OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 25.05.2009 - 23 U 31/08
Fundstelle
openJur 2009, 422
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Verfahrensgang
  • vorher: Az. 2-4 O 305/06
Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 30.1.2008 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wie folgt teilweise abgeändert:

Die Klägerin wird verurteilt, an den Beklagten 21.243,86 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übertragung des Gesellschaftsanteils an dem X-Gewerbefonds ... GbR in Höhe einer Beteiligungssumme von 500.000,- DM zu zahlen.

Im Übrigen wird bzw. bleibt die Widerklage abgewiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen.

Die Klägerin hat 40 % und der Beklagte hat 60 % der Kosten des Rechtsstreits zu tragen, mit Ausnahme derjenigen Kosten, die durch die Säumnis des Beklagten im Termin vom 7.2.2007 entstanden und von diesem allein zu tragen sind.

Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, wird zunächst gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Das Landgericht hat die auf Rückzahlung eines Darlehens gerichtete Klage betreffend die Finanzierung der Beteiligung des Beklagten am X … GbR mit der Begründung abgewiesen, dass der Klägerin gegen den Beklagten kein Anspruch aus den Darlehensverträgen zustehe, weil der Beklagte nicht Darlehensnehmer sei und für die Darlehensverbindlichkeit auch nicht aus §§ 128, 130 HGB hafte. Die Abweisung der auf Rückzahlung von geleisteten Zins- und Tilgungszahlungen sowie Freistellung gerichtete Widerklage hat das Landgericht damit begründet, dass hinsichtlich der Einlage keine Leistung des Beklagten an die Klägerin vorliege und die Zinszahlungen mit Rechtsgrund geleistet worden seien, weshalb ein Bereicherungsanspruch ausscheide. Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs aus culpa in contrahendo lägen ebenso wenig vor wie die eines Freistellungsanspruchs.

Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (Bl. 310 d.A.).

Gegen das ihr am 7.2.2008 zugestellte Urteil des Landgerichts hat die Klägerin am 18.2.2008 fristgerecht Berufung eingelegt und diese am 7.4.2008 begründet. Gleichfalls hat der Beklagte gegen das ihm am 7.2.2008 zugestellte Urteil des Landgerichts am 7.3.2008 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 7.5.2008 begründet.

Nachdem die Parteien unter Bezugnahme auf § 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO darauf hingewiesen wurden, dass der erkennende Senat beabsichtige, sowohl die Klage als auch die Widerklage durch Beschluss zurückzuweisen, hat die Klägerin ihre Berufung mit Schriftsatz vom 2.12.2008 zurückgenommen.

Der Beklagte wendet sich gegen die widerklageabweisende Entscheidung des Landgerichts unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Er sei weder Darlehensnehmer des zwischen der Klägerin und dem streitgegenständlichen Fonds geschlossenen Darlehensvertrages noch wirksam Gesellschafter geworden, sondern nur wirtschaftlich Beteiligter am Fonds. Die Widerklage sei daher begründet, auch wenn der Eigenkapitalanteil an den Fonds und nicht an die Klägerin gezahlt worden sei, da es sich um ein verbundenes Geschäft gehandelt habe. Ein Rechtsgrund für die Zahlung der Zins- und Tilgungsleistungen fehle, eine Spezialvollmacht im Zeichnungsschein sei nach § 139 BGB nichtig. Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus culpa in contrahendo seien gegeben, schließlich habe es sich beim Vermittler um einen Strukturvertrieb gehandelt. Es bestünden auch Zweifel an der Wirksamkeit des Darlehensvertrags zwischen Klägerin und Fonds, die vom Beklagten nach § 129 HGB eingewendet werden könnten. Der BGH habe mit Urteil vom 11.11.2008 (XI ZR 468/07) zum streitgegenständlichen Fonds entschieden, dass die Widerklage des Anlegers begründet sei und Steuervorteile den Rückzahlungsanspruch nicht minderten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens des Beklagten wird auf die Schriftsätze vom 9.5.2008 (Bl. 503 - 517 d.A.), vom 30.1.2009 (Bl. 592 – 594 d.A.) sowie vom 27.3.2009 (Bl. 601 – 604 d.A.) verwiesen.

