowie unter I.3.b.aa.). Maßgeblicher Betrachtungszeitpunkt ist der Schluss der mündlichen Verhandlung.

Ob die KG im vorliegenden Fall tatsächlich nicht zum Ausgleich der Zahlungen in der Lage ist, kann offen bleiben. Jedenfalls ist sie nicht zahlungsbereit. In der mündlichen Verhandlung vom 17.4.2009 hat der anwesende geschäftsführende Gesellschafter der Klägerin, Herr E., der gleichzeitig geschäftsführender und vertretungsberechtigter Kommanditist der KG ist (§ 5 Nr. 2 lit. a des Gesellschaftsvertrags der KG), deutlich gemacht, dass die KG gegenwärtig nicht nur nicht in der Lage, sondern auch nicht Willens sei, Forderungen der Gesellschafter wegen der von ihnen geleisteten Zahlungen zu befriedigen, weil das Sanierungsziel nach den bisherigen Überlegungen erst in ca. fünf Jahren erreicht werde. [...]

cc. Kein Ausschluss der Haftung des Beklagten wegen Nicht-Beitritts

Auch die unterschiedlichen Einwendungen des Beklagten, mit denen er die Unwirksamkeit seines Beitritts zur KG geltend macht, greifen nicht.

(1) Richtige Identität der Gesellschaft, der der Beklagte beigetreten ist

Der Einwand des Beklagten, er sei nicht der „B. Beteiligungs GmbH & Co. Immobilienfonds KG“, sondern der „B. K. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. B. KG“ beigetreten, ist schon deshalb belanglos, weil beide Gesellschaften ausweislich des Handelsregisterauszugs (Anlage BB2) miteinander identisch sind.

(2) Keine Nichtigkeit des Beitritts nach § 138 BGB

Die Ausführungen des Beklagten zur Sittenwidrigkeit des Beitritts sind ebenfalls nicht zielführend. Die Eintragung einer Haftungssumme im Handelsregister, die höher als die Pflichteinlage ist, ist gängige Praxis, um die Kreditwürdigkeit einer KG zu erhöhen. Sollte der Vermittler der Anlage oder die KG selbst in diesem Zusammenhang Aufklärungspflichten verletzt haben oder sollte der Anlageprospekt fehlerhaft sein, hat dies für sich genommen keinen Einfluss auf die sittliche Beurteilung des Anlagevertrags. Täuschungen durch die Vertragspartner (Mitgesellschafter) selbst sind nicht vorgetragen; sie würden im Übrigen nicht zur Sittenwidrigkeit, sondern allenfalls zur Anfechtbarkeit nach § 123 BGB führen.

(3) Keine Nichtigkeit des Beitritts zur Gesellschaft wegen Verstoßes gegen das RBerG

Der Vortrag des Beklagten zur Nichtigkeit des Beitritts zur Gesellschaft wegen Verstoßes gegen das (inzwischen aufgehobene) RBerG überzeugt ebenfalls nicht. Die Entscheidung des BGH vom 25.3.1974 (II ZR 63/72, BGHZ 62, 234), auf die sich der Beklagte beruft, ist auf den vorliegenden Gesellschaftsbeitritt nicht übertragbar, weil es dort um Rechtsberatung durch die Gesellschaft, zu der beigetreten wurde, ging. Weshalb die den geschäftsführenden Kommanditisten erteilte Handelsregistervollmacht gegen Art. 1 § 1 RBerG verstoßen und daher nach § 134 BGB nichtig sein sollte, ist ebenfalls nicht verständlich. Die Einschätzung des Beklagten, die Handelsregisteranmeldung erfordere „gute Rechtskenntnisse“ (im Sinne der Rechtsprechung zum Tatbestandsmerkmal der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, z.B. BGH 16.12.2002 - II ZR 109/01, BGHZ 153, 214, unter II.), ist nicht nachvollziehbar. Zudem ist nicht ersichtlich, auf welche Weise eine etwaige Nichtigkeit der Handelsregistervollmacht zur Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrags bzw. des Beitritts führen sollte. Die Handelsregistereintragung entfaltet gemäß § 15 III HGB selbst ohne Vollmacht ihre Rechtswirkungen nach § 172 I HGB, solange sie dem Beklagten zurechenbar ist (zum Erfordernis der Zurechenbarkeit siehe z.B. Baumbach/Hopt, HGB, § 15, Rz. 19). Davon ist hier auszugehen.