Der Beklagte beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, Zug um Zug gegen Übertragung des Gesellschaftsanteils an dem X ... GbR in Höhe einer Beteiligungssumme von 500.000,- DM

1. an den Beklagten einen Betrag in Höhe von 49.924,58 EUR nebst 5% Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. ihn bezüglich einer Verpflichtung, welche im Zusammenhang mit seiner Gesellschafterstellung an dem X-Fonds gegenüber Mitgesellschaftern und anderen Dritten stehen, die bis zum Zeitpunkt der Übertragung seines Gesellschafteranteils an die Klägerin entstehen bzw. entstanden sind, ihn insbesondere von den Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag vom 20.12.1993 über die Ursprungssumme von 444.500,00 DM freizustellen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Widerklage sei vom Landgericht mit zutreffenden Gründen abgewiesen worden. Ein verbundenes Geschäft läge schon im Hinblick auf § 3 Abs. 2 VerbrKrG, der § 9 VerbrKrG ausschlösse, nicht vor. Zwischen der Klägerin und der Fondsgesellschaft bestünden wirksame Darlehensverträge, so dass die Leistungen der Fondsgesellschaft an die Klägerin mit Rechtsgrund erfolgt seien. Das Landgericht habe zu Unrecht den Beklagten nicht als Darlehensnehmer angesehen; dessen Darlehensnehmereigenschaft folge vielmehr aus dem Prospekt, den Treuhand- und Beteiligungsgesellschaftsverträgen sowie dem Zeichnungsschein, ferner aus den Darlehensverträgen und dem Zuweisungsschreiben. Die Treuhänderin sei wirksam bevollmächtigt worden, die Haftung des Beklagten ergebe sich aus seiner Gesellschafterstellung und jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft nach § 128 HGB. Einem Rückforderungsanspruch des Beklagten stünde der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen. Nach allgemeinen Grundsätzen könne die Geltendmachung einer Forderung gemäß § 242 BGB unzulässig sein, wenn sie aus einem anderen Rechtsgrund an den Schuldner zurückerstattet werden muss. Dies sei im vorliegenden Fall gegeben, da die Klägerin die Treuhänderin in Anspruch nehmen werde und sodann in deren Freistellungsanspruch, den die Treuhänderin gegenüber dem Beklagten habe, vollstrecken werde. Der Beklagte hafte daher anteilig für die Gesellschaftsverbindlichkeiten, was einem Rückforderungsanspruch entgegenstünde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Klägerin wird auf die Schriftsätze vom 7.4.2008 (Bl. 400 – 420 d.A.), vom 9.6.2008 (Bl. 545 – 548 d.A.), vom 21.1.2009 (Bl. 583 – 586 d.A.) und vom 23.3.2009 (Bl. 599 – 600 d.A.) verwiesen.

II.

Die Berufung des Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet. Sie hat in der Sache teilweise Erfolg.

Insoweit liegt ein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn die Entscheidung des Landgerichts beruht in diesem Unfang im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO bzw. nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung.

Der vom Beklagten gestellte Antrag zu 1. ist nur teilweise begründet. Denn ein Bereicherungsanspruch des Beklagten gegen die Klägerin auf Zahlung der von ihm geleisteten Einlage besteht nicht, da er unstreitig die Einlage an den Fonds und nicht an die Klägerin geleistet hat, womit insoweit keine Leistungsbeziehung zwischen den Parteien besteht. Gleiches gilt für die an den Fonds geleisteten Zinszahlungen, die unmittelbar vom Fonds an die Klägerin flossen.

Dem Beklagten ist dabei weder darin zu folgen, dass es sich bei dem Darlehensvertrag um ein mit der Beteiligung verbundenes Geschäft gehandelt habe noch darin, dass es hierbei unschädlich wäre, dass der Beklagte kein Darlehensnehmer sei. Zu Recht hat das Landgericht hierzu angeführt, dass ein verbundenes Geschäft mit dem Beklagten schon daran scheitert, dass dieser eben nicht Darlehensnehmer und damit nicht Vertragspartner geworden ist, sowie zusätzlich auch an dem unstreitigen Umstand, dass es sich hier um Realkredite handelt, bei denen nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG die Anwendbarkeit des § 9 VerbrKrG ausgeschlossen ist.

Dem Beklagten steht jedoch ein Bereicherungsanspruch in Bezug auf die von ihm an die Klägerin geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu.