(4) Kein wirksamer Widerruf des Beitritts

Der Beklagte vermag seine Haftung auch nicht durch seinen in der Klageerwiderung erklärten Widerruf seines Beitritts zur KG auszuschließen. Der Beklagte hat nämlich bereits die Voraussetzungen für das Entstehen eines gesetzlichen Widerrufsrechts nach § 1 des zum Zeitpunkt des Beitritts zeitlich anwendbaren HWiG 1986 nicht schlüssig dargelegt, obwohl er diesbezüglich darlegungs- und beweispflichtig ist.

Im Anschluss an den Hinweis des Senats vom 26.11.2007 (dort unter Nr. 1.5) hat der Beklagte lediglich vorgetragen, er sei zur Abgabe der Erklärung in seiner Privatwohnung durch seinen langjährigen Steuerberater Dr. V. bestimmt worden, auf dessen Initiative der Gesprächstermin zustande gekommen sei und der zu diesem Gespräch den Vorschlag mitgebracht habe, sich (zu privaten Zwecken) am Objekt B. zu beteiligen. Die Höhe seiner Beteiligung sei von Dr. V. vorgegeben worden, dieser habe alle Unterlagen bereits so vorbereitet gehabt, dass der Beklagte nur noch habe unterschreiben müssen.

Diese Darstellung, die von der Klägerin mit Nichtwissen bestritten wird, genügt zur Begründung einer Haustürsituation i.S. des § 1 HWiG nicht. Zwar wurde der Beklagte danach durch mündliche Verhandlungen im Bereich seiner Privatwohnung zum Gesellschaftsbeitritt bestimmt. Auch der Umstand, dass der Vertrag nicht durch den Vertragspartner (hier: die Gesellschafter der KG), sondern durch einen Vertrauten des Verbrauchers vermittelt wurde, schließt die Anwendbarkeit des § 1 HWiG in richtlinienkonformer Auslegung für sich genommen noch nicht aus.

Art. 2 der Richtlinie 85/577/EWG definiert den „Gewerbetreibenden“ aber als „natürliche oder juristische Person, die beim Abschluss des betreffenden Geschäfts im Rahmen ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handelt”, sowie alternativ als “Person, die im Namen und für Rechnung eines Gewerbetreibenden handelt”. Von einem “Besuch des Gewerbetreibenden” in der Wohnung des Verbrauchers i.S. des Art. 1 I der Richtlinie kann folglich nur ausgegangen werden, wenn sich der Vertragspartner selbst dorthin begibt oder wenn dies ein Dritter tut, der “im Namen und für Rechnung” des Vertragspartners handelt. Demgemäß verlangt die Rechtsprechung des BGH, der sich der Senat anschließt, auch für die nationale Vorschrift des § 1 HWiG eine besondere “wirtschaftliche Beziehung” zwischen dem Unternehmer und dem Dritten (BGH 23.9.2008 - XI ZR 266/07, WM 2008, 2162, mit Hinweisen auf die Gegenmeinungen, die ungeachtet des Wortlauts der Richtlinie für das deutsche Recht eine rechtliche oder wirtschaftliche Beziehung zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Dritten für entbehrlich halten). Hierzu hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 17.4.2009 im Anschluss an einen entsprechenden Hinweis des Senats nur ausgeführt, Dr. V. gehöre „zum Büro Dr. E.“ gewesen, der seinerzeit wiederum persönlich „Mitglied des Beirates des Fonds“ gewesen sei.