Wie das Landgericht im unstreitigen Teil des Tatbestandes festgestellt hat, zahlte der Beklagte in den Jahren 1997 und 1998 Zins- und Tilgungsleistungen direkt an die Klägerin. Allein der Eigenkapitalanteil wurde auf ein Konto der Treuhänderin bei der Klägerin einbezahlt. Einem Bereicherungsanspruch kann dabei nicht entgegengehalten werden, dass der Beklagte diese Leistungen aufgrund einer vermeintlichen Verpflichtung gegenüber der Fondsgesellschaft als Einlageschuld leistete. Aus der allein maßgeblichen Sicht der Klägerin stellten sich die Zahlungen des Beklagten vielmehr als Leistungen dar, die der Beklagte auf seine vermeintlich bestehende Darlehensschuld erbrachte. Die Klägerin selbst hat diese Sicht deutlich gemacht, indem sie sich bis zu ihrer Berufungsrücknahme darauf berufen hat, der Beklagte sei selbst Darlehensnehmer geworden. Die für einen Bereicherungsanspruch erforderliche Leistungsbeziehung zwischen den Parteien ist damit gegeben.

Dem Bereicherungsanspruch des Beklagten kann nicht entgegengehalten werden, dieser sei selbst Darlehensnehmer geworden, so dass die Zahlungen insoweit mit Rechtsgrund erfolgt seien. Ob die streitgegenständlichen Darlehensverträge aufgrund der dem Treuhänder im Zeichnungsschein vom 3.9.1992 (Bl. 11 d.A.) erteilten Finanzierungsvollmacht mit der Problematik des § 139 BGB wirksam zustande gekommen sein könnten, kann in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, denn jedenfalls ist nicht der Beklagte Vertragspartner dieser Darlehensverträge geworden.

Wer Darlehensnehmer ist, ist im Wege der Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Dabei ist in erster Linie der gewählte Wortlaut als der objektiv erklärte Parteiwille maßgeblich. Eine Vertragsauslegung kann aber zu einem vom Wortlaut abweichenden Ergebnis gelangen, wenn sich ein dies rechtfertigender übereinstimmender Wille der Vertragspartner feststellen lässt (vgl. BGH, Urteil vom 25.1.2005, Az. XI ZR 325/03, WM 2005, 418 mwN).

Auf dieser Grundlage hat der BGH bereits mit Beschluss vom 17.4.2007 (Az. XI ZR 9/06) in einem Parallelverfahren betreffend denselben X-Gewerbefonds … GbR festgestellt, dass den formularmäßigen Darlehensverträgen zu entnehmen sei, dass sie von der Bank allein mit der GbR und nicht mit den einzelnen Anlegern abgeschlossen worden seien (vgl. auch BGH, Urteil vom 11.November 2008, Az. XI ZR 468/07). Zur Begründung hat der BGH in seinem Nichtzulassungsbeschluss folgendes ausgeführt: „Für die Klärung der Frage, wer Darlehensnehmer ist, ist im Wege der Auslegung der Darlehensverträge in erster Linie der gewählte Wortlaut als der objektiv erklärte Parteiwille maßgebend (st.Rspr., vgl. nur BGHZ 121, 13, 16; BGH, Urteil vom 27. März 2001, Az. VI ZR 12/00, NJW 2001, 2535). Als „Darlehensnehmer" ist im Vertragsrubrum der Verträge jeweils die GbR genannt. Die Verträge wurden von der Treuhänderin auch ausdrücklich für die GbR unterzeichnet. Demgegenüber werden die einzelnen Anleger an keiner Stelle des Vertragstextes namentlich genannt. Auch der weitere Vertragstext spricht dagegen, dass die Bezeichnung der GbR als "Darlehensnehmer" irrtümlich erfolgt ist und tatsächlich die einzelnen Anleger gemeint waren. Nach Nr. 1 der Darlehensverträge dienten die Darlehen nicht der Finanzierung der einzelnen Fondsbeteiligungen, sondern „zur Finanzierung der Herstellungs- und Anschaffungskosten", also des Fondsobjekts. Die einzelnen Darlehenssummen betrugen bei einem Gesamtvolumen von fast 51 Millionen DM zwischen 2.264.730 DM und 17.196.300 DM, ohne dass diese Beträge auf die zahlreichen einzelnen Anleger aufgeteilt waren. Nach Nr. 7 hat der "Darlehensnehmer" das Fondsobjekt während der Laufzeit des Darlehens zu versichern, was nur der GbR möglich ist. Soweit einzelne Vertragsbestimmungen eher mit der Stellung der einzelnen Anleger als Darlehensnehmer in Einklang zu stehen scheinen, kommt dem keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Die in Nr. 2.1 dargestellte „Effektivzinsberechnung gem. Preisangabeverordnung", die wohl dem Formerfordernis des § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG a.F. Rechnung tragen sollte, bezieht sich auf die gesamte Darlehenssumme von 17.196.300 DM und ist daher für den einzelnen Anleger nicht aussagekräftig. Die in Nr. 4 und 5 der Verträge geregelte Tilgung der Darlehen durch oder aufgrund von Leistungen der Anleger kann im Rahmen des Gesamtgeflechts des Anlagemodells auch als Erbringung der Einlage der Gesellschafter anzusehen sein.

Die in Nr. 6 geregelte Besicherung führt mehrere Sicherheiten auf, die teils von der GbR und teils von den Anlegern zu leisten waren, so dass die Regelung für die Frage, wer Darlehensnehmer sein sollte, unergiebig ist. Entsprechendes gilt für die Auskunftspflicht nach Nr. 8, nach der der Darlehensnehmer alle von der Klägerin für erforderlich erachtete Unterlagen, wie Jahresabschlüsse, Gewinn- und Verlustrechnungen oder Einkommensteuerunterlagen, vorzulegen hatte.

Auch eine am Parteiinteresse ausgerichtete Auslegung der Darlehensverträge (vgl. nur BGH, Urteil vom 9. Juli 2001, Az. II ZR 228/99, WM 2001, 1525) führt nicht dazu, dass die einzelnen Anleger als Darlehensnehmer anzusehen sind. Der Senat hat bereits über die unterschiedlichsten Formen von Kapitalanlagemodellen zu entscheiden gehabt, denen teils Darlehen zur Finanzierung der einzelnen Fondsbeteiligungen, teils aber auch Objektfinanzierungsdarlehen zugrunde lagen. Die mit der Fondsbeteiligung verfolgten Ziele lassen sich für den Anleger auf beiden Wegen erreichen. Da beide Anlagemodelle auf dem Markt vertrieben werden, besteht keine Indizwirkung oder gar Vermutung für eine bestimmte Finanzierungsform. Vielmehr sind die konkreten vertraglichen Vereinbarungen in den Darlehensverträgen maßgebend. Die darin enthaltenen Unklarheiten und Ungereimtheiten gehen zu Lasten der Klägerin als Verfasserin der Darlehensverträge.

Dieselben Grundsätze sind auch für den vorliegenden Fall mit gleichstrukturierten und bei den genannten Angaben gleichlautenden Darlehensverträgen maßgeblich und führen dazu, dass die streitgegenständlichen Darlehensverträge nicht zwischen der Klägerin als Bank und dem Beklagten als Anleger zustande gekommen sind.

Dies hat der Senat für den streitgegenständlichen X-Gewerbefonds … GbR bereits mehrfach und im Einklang mit weiterer Rechtsprechung so entschieden (vgl. OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 2.7.2007, Az. 23 U 222/06, OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 17.9.2008, Az. 23 U 136/07; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 24.10.2007, Az. 19 U 12/07; OLG München, Urteil vom 17.4.2007, Az. 5 U 3615/06).

Auch der Verweis der Klägerin darauf, dass die Darlehensnehmereigenschaft des Beklagten aus dem Prospekt, den Treuhand- und Beteiligungsgesellschaftsverträgen sowie dem Zeichnungsschein, ferner aus den Darlehensverträgen und dem Zuweisungsschreiben folge, rechtfertigt angesichts dessen und der nachfolgenden Ausführungen keine andere Beurteilung. Unabhängig davon, dass der Prospekt und der Zeichnungsschein ebenso wie die Treuhand- und Beteiligungsgesellschaftsverträge nicht Gegenstand der Darlehensverträge sind, lässt sich daraus nicht sicher ableiten, dass eine unmittelbare Darlehensaufnahme auch durch die Anleger erfolgen soll, deren Anteile durch den Treuhänder gehalten werden. Zwar wird auf Seite 40 des Prospektes ausgeführt, dass die Darlehen für die einzelnen Gesellschafter abgeschlossen werden. Eine eindeutige Regelung, dass unter den Begriff „Gesellschafter“ nicht nur die eigentlichen Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts fallen, sondern auch die Anleger, die lediglich „wirtschaftlich“ – durch den Treuhänder - wie Gesellschafter behandelt werden, erfolgt im Prospekt jedoch nicht. Vielmehr unterscheidet der Prospekt mehrfach zwischen Gesellschaftern und Fondszeichnern, so bei der Erläuterung des juristischen Konzepts (Blatt 38 des Prospekts) oder auf Seite 45, wo zwischen Treugeber und Direktgesellschafter unterschieden wird. Auf Seite 39 des Prospekts werden als Direktgesellschafter lediglich die Anleger genannt, die als Fondsgesellschafter unmittelbar der GbR beigetreten sind. Entsprechendes gilt auch für den Zeichnungsschein, den Treuhandvertrag und die Vollmacht. Derartige Unklarheiten gehen jeweils zu Lasten der Klägerin.

Im Übrigen würden, wenn man der Rechtsauffassung der Klägerin folgt, die Anleger als Gesamtschuldner auf die volle Darlehenssumme haften, was bei Darlehen in Höhe von ca. 16 und 17 Mio. DM und der laut Prospekt (Bl. 39) durch den Treuhänder sicherzustellenden quotalen Haftung nicht beabsichtigt gewesen sein kann.

Zutreffend hat das Landgericht ferner einen wirksamen Beitritt des Beklagten zur Darlehensschuld verneint, was die Klägerin mit der Berufung nicht angegriffen hat. Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Darlehenszinsen ergibt sich also auch nicht daraus, dass der Beklagte für die Darlehensverbindlichkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts haftet. Eine solche Mithaftung ergibt sich nicht aus einer Vereinbarung zwischen der Klägerin und dem Beklagten im Sinne eines Schuldbeitritts bzw. einer Schuldmitübernahme. Insoweit fehlt es an substantiierten Darlegungen der Klägerin. Insbesondere ist keine Vereinbarung dargetan, nach der der Beklagte die Schuld der Fondsgesellschaft anteilig übernommen hat.

Soweit die Klägerin eine Zahlungspflicht daraus ableiten will, dass Zahlungen an die Klägerin auf den Darlehenszins von dem Beklagten direkt erfolgten, kann dem nicht gefolgt werden.

Wenn sich aus einer Vereinbarung zwischen dem Beklagten als Anleger und der Fonds-GbR oder der Treuhänderin eine Zahlungspflicht zugunsten der Klägerin ergibt, führt dies noch nicht zu einem unmittelbaren Anspruch der Klägerin. Nach der Auslegungsregel des § 329 BGB ist im Zweifel nicht davon auszugehen, dass die Klägerin als Gläubigerin unmittelbar das Recht erwerben sollte, von dem Beklagten die Befriedigung der Darlehensforderung verlangen zu können. Es ist nicht ersichtlich, dass sich der Beklagte gegenüber der Klägerin in irgendeiner Form zur Erfüllung der Darlehensschuld verpflichtet hat. Auch die Unterzeichnung der Darlehensverträge aufgrund der möglicherweise wirksamen Finanzierungsvollmacht im Zeichnungsschein erzeugte nicht den Anschein, die Treuhänderin habe gleichzeitig eine Zahlungspflicht auch für die lediglich treuhänderisch beigetretenen Anleger begründet oder begründen wollen. Denn die Darlehensverträge wurden von der Treuhänderin ausdrücklich im Namen der Fondsgesellschaft abgeschlossen.

Ein dem Rückforderungsanspruch entgegenstehender Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten ergibt sich auch nicht aus einer direkten oder entsprechenden Anwendung der §§ 128, 130 HGB.

Gesellschafter einer GbR haften zwar grundsätzlich akzessorisch für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (vgl. BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056; BGH, WM 2007, 110; WM 2007, 62 ff.; WM 2007, 1648, 1650). Diese Rechtsprechung ist jedoch vorliegend nicht anwendbar, weil der Beklagte nicht Gesellschafter der GbR geworden ist. Da der Beklagte unstreitig eine Beteiligung über den Treuhänder wählte, wurde nicht er Gesellschafter der GbR, sondern der Treuhänder. Dies ergibt sich auch aus dem Beteiligungsgesellschaftsvertrag (Anlage K 1) und dem Zeichnungsschein (Anlage K 4). In dem Beteiligungsgesellschaftsvertrag wird unter Ziffer II § 1 Ziff. 3 festgelegt, dass für Anleger die Möglichkeit besteht, entweder als Direktgesellschafter in die Gesellschaft aufgenommen zu werden oder, über eine Erhöhung der Einlage des Treuhänders, sich über den Treuhänder an der Gesellschaft zu beteiligen, wobei jedoch der Treuhänder das erhöhte Gesellschaftskapital in eigenem Namen erwirbt. Wie aus dem Zeichnungsschein vom 14.9.1992 (Anlage K 4) folgt, hat der Beklagte die Treuhandlösung gewählt. Der zitierten Entscheidung des 9. Zivilsenates des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 9.4.2008 (Az. 9 U 93/06), wonach die Treugeber als vollwertige Gesellschafter zu qualifizieren seien, kann nicht gefolgt werden.

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung und der herrschenden Literaturmeinung wird bei vorliegender Fallgestaltung allein der Treuhänder Gesellschafter der GbR (BGH, Urteil vom 11.11.2008, Az. XI ZR 468/07 – dortige Homepage; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HBG, 33. Aufl. 2008, § 105 Rn. 31 mwN; Sprau, in: Palandt, BGB, 68. Aufl. 2009, § 705 Rn. 10). Dem Treugeber kann zwar intern eine Stellung eingeräumt werden, als ob er unmittelbar Gesellschafter wäre (Ulmer, in: Münchener Kommentar, BGB, § 705 Rn 92 mwN), dies führt aber nach außen nicht zu einer analogen Anwendung des § 128 HGB und damit einer Haftung für Gesellschaftsschulden (BGH a.a.O.; Ulmer, in: Münchener Kommentar, BGB, § 714 Rn. 42; jetzt auch Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, § 105 Rn. 34, beide mwN). Die gesetzliche Haftungsverfassung auf der Grundlage der §§ 128, 130 HGB setzt nämlich das Bestehen einer „wirklichen“ Gesellschafterstellung voraus (BGH, Urteil vom 11. November 2008, Az. XI ZR 468/07).

Auch wenn man in dem Rechtsverhältnis zu dem Treuhänder/Gesellschafter eine Unterbeteiligung und somit eine Innengesellschaft sieht, trifft eine Gesellschafterhaftung lediglich den Hauptbeteiligten (Gehrlein, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2008, § 230 Rn. 97, mit Hinweis auf Karsten Schmidt, in: Münchener Kommentar, HGB, § 230 Rn. 234 mwN). Entgegen der Auffassung des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts (Urteil vom 24.5.2007, Az. 5 U 38/06) rechtfertigt allein die interne Einräumung von Gesellschafterrechten keine Durchgriffshaftung im Außenverhältnis. Etwas anderes mag ausnahmsweise bei sog. Strohmannfällen oder dem Missbrauch des Treuhandverhältnisses gelten (vgl. Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, S. 214). Ein derartiger Fall liegt jedoch nicht vor. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft missbräuchlich der Anschein erweckt wurde, die Treugeber seien Gesellschafter der Hauptgesellschaft (vgl. Blaurock, a.a.O., S. 216).

Dass die Klägerin als Darlehensgeberin die rechtlichen Verhältnisse möglicherweise falsch gewürdigt hat und die Treugeber als Darlehensnehmer und Gesellschafter angesehen hat, reicht nicht aus. Die Klägerin erscheint auch nicht schutzwürdiger als die Treugeber.

Die Klägerin beruft sich zu Unrecht auf die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft. Diese wären zwar grundsätzlich auch bei einem Beitritt über einen Treuhänder anzuwenden (vgl. Sprau, in: Palandt, BGB, § 705 Rn 17), was jedoch vorliegend nicht zu einer Haftung des Beklagten führt. Ein Beitritt des Beklagten als Gesellschafter war nämlich niemals beabsichtigt, er sollte vielmehr lediglich über den Treuhänder wirtschaftlich einem Gesellschafter gleichgestellt werden. Der Beklagte muss sich daher auch nicht so behandeln lassen, als wäre er dem Fonds – fehlerhaft – als Gesellschafter beigetreten.

Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, die Zahlungen des Beklagten seien als Leistungen durch einen Dritten im Sinne des § 267 BGB zu qualifizieren. Als eine Leistung durch einen Dritten könnten die Zahlungen nur dann angesehen werden, wenn die Klägerin bei objektiver Betrachtung aus der Sicht der streitgegenständlichen Fondsgesellschaft als Zuwendungsempfängerin mit Fremdtilgungswillen gehandelt hätte. Einen solchen Fremdtilgungswillen konnte das Berufungsgericht und mit ihm schon das Landgericht nicht feststellen.

Es kann dem Bereichungsanspruch auch nicht entgegengehalten werden, dass einem Rückforderungsanspruch der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) unter dem Gesichtspunkt der ohnehin bestehenden Haftung des Beklagten entgegensteht. Die Klägerin meint zwar, ihr stehe gegen die Fondsgesellschaft als Treuhänderin des Beklagten die Möglichkeit offen, einen vermeintlichen Freistellungsanspruch der Treuhänderin gegen die Beklagten pfänden und vollstrecken zu können, was zu einer anteiligen Haftung des Beklagten führen würde. Eine solche anteilige Haftung des Beklagten über einen vermeintlichen Freistellungsanspruch der Fondsgesellschaft besteht jedoch nicht. Denn dieser würde das Bestehen einer wirksamen Treuhandvollmacht zwischen der Fondsgesellschaft und dem Beklagten voraussetzen. Wie jedoch bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat, war die der Fondsgesellschaft erteilte Vollmacht aufgrund eines Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2001, Az. III ZR 182/00, NJW 2002, 66, 67; Urteil vom 15. März 2005, Az. XI ZR 13504, NJW 2005, 1566, 1568; Urteil vom 25.4.2006, Az. XI ZR 29/05; OLG Frankfurt, Urteil vom 17.9.2008, Az. 23 U 136/07). Ein Freistellungsanspruch zwischen der Fondsgesellschaft und dem Beklagten kommt daher nicht in Betracht.

Schließlich hat auch der BGH in seinem Urteil vom 11.11.2008 (XI ZR 468/07 – dortige Homepage) betreffend die Rückabwicklung der Beteiligung am selben Fonds keinen Rechtsgrund gesehen, der dem Kondiktionsanspruch des Anlegers gegen die Bank entgegen stehen würde.

Steuervorteile und Fondsausschüttungen sind nach der Rechtsprechung des BGH (XI ZR 468/07 – dortige Homepage) nicht vom Rückzahlungsanspruch in Abzug zu bringen.

Der Bereicherungsanspruch des Beklagten besteht jedoch nicht in der geltend gemachten Höhe.

Nach dem insofern substantiierten Vortrag des Beklagten hat dieser im Jahre 1997 Zins- und Tilgungszahlungen in einer Höhe von insgesamt 17.218,56 DM erbracht. Für das Jahr 1998 ergeben sich eine Darlehenszinssumme von 15.814,02 DM sowie die Anweisung von aufgelaufenen Rückständen in einer Höhe von 8.515,80 DM.

Der Beklagte hat demnach in den Jahren 1997 und 1998 insgesamt einen Gesamtbetrag von 41.549,38 DM oder in Euro umgerechnet 21.243,86 EUR (Umrechnungskurs 1 EUR = 1,95583 DM) geleistet. Der Bereicherungsanspruch beschränkt sich demnach auf diesen Betrag von 21.243,86 EUR, der von der vom Beklagten geltend gemachten Summe von 21.803,53 EUR für Zins- und Tilgungszahlungen abweicht.

Der unstreitige Zinsanspruch des Beklagten hat seine Grundlage in §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Der mit der Widerklage gestellte Antrag zu 2. ist dagegen schon unzulässig. Wie das Landgericht bereits zutreffend festgestellt hat, ist zwischen den Parteien ein wirksamer Darlehensvertrag nicht zustande gekommen. Da dem Beklagten daher keine Verpflichtungen hieraus erwachsen, kann er auch keine Freistellung von der Klägerin verlangen, da es an einem dafür erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis mangelt.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 344 ZPO und berücksichtigt das Ausmaß des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens sowie die von der Klägerin erklärte Berufungsrücknahme (§ 516 ZPO) und die Versäumniskosten.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 1 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).