Möglicherweise wäre Dr. E., wenn er den Beklagten in seiner Wohnung aufgesucht hätte, allein aufgrund seiner Funktion als Mitglied des Beirats der KG, dem nach § 21 des KG-Gesellschaftsvertrags die Aufgabe der Beratung und Überwachung zukommt, als “im Namen und für Rechnung” der KG-Gesellschafter handelnd zu qualifizieren gewesen. Aus dem Vorbringen des Beklagten ist eine rechtliche oder wirtschaftliche Verbindung zwischen Dr. V. einerseits und den KG-Gesellschaftern oder wenigstens der KG selbst oder ihren geschäftsführenden Kommanditisten andererseits aber nicht ersichtlich. Unabhängig davon, welche Anforderungen man im Einzelnen an die “wirtschaftliche Beziehung” zwischen dem Dritten und dem Gewerbetreibenden stellt, reicht dafür der Umstand als solcher, dass Dr. V. mit Dr. E. über die Tätigkeit in dessen Büro beruflich und möglicherweise auch persönlich verbunden war, ohne Hinzutreten weiterer Merkmale nicht aus, wenn das Zurechnungskriterium der “wirtschaftlichen Beziehung” zwischen dem Dritten und dem Unternehmer überhaupt eine Bedeutung haben soll. Die hier vorgetragene Bekanntschaft des Vermittlers mit einer Person aus dem Umfeld der Vertragspartner (Mitgesellschafter) lässt den “wirtschaftlichen” Aspekt der Verbindung zwischen Vermittler und Vertragspartnern nicht erkennen. Zwar könnte man die berufliche Verbindung von Dr. V. und Dr. E. in einem weiteren Sinne als „wirtschaftlich“ bezeichnen, soweit beide als Teilhaber derselben Sozietät durch eine gemeinsame Gewinnerzielungsabsicht miteinander verbunden gewesen sein sollten (was der Beklagte nicht ausdrücklich vorgetragen hat); entsprechend dem Zweck der Zurechnungsnorm ist aber zu verlangen, dass die Verbindung zwischen Vermittler und Vertragspartner nicht nur irgendwie, sondern gerade in Bezug auf den Geschäftsbetrieb des Unternehmers und den angebahnten Vertragsschluss „wirtschaftlicher“ Natur ist. Dies setzt diesbezüglich ein Minimum an wirtschaftlicher Interessenkonvergenz voraus, das aus dem Vortrag des Beklagten nicht deutlich wird. Auch das Formular, auf dem der Beklagte am 16.11.1993 seinen Beitritt zur KG erklärt hat (Anlage K2), vermag die Annahme, Dr. V. sei mit der KG oder deren Gesellschaftern verbunden gewesen, in keiner Weise zu stützen, denn nicht Dr. V., sondern eine Person mit dem Namen “W.” hat dort in der Rubrik “Vermittler” gezeichnet.

Der Umstand, dass der Beklagte eine Widerrufsbelehrung gemäß Anlage K4 unterschrieben hat, gebietet keine andere Beurteilung. Die falsche Belehrung über ein nicht existierendes gesetzliches Widerrufsrecht bzw. - wie der Beklagte vorträgt - die “unterschiedslose” Verwendung des Belehrungsformulars bei der Vermittlung der KG-Beteiligungen unabhängig von der konkreten Vertriebsform vermag für sich genommen im Einzelfall bei Wahl einer Vertriebsform ohne gesetzliches Widerrufsrecht das vermeintliche gesetzliche Widerrufsrecht nicht zu begründen. Diese Rechtsmacht bleibt allein dem Gesetzgeber vorbehalten. Ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass vorliegend von einem vertraglich eingeräumten Widerrufsrecht auszugehen wäre, sind nicht erkennbar. Der Beklagte hat sein möglicherweise in diese Richtung gehendes, sehr pauschales, geradezu "ins Blaue hinein” argumentiert wirkendes Vorbringen, es handle sich hier um ein allen Anlegern eingeräumtes “Widerrufsrecht sui generis”, nicht weiter konkretisiert. Die Widerrufsbelehrung (Anlage K4) lässt sich schon deshalb kaum als Vertragsangebot der Mitgesellschafter auf Gewährung eines Widerrufsrechts deuten, weil sie anders als die Beitrittserklärung (Anlage K2) auf Seiten der Mitgesellschafter nicht unterzeichnet ist und daher ihren Urheber nicht zweifelsfrei erkennen lässt.

Im Übrigen wären bei einem freiwillig gewährten Widerrufsrecht nicht die Sonderregeln des (europäischen und nationalen) Rechts zum Haustürwiderruf, sondern die allgemeinen Auslegungsgrundsätze (ggf. unter Berücksichtigung der Besonderheiten Allgemeiner Geschäftsbedingungen) anwendbar. Da es für vertragliche Widerrufsrechte keine Belehrungspflicht gibt, kann der Fristbeginn auch nicht von der ordnungsgemäßen Belehrung abhängen. Maßgebend für den Fristbeginn wäre vorliegend also die in dem Angebot auf Abschluss eines Vertrags über das Widerrufsrecht (“Widerrufsbelehrung“, Anlage K4) erwähnte Frist. Die dabei möglicherweise bestehende Unklarheit darüber, ob das auf dem Formular genannte Datum “16.11.1993” bei der Berechnung der Frist mitgezählt wird oder nicht, wäre dann im für die KG und die Mitgesellschafter ungünstigsten Fall dahingehend auszulegen, dass die Frist erst am 17.11.1993 zu laufen begonnen hätte (vgl. § 187 I BGB). Damit steht zumindest fest, dass sie am 6.2.2006, als der Beklagte seinen Widerruf erklärt hat, schon längst abgelaufen gewesen wäre.

Die kürzlich vom BGH aufgeworfenen Fragen, ob der Beitritt zu einer Personengesellschaft vor dem Hintergrund der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20.12.1985 “betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen” überhaupt unter § 1 HWiG 1986 fällt und wenn ja, ob der Widerruf dann nur entsprechend den Grundsätzen von der fehlerhaften Gesellschaft zu einem Kündigungsrecht führt oder aber die rückwirkende Unwirksamkeit der Beteiligung nach sich zieht (vgl. BGH 5.5.2008 – II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018), können daher offen bleiben.

b. Gesetzesumgehung/Rechtsmissbrauch

Die Ansicht des Beklagten, die Gründung der Klägerin sei „ein Versuch“, „das Erfordernis der Zustimmung aller Gesellschafter“ der KG zum Beschluss vom 22.11.2002 „zu umgehen“, dieses „Ansinnen“ unterliege daher „dem Verdikt der Nichtigkeit gemäß § 134 BGB“, ist kann nicht geteilt werden. Zunächst ist schon rein formal festzuhalten, dass nur Rechtsgeschäfte, nicht aber „Ansinnen“ nichtig nach § 134 BGB sein können. Vor allem aber ist kein gesetzliches Verbot ersichtlich, gegen das dieses Ansinnen oder - was möglicherweise gemeint ist - die Gründung der Klägerin verstoßen haben könnte. Die Gründung der Klägerin führt nicht etwa dazu, dass einem (möglicherweise) unwirksamen Gesellschafterbeschluss in gesetzeswidriger Weise Rechtswirkungen verliehen würden; vielmehr ist der Gesellschaftszweck der Klägerin in rechtlich unbedenklicher Weise darauf gerichtet, die gesetzlichen Ausgleichsansprüche ihrer Mitglieder auf eine möglichst effiziente Weise, nämlich gebündelt, durchzusetzen. Dass sich mit dem Gesellschaftsvertrag der Klägerin gleichzeitig ein Teil der Kommanditisten Zahlungsverpflichtungen unterworfen haben, die inhaltlich auf eine Durchführung des KG-Beschlusses hinauslaufen, ist deren gutes Recht. Dadurch wird der Gesellschaftsvertrag nicht zu einem unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter.

c. Hilfsaufrechnung

Die vom Beklagten hilfsweise geltend gemachte Aufrechnung greift schon deshalb nicht, weil es an der von § 387 BGB vorausgesetzten Gegenseitigkeit der Ansprüche fehlt. Diese setzt Forderungen des Beklagten gegen die Gesellschafter der Klägerin als Inhaber der Klageforderung voraus; die Prozessstandschaft führt nicht dazu, dass für eine Aufrechnungslage Forderungen gegen die Klägerin selbst maßgebend wären; selbst eine Inkassozession hätte keinen Einfluss auf die Aufrechnungslage gehabt (vgl. MünchKommBGB/Schlüter, 5. A. 2007, § 387, Rz. 15, m.w.N.).

Die Zahlung des Beklagten an die KG in Höhe von € 6.135 „über seine Pflichteinlage hinaus“, zu der er nach seiner Ansicht nicht verpflichtet war, könnte allenfalls zu einem Rückzahlungsanspruch gegen die KG, nicht aber zu einem Gegenanspruch gegen die Gesellschafter der Klägerin führen. Anhaltspunkte, aus denen sich ergeben würde, dass die Gesellschafter in ihrer Eigenschaft als (Mit-) Kommanditisten für etwaige Rückzahlungsansprüche des Beklagten gegen die KG einzustehen hätten, sind nicht vorgetragen. § 128 HGB (i.V.m. §§ 171 I, 161 II HGB) ist auf Sozialansprüche nicht ohne weiteres anwendbar (hierzu Faust, FS K. Schmidt, 2009, S. 357, 368 ff.).

Darüber hinaus hat der Beklagte die Rechtsgrundlage seines Ersatzanspruchs nicht schlüssig dargelegt. Im vorliegenden Kontext einer über die Pflichteinlage hinausgehenden Haftsumme reicht seine pauschale Behauptung (mit der er ersichtlich auf § 812 I BGB abzielt), er sei zur Zahlung an die Gesellschaft nicht verpflichtet gewesen, nicht aus, um das Fehlen des Rechtsgrundes i.S. des § 812 I BGB substantiiert darzulegen. In solchen Fällen spricht nämlich der erste Anschein dafür, dass eine überobligatorische Zahlung an die KG eine Leistung auf die Haftsumme nach § 171 I Hs. 2 HGB bezweckt. Dann kann aber von einer Leistung ohne Rechtsgrund i.S. des § 812 I 1 Fall 2 BGB bzw. vom Verfehlen des mit der Leistung bezweckten Erfolgs (§ 812 I 2 BGB) keine Rede sein.

3. Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung zu Lasten des Beklagten beruht auf § 97 I ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 II ZPO sind nicht gegeben. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts.