OLG Celle, Urteil vom 27.05.2009 - 3 U 292/08
Fundstelle
openJur 2009, 402
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Verfahrensgang
Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 28. Oktober 2008 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hildesheim unter Aufhebung des Ausspruchs zur (Hilfs)Widerklage abgeändert und die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin insoweit wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe eines die vollstreckbare Forderung um 20 % übersteigenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Beklagte betreibt aus der notariellen Urkunde vom 13. März 1989 des Notars H. Sch. mit Amtssitz in H. (URNr. ...) die Zwangsvollstreckung in ein der Klägerin gehörendes Grundstück, das an die C. GmbH verpachtet ist, die dort ein Alten und Pflegeheim betreibt. Nach Umschreibung der Vollstreckungsklausel hat die Beklagte der Klägerin die Grundschuldbestellungsurkunde am 23. Mai 2008 zustellen lassen. Mit Beschluss des Amtsgerichts Hildesheim vom 23. Juni 2008 sind sowohl die Zwangsversteigerung als auch die Zwangsverwaltung angeordnet worden (Anlage K 18, Amtsgericht Hildesheim, Az. 25 K 61/08 und 25 L 27/08). Zwischenzeitlich sind beide Verfahren erst einstweilen eingestellt (Beschluss des Amtsgerichts Hildesheim vom 14. Juli 2008, Bl. 47 f. GA I) und später das Verfahren über die Zwangsverwaltung gemäß § 28 Abs. 2 ZVG aufgehoben worden (Beschluss des Amtsgerichts Hildesheim vom 11. August 2008 - 25 L 27/08, Bl. 87 ff. GA I).

Die Klägerin und der im Jahr 2000 tödlich verunglückte J. K. - Ehemann der mittlerweile als Alleingeschäftsführerin der Klägerin tätigen B. K. - standen in langjähriger Geschäftsbeziehung zu der Volksbank Ke., die später in Volksbank M. eG umfirmierte (im Folgenden nur Volksbank). Die Volksbank gewährte der Klägerin Ende der 80er Jahre ein Darlehen über 1.800.000 DM (Darlehens Nr. ...08), das durch eine (Brief)Grundschuld in gleicher Höhe - die o.g. notarielle Urkunde, in der sich die Klägerin als Grundstückseigentümerin zugleich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr dingliches und persönliches Vermögen unterworfen hatte - abgesichert wurde (Anlage K 1 im Anlagenheft sowie Anlage B 1, Bl. 82 GA I). Nach der Sicherungszweckerklärung (Anlage S 16, Bl. 327 Bd. II d.A. des beigezogenen Vorprozesses 4 O 334/05 - Landgericht Hildesheim), diente die Grundschuld darüber hinaus der Absicherung aller Ansprüche aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung. Die Briefgrundschuld wurde gemäß Bewilligung vom 13. März 1989 am 28. März 1989 unter laufender Nr. ... in Abteilung III des Grundbuchs eingetragen. Die der in Rede stehenden Grundschuld im Range vorgehenden Grundpfandrechte valutieren derzeit noch in Höhe von ca. 8 Mio. EUR. Hauptgläubigerin ist die C. AG (ehemals die A. AG).

Das von der Volksbank an die Klägerin ausgezahlte Ursprungsdarlehen wurde später auf 500.000 DM reduziert, wobei gleichzeitig ein weiteres (Umschuldungs) Darlehen in Höhe von 1.950.000 DM gewährt wurde (Darlehens Nr. ...09). Der letztgenannte Darlehensvertrag wurde später prolongiert und aufgestockt.

Nach dem Tod des J. K. übernahmen seine Witwe, B. K., und ein befreundeter Rechtsanwalt, J. W. (Letzterer bis 2003), die Geschäftsführung der Klägerin. Am 13. Dezember 2000 schlossen die Klägerin und die Volksbank eine Vergleichsvereinbarung (Anlage K 2, Anlagenheft), mit der nicht nur die Verbindlichkeiten der Klägerin, sondern auch diejenigen ihres früheren Geschäftsführers J. K. persönlich sowie die - der damals bereits gelöschten C. E. I. GmbH, deren geschäftsführender Mitgesellschafter J. K. ebenfalls gewesen war und für deren Verbindlichkeiten er sich verbürgt hatte, bereinigt werden sollten. Hiernach sollte die Klägerin sämtliche Forderungen, die der Volksbank ihr gegenüber zustanden bzw. dem verstorbenen J. K. gegenüber zugestanden hatten, durch Zahlung eines einmaligen Ablösebetrages in Höhe von 1.300.000 DM abgelten (§ 1). Unbeschadet der Ablöseregelung sollte die Volksbank aber die Leistungen der auf den Tod von J. K. abgeschlossenen Versicherungen unter Anrechnung auf die in der Präambel der Vereinbarung dargestellten Gesamtverbindlichkeiten behalten dürfen (§ 2). Des Weiteren verpflichtete sich die Klägerin, bis spätestens 31. Dezember 2003 an die Volksbank einen weiteren Betrag in Höhe von 500.000 DM auf die Verbindlichkeiten der C. E. I. GmbH zu zahlen (§ 3). Unter der Voraussetzung, dass entsprechende Zahlungen geleistet würden, erklärte die Volksbank sodann einen aufschiebend bedingten Verzicht auf die verbleibenden Restforderungen sowohl gegenüber dem Nachlass des verstorbenen J. K. als auch gegenüber der Klägerin, den diese annahm (§ 4). In der Präambel der Vergleichsvereinbarung wurden - bezogen auf die Darlehensverbindlichkeiten der Klägerin - folgende Valutenstände per 8. November 2000 festgestellt:

Konto Nr. ...08: 436.434,14 DM

Konto Nr. ...09: 1.537.564,22 DM

zusammen 1.973.998,36 DM

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vertragsurkunde, insbesondere deren Präambel sowie deren §§ 1 - 4 und 6 Bezug genommen (Anlage K 2).

Die Klägerin war in der Folgezeit jedoch nicht in der Lage, die vereinbarten Leistungen zu erbringen. Die Volksbank vereinnahmte lediglich die Versicherungssummen aus den auf den verstorbenen J. K. abgeschlossenen Lebensversicherungen in Höhe von 900.000 DM sowie 225.032 DM.

Mit Schreiben vom 26. März 2002 kündigte die Volksbank die Geschäftsverbindung mit der Klägerin (Anlage K 3) und forderte sie zur Rückzahlung ihrer Restforderung, die sie mit 581.573,04 EUR bezifferte, zuzüglich Zinsen zum 10. April 2002 auf. Mit Schreiben vom 1. Juli 2002 (Anlage K 4) forderte sie die Klägerin erneut zum Forderungsausgleich - diesmal bis 15. Juli 2002 auf - und erklärte sich zugleich bereit, diesen Termin um einen Monat, auf den 15. August 2002, zu verschieben, sofern bis zum 15. Juli 2002 ein Betrag in Höhe von 25.000 EUR überwiesen werden würde. Die Klägerin zahlte im Folgenden indes nur 15.000 EUR, weshalb die Volksbank sie mit Schreiben vom 21. August 2002 zur Zahlung des Restbetrages von 10.000 EUR bis 30. August 2002 aufforderte und nach Verstreichen dieser Frist Zwangsmaßnahmen ankündigte (Anlage K 5). Ob die Klägerin, vertreten durch Rechtsanwalt W., und die Volksbank im Frühjahr 2003 eine Umschuldung der Kredite in der Form vereinbarten, dass das Kreditengagement durch monatliche Zins und Tilgungsleistungen in Höhe von 3.500 EUR bedient werden sollte, ist streitig. Jedenfalls zahlte die Klägerin seit April 2003 monatliche Raten in dieser Höhe. Mit Schreiben vom 13. April 2004 (Anlage K 6) mahnte die Volksbank bei der Klägerin unter dem Betreff „Rückzahlungsvereinbarung in Höhe von monatlich Euro 3.500“ die Zahlung der „Raten“ für März und April 2004 an, woraufhin B. K. im Mai 2004 die Zahlung von 10.500 EUR veranlasste. Im Juni 2004 gab es ein Gespräch zwischen B. K., dem Geschäftsführer der C. GmbH und Vertretern der Volksbank, bei dem die Volksbank forderte, dass die monatlichen Zahlungen auf 6.000 EUR erhöht werden sollten, woraufhin Frau K. erklärte, hierzu nicht in der Lage zu sein, was sie nochmals mit Schreiben vom 13. September 2004 (Anlage K 8) bestätigte und vorschlug, sich ab Januar 2005 auf monatliche Raten von 5.000 EUR zu einigen. Eine Antwort erhielt sie darauf nicht.

Am 7. Dezember 2004 verkaufte die Volksbank sodann sämtliche ihr zustehenden Forderungen gegen die Klägerin, insbesondere die Forderungen aus dem Vergleich vom 13. Dezember 2000 an die B. GbR in Schw. und trat ihr diese nebst der Grundschuld über 1.800.000 DM einschließlich der weiteren Rechte aus der Urkunde ab. Wegen der Einzelheiten wird auf die notarielle Urkunde vom 7. Dezember 2004 des Notars M. J. mit Amtssitz in Ho. (URNr. .../2004) Bezug genommen (Anlage K 10). Hierüber informierte sie die Klägerin mit Schreiben vom 27. Juni 2005 (Anlage K 9). Ob die B. GbR den Grundschuldbrief ausgehändigt erhielt, ist zwischen den Parteien streitig. Mit notarieller Urkunde des Notars P. Ko. in H. (URNr. .../2005) vom 15. Juli 2005 traten F. B. und D. Schr. - die Gesellschafter der vorstehend bezeichneten GbR - unter Verzicht auf ihre Zwischeneintragung die Grundschuld sowie die Ansprüche gegenüber der Klägerin aus dem Vergleich vom 13. Dezember 2000 an die Streitverkündete - H. We. - ab (Anlage K 11). Diese kündigte mit Vorpfändung vom 2. August 2005 (Anlage K 12) die bevorstehende Pfändung von Ansprüchen der Klägerin gegen die C. GmbH wegen einer Forderung in Höhe von 920.325,38 EUR (= 1.800.000 DM) nebst Zinsen an. Die hiergegen erhobene Vollstreckungsgegenklage war Gegenstand des Vorprozesses 4 O 334/05 Landgericht Hildesheim/3 U 254/07 Oberlandesgericht Celle (Beiaktenverfahren).

Ob Frau We. ihrerseits die Forderung im Oktober 2007 an die Beklagte verkaufte und ihr nebst Grundschuld abtrat sowie den Grundschuldbrief übergab, ist streitig. Jedenfalls wurde mit Blick auf die Grundschuld ein entsprechender Rechtsübergang im Grundbuch eingetragen (Anlage K 16) und auf dem Grundschuldbrief vermerkt (Anlage B 1, Bl. 82 GA I). In zweiter Instanz hat die Beklagte (weitere) Abtretungsvereinbarungen vom 19. Dezember 2008 zwischen F. B. und D. Schr. und Frau We. einerseits sowie Frau We. und der Beklagten andererseits vorgelegt (Anlage B 5, Bl. 263 und 264 GA II), wobei die Echtheit der Unterschriften streitig ist.

Die Klägerin hat behauptet, Rechtsanwalt W. habe sich mit der Volksbank im Frühjahr 2003 auf eine Umschuldung der Kredite in der Form geeinigt, dass das Kreditengagement durch monatliche Zins und Tilgungsleistungen in Höhe von 3.500 EUR habe bedient werden sollen. Hierdurch hätten die damaligen Darlehensvertragsparteien einen neuen Kreditvertrag, jedenfalls aber ein neues Schuldverhältnis in Form einer Stillhalteabrede geschlossen. Nach der Zahlungsstockung im März/April 2004 habe Frau K. dafür gesorgt, dass die monatlichen Raten in Höhe von 3.500 EUR pünktlich jeden Monat gezahlt worden seien. Nach Anzeige der Abtretung von Grundschuld und Forderung an die B. GbR habe die Klägerin die Raten erst beim Amtsgericht Hildesheim hinterlegt und dann auf ein Sonderkonto gezahlt. Frau We. habe ihr im Übrigen den Abschluss eines neuen Darlehensvertrags angeboten, wozu es nur wegen des erneuten Verkaufs der Forderung nicht mehr gekommen sei. Der Beklagten, die der Hauptgläubigerin, der C. AG, unstreitig angeboten habe, die Kreditverbindlichkeiten der Klägerin nebst dazu gehöriger Grundpfandrechte für 5 Mio. EUR zu kaufen, gehe es tatsächlich darum, das Alten und Pflegeheim zu übernehmen, wobei sie mutmaßt, dahinter stehe letztlich J. W.

Eine wirksame Abtretung der Grundschuld an die Beklagte hat die Klägerin in Abrede genommen. Der Abtretungsvermerk auf dem Grundschuldbrief ersetze keine Abtretungserklärung. Die Grundschuld sei zudem noch nicht verwertungsreif. Die Beklagte könne - so hat die Klägerin gemeint - die Erfüllung der gesicherten Forderung nur in Höhe der tatsächlichen Schuld verlangen. Die durch die streitgegenständliche Grundschuld gesicherte Forderung belaufe sich - wie im Urteil des Landgerichts Hildesheim im Beiaktenverfahren festgestellt - maximal auf 782.491,23 EUR. Die Beklagte fordere daher wissentlich mehr ein, als ihr schuldrechtlich zustehe. Die Vollstreckung aus der notariellen Urkunde sei grob treu und rechtswidrig und bereits deswegen unzulässig, weil es an einer wirksamen Vollstreckungsunterwerfung mangele. Die freie Abtretbarkeit der Kreditforderung sowie die gleichzeitig erklärte Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung stellten eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB dar, wobei die Klägerin sich zur Begründung ihrer Rechtsauffassung auf die Ausführungen von Schimansky, in: WM 2008, 1049 ff., bezogen hat.

Die Klägerin hat überdies die Einrede der Verjährung erhoben.

Die Klägerin hat beantragt,

die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde Nr. .../89 des Notars H. Sch. vom 13. März 1989 für unzulässig zu erklären.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Hilfsweise widerklagend hat sie beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, wegen eines Betrages von 920.325,38 EUR nebst 16 % Zinsen hieraus ab dem 1. Januar 2003 sowie einer einmaligen Nebenleistung von 5 % des Grundschuldbetrages aus der in Abteilung III Nr. ... eingetragenen Briefgrundschuld über 920.325,38 EUR die Zwangsvollstreckung in ihr Grundeigentum, eingetragen im Grundbuch von Ho. Band ... Blatt ..., Flur Nr. ..., Gebäude und Freifläche, ..., zu dulden.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, sie habe die Grundschuld und die durch sie gesicherten Forderungen mit Kauf und Abtretungsvertrag vom 4. Oktober 2007 von H. We. erworben, wobei sie - insoweit unstreitig - in den Sicherungsvertrag nicht eingetreten sei, weshalb der Klägerin ihrer Auffassung nach hieraus auch keine Einreden zustünden. Die Grundschuld sei fällig. Sie sei daher berechtigt, die Zwangsvollstreckung in den Grundbesitz der Klägerin zu betreiben. Im Rahmen der Vollstreckung sei sie auch nicht auf die Geltendmachung eines Betrages in Höhe der schuldrechtlichen Forderung beschränkt. Im Übrigen stehe ihr auch schuldrechtlich - einschließlich zwischenzeitlich aufgelaufener Zinsen - eine Gesamtforderung von 903.985,38 EUR zu. Das Zustandekommen eines neuen Darlehensvertrages mit der Volksbank, mit dem nach Kündigung des Darlehens eine Ratenzahlung von 3.500 EUR p.m. vereinbart worden sei, hat sie bestritten - ebenso wie die regelmäßige Zahlung von Raten seit Mai 2004. Soweit ersichtlich, habe die Klägerin zuletzt mit Hinterlegung von 3.500 EUR am 28. Juli 2005 (beim Amtsgericht Hildesheim) eine Teilzahlung auf die Forderung geleistet. Weitere Zahlungen seien nicht erfolgt. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin habe dem Prozessvertreter der Beklagten bei einem Telefonat bestätigt, dass diese nicht in der Lage sei, die offenstehende Forderung zu bezahlen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, die Klägerin aber im Gegenzug auf die Hilfswiderklage dazu verurteilt, die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld über einen Betrag von 782.491,23 EUR zu dulden, wobei es die Widerklage im Übrigen abgewiesen hat. Es hat zur Begründung ausgeführt, die Geltendmachung der Rechte aus der Unterwerfungserklärung verstoße gegen Treu und Glauben. Die Beklagte sei die mittlerweile dritte Zessionarin. Die Verträge zwischen den Zessionaren seien unterschiedlich und führten zu einer Trennung von schuldrechtlichen und dinglichen Forderungen. Die mit [der] Sicherungszweckerklärung versehene Grundschuld werde so nicht nur bewusst von den schuldrechtlichen Forderungen getrennt, es würden sogar ohne gesonderten Hinweis die Gläubiger aufgesplittet. Dies stelle eine erhebliche Benachteiligung der Rechte der Schuldnerin dar, die dazu führe, dass es gegen Treu und Glauben verstoße, die Schuldnerin in die Stellung des aktiven Klägers zu zwingen, was indes grundsätzlich zulässig sei. Demgegenüber sei der Hilfswiderklage überwiegend zu entsprechen. Das Recht, die Zwangsvollstreckung zu betreiben, sei jedoch durch die Höhe der berechtigten gesicherten Forderung begrenzt. Die Klägerin habe diesen Gesichtspunkt zu Recht einredeweise geltend gemacht. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass die Klägerin den übersicherten Betrag gegebenenfalls später im Wege des Schadensersatzes zurückfordern könne. Denn - wie ausgeführt - die Übertragung ohne Weitergabe des Sicherungszweckes sei treuwidrig. Soweit die Klägerin die durch die Grundschuld gesicherten Ansprüche bereits erfüllt habe, sei der Anspruch aus dem Schuldversprechen durch Erfüllung erloschen. Die Restdarlehensschuld betrage noch 577.974,48 EUR, die restliche Forderung aus dem Vergleich vom 13. Dezember 2000 204.516,75 EUR, was zusammen den Betrag von 782.491,23 EUR ergebe. Der Abschluss eines erneuten Darlehensvertrages ergebe sich aus dem Schriftverkehr mit der Volksbank gerade nicht. Mit Schreiben vom 1. Juli 2002 sei sogar ausdrücklich ein bloßes Stillhalten erklärt worden.

Hiergegen wenden sich sowohl die Klägerin als auch die Beklagte mit ihren jeweiligen Berufungen, mit denen sie ihre erstinstanzlichen Anträge, soweit sie abgewiesen worden sind, weiterverfolgen. Insoweit wiederholen und vertiefen sie ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Klägerin erhebt - mit Blick auf die verbliebenen Darlehensverbindlichkeiten in Höhe von 577.974,48 EUR sowie die Forderung aus dem Vergleich in Höhe von 204.516,75 EUR - erneut die Einrede der Verjährung. Sie meint, die Beklagte könne sich nicht auf § 216 BGB berufen. Sie bestreitet die Echtheit der Unterschriften auf den von der Beklagten in zweiter Instanz vorgelegten Abtretungserklärungen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 28. Oktober 2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Hildesheim (10 O 95/08) die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 29. Oktober 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen,

hilfsweise,
das angefochtene Urteil in Ziffer 2 abzuändern und die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, wegen eines Betrages in Höhe von 920.365,38 EUR nebst 16 % Zinsen hieraus ab dem 1. Januar 2003 sowie einer einmaligen Nebenleistung von fünf Prozent des Grundschuldbetrages aus der in Abteilung III Nr. ... eingetragenen Briefgrundschuld über 920.325,38 EUR die Zwangsvollstreckung in ihr Grundeigentum, eingetragen im Grundbuch von Ho., Band ..., Blatt ..., Flur Nr. ..., Gebäude und Freifläche, ..., zu dulden,

sowie
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie meint, es sei zwischen den Parteien in erster Instanz unstreitig gewesen, dass die Beklagte auch Inhaberin der schuldrechtlichen Forderung geworden sei. Das Landgericht verkenne, dass die Grundschuld gerade nicht akzessorisch sei und auch die Sicherungsgrundschuld ohne gleichzeitige Übertragung der durch sie gesicherten schuldrechtlichen Forderung wirksam abgetreten werden könne. Die vom Gesetzgeber zwischenzeitlich vorgenommenen Änderungen seien nur für Abtretungen nach dem 19. August 2008 bedeutsam.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Ferner wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sowie die Sitzungsniederschriften verwiesen und ergänzend auf den Inhalt des Beiaktenverfahrens, insbesondere die dort ergangenen Beschlüsse und Urteile, Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist nach dem Hauptantrag - Klagabweisung - begründet. Die Vollstreckungsgegenklage der Klägerin hat mithin keinen Erfolg. Die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde zu URNr. .../1989 des Notars Sch. ist vielmehr zulässig. Folglich entfällt die - vom Landgericht vorgenommene - Verurteilung auf den Antrag aus der Hilfswiderklage, weshalb auch die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin unbegründet ist.

1. Die Vollstreckungsgegenklage der Klägerin ist zwar zulässig (§ 794 Nr. 5, §§ 795, 797, 767 ZPO). Unstreitig ist die Beklagte im Besitz der o.g. vollstreckbaren Urkunde, deren Vollstreckungsklausel sie auf sich hat umschreiben lassen. Die Zustellung an die Klägerin ist am 23. Mai 2008 erfolgt. Beim Amtsgericht Hildesheim sind bzw. waren unter den Az. 25 K 61/08 und 25 L 27/08 ein Zwangsversteigerungs und ein Zwangsverwaltungsverfahren anhängig. Zwar hat das Amtsgericht Hildesheim mit Blick auf die Zwangsverwaltung des Grundstücks mittlerweile dessen Beschlagnahme im Rahmen der Zwangsvollstreckung aufgehoben. Ein Rechtsschutzbedürfnis für die Vollstreckungsabwehrklage besteht aber so lange, wie der Gläubiger den Titel in den Händen hält - dies selbst dann, wenn er - anders als hier - auf seine Rechte aus dem Titel verzichtet hat oder zwischen ihm und dem Schuldner darüber Einigkeit besteht, dass eine Zwangsvollstreckung nicht mehr in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 21. Januar 1994 - V ZR 238/92, NJW 1994, 1161 ff.).

2. Die Vollstreckungsgegenklage ist aber unbegründet. Der Klägerin stehen keine materiellrechtlichen Einwendungen zu, die sie der Beklagten gemäß § 767 Abs. 1 ZPO entgegen halten könnte. Auch wenn man den Antrag der Klägerin, die meint, bereits der Vollstreckungstitel als solcher sei unwirksam, darüber hinaus als prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO auslegt, bleibt diese ohne Erfolg.

a) Die Beklagte ist Inhaberin der Grundschuld und des Vollstreckungstitels. Die Abtretung ist sowohl auf dem Grundschuldbrief (Anlage B 1, Bl. 82 GA I) als auch im Grundbuch vermerkt, weshalb ihr auch der Grundschuldbrief übergeben worden sein muss. Die Beklagte ist seit 12. Dezember 2007 als Berechtigte in Abteilung III eingetragen (vgl. Grundbuchblattauszug, Anlage K 16 im Anlagenheft). Zutreffend hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass dies zum Nachweis der Berechtigung der Beklagten ausreicht und es insbesondere nicht erforderlich war, den Forderungskaufvertrag nebst Vertrag über die Abtretung von Forderung und Grundschuld vorzulegen. Dafür, dass die Beklagte gemäß §§ 873, 1192, 1154, 1117 BGB Inhaberin des eingetragenen Rechts geworden ist, spricht bereits die Vermutung des § 891 BGB. Auch die Vollstreckungsunterwerfung gemäß § 794 Nr. 5 ZPO (vgl. Ziff. II. und IV. der Urkunde, Anlage K 1) ist sowohl auf dem Grundschuldbrief als auch im Grundbuch eingetragen worden (vgl. § 800 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Soweit Reifner die Ansicht vertritt, der Investor erhalte die Grundschuld ohne Unterwerfungserklärung, weil man den Willen des Verbrauchers unter Beachtung von § 305c Abs. 2 BGB so interpretieren müsse, dass er vor dem Notar nicht jedem zukünftigen und ihm unbekannten Inhaber der Grundschuld diese umfassende Rechtsmacht habe einräumen wollen (in: BKR 2008, 142, 149), ist dem nicht zu folgen. Daran ist allerdings zutreffend, dass die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung auch Ausdruck eines besonderen Vertrauensverhältnisses ist, das stark an die Person desjenigen gebunden ist, dem das Zugeständnis gemacht wird. Dass sich der mit dem persönlichen Kreditnehmer identische Grundschuldbesteller der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwirft, entspricht aber als solches jahrzehntelanger Praxis. Das Verlangen, eine Unterwerfungserklärung abzugeben, kommt daher für den Darlehensnehmer nicht überraschend im Sinne von § 305c BGB (früher § 3 AGBGB). Er muss auch - insbesondere wenn der Kredit nicht ordnungsgemäß bedient wird - stets damit rechnen, dass der Gläubiger nicht selbst vollstreckt, sondern von der ihm gesetzlich eingeräumten Möglichkeit, die Forderung mit Neben und Vorzugsrechten abzutreten, Gebrauch macht, was sich vorliegend im Übrigen auch aus der Sicherungszweckerklärung ergibt.

b) Bedenken gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels oder des titulierten Anspruchs bestehen entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht. Die in der Grundschuldbestellungsurkunde vorgesehene Vollstreckungsunterwerfungserklärung benachteiligt den Schuldner weder unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 1 BGB (früher: § 9 Abs. 1 AGBG) noch verstößt sie im vorliegenden Einzelfall gegen § 242 BGB. Es kommt deshalb auch nicht darauf an, ob dies zur Unwirksamkeit des Titels oder nur des titulierten Anspruchs führen würde (vgl. etwa Bachner, in: DNotZ 2008, 644, 649).

aa) Allerdings wird in der Literatur die Ansicht vertreten, die Unterwerfung des Schuldners unter die sofortige Zwangsvollstreckung in einem Formularvertrag stelle eine unangemessene Benachteiligung des Kreditnehmers dar, die gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dann unwirksam sei, wenn die Bank die Kreditforderung frei an beliebige Dritte abtreten könne. Zwar sei nach der bisherigen Rechtsprechung die Praxis, dass sich der Darlehensnehmer üblicherweise der sofortigen Zwangsvollstreckung in das belastete Grundstück und/oder sein gesamtes Vermögen unterwerfe, gebilligt worden. dies berücksichtige aber nicht das erst in neuerer Zeit auftretende Phänomen des massenhaften Verkaufs von Krediten durch Banken an Finanzinvestoren. Der Kreditnehmer habe bei Abgabe der Unterwerfungserklärung nicht mit einem Verkauf des Kreditvertrages nebst Sicherheiten an eine NichtBank rechnen müssen. Die Möglichkeit des raschen Zugriffs auf das Vermögen des Schuldners diene allein dem Schutz der kreditgebenden Bank vor einem im Laufe der Abwicklung des Kreditverhältnisses drohenden Vermögensverfall des Kunden und solle die Ansprüche der Bank aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung mit dem Kunden sichern. Davon könne jedoch keine Rede mehr sein, wenn die Kreditverbindlichkeit nebst Sicherheiten frei an beliebige Dritte verkauft und abgetreten werden könne. In den Händen eines die Forderung aufkaufenden Finanzinvestors, der anders als eine Bank nicht an einer langfristigen Geschäftsbeziehung, sondern an einer raschen Verwertung der Sicherheiten interessiert sei, verwandele sich die Möglichkeit einer Vollstreckung ohne vorherige Nachprüfung in einem Erkenntnisverfahren in ein äußerst wirksames Druckmittel, das ein erhebliches Missbrauchspotential berge. Es bestehe insoweit Raum für unberechtigte Ankündigungen oder Einleitungen der Zwangsvollstreckung. In dieser Situation bleibe es dem Schuldner überlassen, die Prüfung selbst mit Hilfe einer Vollstreckungsgegenklage herbeizuführen. Der Betroffene werde aus der Rolle des Verteidigers in diejenige des aktiven Klägers gezwungen. Im Fall der freien Abtretbarkeit von Kreditforderungen müsse die Bank entscheiden, was ihr wichtiger sei: die freie Abtretbarkeit oder ein schneller Gläubigerzugriff. Die Kombination beider Vorteile durch Allgemeine Geschäftsbedingungen stelle eine einseitige, die berechtigten Interessen des Darlehensnehmers missachtende und damit unvertretbare Verfolgung ausschließlich eigener Interessen dar (Schimansky, in: WM 2008, 1049 ff., 1051). Dem folgend, hat in der Vergangenheit das Landgericht Hamburg mit Beschluss vom 19. Juli 2008 (NJW 2008, 2784 f.), mit dem es über eine Erinnerung im Klauselerteilungsverfahren zu entscheiden hatte, die Unterwerfung des Schuldners unter die sofortige Zwangsvollstreckung in einer Grundschuldbestellungsurkunde als unwirksam angesehen. Mit Beschluss vom 16. April 2009 hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs vor Kurzem diesen Beschluss aufgehoben und die Sache an das Landgericht Hamburg zurückgegeben (VII ZB 62/08, WM 2009, 846 f.), wobei er die Frage, ob eine vorformulierte Unterwerfungserklärung eine unangemessene Benachteiligung i. S. v. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB darstellt, unbeantwortet gelassen hat, weil im Verfahren nach § 732 ZPO nur Einwendungen erhoben werden könnten, die Fehler formeller Art zum Gegenstand hätten. Der die Vollstreckungsklausel erteilende Notar sei nicht zur Prüfung befugt, ob eine Unterwerfungserklärung den Schuldner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteilige. Er müsse die Klausel erteilen, wenn bei der formellen Prüfung keine Bedenken bestünden.

bb) Der Senat vermag sich der von Schimansky vertretenen Ansicht nicht anzuschließen. Wie unter II. 2. a) ausgeführt, entspricht es der üblichen Bankpraxis, dass sich der Schuldner und Grundschuldbesteller der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muss, was – wie auch hier – regelmäßig mit der Übernahme einer selbständigen, von der zu sichernden Kreditverbindlichkeit losgelösten abstrakten persönlichen Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages (§ 780 BGB) verbunden sein wird. Dies soll der Bank die Durchsetzung der Ansprüche gegen ihren Kreditnehmer erleichtern. Eine unangemessene Benachteiligung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs damit nicht verbunden (BGH, Urteil vom 22. Mai 2007 - XI ZR 338/05 , NotBZ 2008, 27 f., hier zitiert nach Juris Rn. 16. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1986 - IX ZR 11/08 , BGHZ 99, 274 ff. - jeweils m. w. N. ).

Warum allein aufgrund der verstärkt aufgetretenen Praxis, insbesondere notleidend gewordene Kreditforderungen einschließlich der dinglichen Sicherungen zu verkaufen, sich die für die Beurteilung der Angemessenheit bedeutsamen Umstände geändert haben sollen, ist nicht erkennbar.

Dass eine Grundschuld und die ihr zugrundeliegende Forderung abgetreten werden können, ist keine neue Erkenntnis. Der Bundesgerichtshof hat sich in der Vergangenheit lediglich mit Blick auf das Bankgeheimnis bzw. das Bundesdatenschutzgesetz - bei einem nicht grundpfandrechtlich gesicherten Kredit - mit der Frage auseinander setzen müssen, ob deswegen ein vertragliches oder gesetzliches Abtretungsverbot (§ 399 BGB) anzunehmen war, was er mit Urteil vom 27. Februar 2007 (XI ZR 195/05, BGHZ 171, 180 ff.) verneint hat. Neu ist lediglich, dass die Banken anders, als dies noch vor einigen Jahren der Fall war, verstärkt dazu übergegangen sind, Kreditengagements an nicht dem KWG unterliegende sog. Finanzinvestoren zu verkaufen, die ihrerseits an einer schnellen Realisierung der Forderungen interessiert sind und daher auch vor einer baldigen und möglicherweise unnötigen Zwangsvollstreckung nicht zurückschrecken.

Ist ein Kredit notleidend, muss der Schuldner aber damit rechnen, dass sein (ursprünglicher) Gläubiger die ihm gewährten Sicherheiten verwertet und daher die Zwangsvollstreckung betreibt, weshalb er insoweit als nicht schützenswert anzusehen ist (vgl. Nobbe, in: ZIP 2008, 97, 98). Das Interesse des Gläubigers daran, die Sicherheiten für den notleidend gewordenen Kredit schnellstmöglich verwerten zu können, bevor sich die Vermögenslage des Schuldners weiter verschlechtert, und nicht erst ein kostspieliges und zeitraubendes Erkenntnisverfahren, für das eine Bank häufig auch nicht die personellen Ressourcen hat (Nobbe, a. a. O., 97), durchführen zu müssen, ist als solches anerkennenswert, wobei sich die mit der Vollstreckungsunterwerfung verbundene Kostenersparnis positiv auf die Kreditkonditionen auswirken wird, für den Schuldner daher nicht nur nachteilig ist. Die Vollstreckung kann er durch Vertragstreue regelmäßig vermeiden. Dass er sich aktiv gegen die Zwangsvollstreckung wenden muss, ist in Kauf zu nehmen. Die vollstreckbare Urkunde ist notariell zu beurkunden und ist insoweit mit einer Belehrung und einer Rechtmäßigkeitskontrolle durch den Notar verbunden (vgl. § 4 BeurkG, § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO). Mit seinen Einwendungen gegen den Titel ist der Schuldner nicht präkludiert (§ 797 Abs. 4 ZPO).

Mit Blick darauf, dass Kreditverkäufe ein wichtiges Refinanzierungsinstrument der Banken darstellen, die ihrerseits in erster Linie zum Schutz ihrer Anleger ihre Solvenz herstellen müssen (vgl. Schulz, in: ZIP 2008, 1858, 1861), ist auch die Kombination von Vollstreckungsunterwerfung und Abtretbarkeit nicht zu beanstanden.

Problematisch ist allein, dass die Bank die Möglichkeit hat, auch eine nicht notleidende Darlehensforderung zu verkaufen und nebst der sie sichernden Grundschuld abzutreten, was es dem Zessionar bei Unterwerfung des Kreditnehmers unter die sofortige Zwangsvollstreckung ermöglicht, auch gegen einen vertragstreuen Schuldner aus der notariellen Urkunde zu vollstrecken. Ist er in den Sicherungsvertrag zwischen Zedenten und Kreditnehmer nicht eingetreten, besteht die Gefahr, dass sich der Schuldner wegen der Möglichkeit des gutgläubigen einredefreien Erwerbs der Grundschuld nicht einmal erfolgreich gegen seine Inanspruchnahme zur Wehr setzen kann. Im schlimmsten Fall kann der Zedent die Forderung und die Grundschuld getrennt verwerten.

Diese überschießende Rechtsmacht und die Gefahren ihres Missbrauchs liegen aber vor allem in der Rechtsnatur der abstrakten Grundschuld und ihrer (gewollten) Verkehrsfähigkeit begründet und weniger in der vom Gesetz vorgesehenen Möglichkeit der Vollstreckungsunterwerfung. Wollte man die Kombination der in einem Formularvertrag vorgesehenen Vollstreckungsunterwerfung ohne ein gleichzeitiges Abtretungsverbot als unangemessene Benachteiligung ansehen, dann träfe die Unwirksamkeit jeden Titel - unabhängig davon, ob der ursprüngliche Gläubiger oder ein Rechtsnachfolger die Vollstreckung betreibt. Dies könnte nur dann eine angemessene Folge sein, wenn dem Missbrauchspotential nicht anderweitig begegnet werden könnte (vgl. Habersack, in: NJW 2008, 3173, 3175 f.). Insoweit ist zu berücksichtigen, dass dem Schuldner bei missbräuchlicher Veräußerung des Titels - etwa bei Verkauf eines Kredits nebst Grundschuld ohne die Verpflichtung des Zessionars, in den verbindenden Sicherungsvertrag einzutreten, insbesondere dann, wenn der Kredit nicht einmal notleidend ist - gegen seinen ursprünglichen Gläubiger ein Schadensersatzanspruch zustehen kann. Dabei ist nicht zu verkennen, dass der Schuldner im Fall der „unberechtigten“ Zwangsvollstreckung möglicherweise den Verlust seines zu Sicherungszwecken eingesetzten Grundstücks nicht verhindern kann. Es erscheint aber sachgerecht, dass sich der Darlehensnehmer insoweit mit seinem ursprünglichen Vertragspartner auseinander setzen muss, er also das Risiko seines vertragswidrigen Verhaltens trägt.

Die Entscheidung des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 27. September 2001 (VII ZR 388/00, WM 2007, 2355 ff.), wonach eine in einem notariellen Vertrag enthaltene Allgemeine Geschäftsbedingung, mit der sich der Erwerber eines noch zu errichtenden Hauses der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwirft, gegen § 9 AGBG (a. F.) verstoßen kann, steht dem nicht entgegen. Insbesondere hat der für Banksachen zuständige XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ausdrücklich entschieden, dass die gegenteilige Rechtsauffassung des VII. Zivilsenats zu keiner anderen Beurteilung der im Bankgeschäft üblichen Grundschuldbestellung einschließlich Zwangsvollstreckungsunterwerfung führt (Urteil vom 22. Juli 2008 - XI ZR 389/07 , BGHZ 177, 345 ff., hier zitiert nach Juris Rn. 34).

Gegen die Unwirksamkeit spricht auch die Wertung des Gesetzgebers im Zusammenhang mit dem Erlass des am 19. August 2008 in Kraft getretenen Risikobegrenzungsgesetzes (BGBl. I Nr. 36, 1666 ff.), wonach zwar künftig Einschränkungen beim gutgläubig einredefreien Erwerb von Grundschulden zu berücksichtigen sind, ein Verbot der Vollstreckungsunterwerfung aber nicht erwogen oder gar umgesetzt worden ist (vgl. auch Habersack, a. a. O., Langenbucher in: NJW 2008, 3172). Die Systematik der Vorschriften der §§ 769 und 799a ZPO (in der Fassung des Risikobegrenzungsgesetzes) weist dem Schuldner vielmehr weiterhin die Last der Verteidigung gegen eingeleitete Vollstreckungsmaßnahmen zu.

Nicht zuletzt das angefochtene Urteil, das zwar die Vollstreckung aus der notariellen Urkunde für unzulässig erklärt, der auf Duldung der Zwangsvollstreckung gerichteten Widerklage der Beklagten aber weitgehend stattgegeben hat, zeigt, dass allein dadurch, dass man die Vollstreckungsunterwerfung für unwirksam hält, die Gefahr des Missbrauchs nicht gebannt wird. Denn der Gläubiger, der die Grundschuld gutgläubig einredefrei erworben hat, kann sich – wenn auch zeitlich verzögert – ohne Weiteres einen neuen Titel beschaffen. Der verbleibende Nachteil des Schuldners, sich aktiv gegen die Zwangsvollstreckung wehren zu müssen, überwiegt das abstrakte Missbrauchspotential nicht, zumal dieses vor allem in der vertraglichen Beziehung zwischen Kreditgeber und nehmer und dem zwischen ihnen bestehenden Treuhandverhältnis begründet liegt.

Maßgebender Beurteilungszeitpunkt dafür, ob eine Klausel gegen § 307 BGB verstößt, ist zudem derjenige des Vertragsschlusses (Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 307 Rn. 3). Es ist nicht ersichtlich, dass im Jahr 1989 Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Vollstreckungsunterwerfung bestanden.

Hinzu kommt noch Folgendes: Nach den damals gültigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Volksbank (Bl. 54 f. Bd. I der Beiakten - dort Nr. 21 Abs. 3 ) war zwar ein Recht der Bank zur freihändigen Verwertung von Sicherheiten vorgesehen (mithin auch die Abtretung von Sicherungsgrundschulden), aber nur unter der Voraussetzung, dass die Forderung mitabgetreten wurde, und auch nur „in einer im Verhältnis zu ihr angemessenen Höhe“. Dies beinhaltete zwar keine Verpflichtung, den neuen Gläubiger in den Sicherungsvertrag eintreten zu lassen, setzte aber dem Missbrauch der Bank dadurch Grenzen, dass sie nur berechtigt war, die das Darlehen sichernde Grundschuld in der zu diesem Zeitpunkt valutierenden Höhe abzutreten, und sie anderenfalls damit rechnen musste, von dem Kunden in Regress genommen zu werden.

cc) Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht der Wirksamkeit des Titels auch nicht § 242 BGB entgegen. Die vorstehenden Erwägungen müssen insoweit entsprechend gelten.

Nur nebenbei ist daher noch darauf hinzuweisen, dass der der Klägerin von der Volksbank gewährte Kredit ohnehin notleidend und die Geschäftsverbindung gekündigt war (vgl. dazu nachfolgend II. 2. c), cc), (2) (a)). In einem solchen Fall muss der Gläubiger die Freiheit haben, die Forderung bzw. die für sie gegebene Sicherheit zu verwerten, wobei der Schuldner keinen Anspruch darauf hat, dass es sein ursprünglicher Gläubiger ist, der die Forderung eintreibt bzw. aus der Grundschuld vorgeht.

c) Der Klägerin stehen auch keine Einwendungen gegen den titulierten Anspruch gemäß § 767 Abs. 1 ZPO zu.

aa) Die Beklagte ist Inhaberin der Grundschuld geworden. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen zum Erwerb des Vollstreckungstitels Bezug genommen werden. Anhaltspunkte für ein vertragliches Abtretungsverbot gibt es nicht (§ 399, Alt. 2 BGB). die erstmalige Abtretung der Grundschuld (und der zugrunde liegenden Forderungen) verstieß auch gegen kein gesetzliches Verbot oder das Bankgeheimnis (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 195/05, a. a. O.). Für die weiteren Abtretungen gilt dies – soweit hier überhaupt Beschränkungen denkbar sind – gleichermaßen.

Zwar ist zwischen den Parteien streitig, ob die Beklagte auch Inhaberin der durch die Grundschuld gesicherten schuldrechtlichen Forderung geworden ist. Dies ist jedoch unerheblich. Eine isolierte Abtretung der Grundschuld mag zwar gegen den Sicherungsvertrag verstoßen, ist aber deswegen nicht unwirksam (vgl. BGH, Urteile vom 4. Juli 1986 – V ZR 238/84, WM 1986, 1386 ff., und vom 16. Januar 2001 – XI ZR 41/00, WM 2001, 453 ff.. vgl. auch Blechinger, in: ZGS 2009, 59, 60).

bb) Der Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung gemäß §§ 1192, 1147 BGB aus der Grundschuld ist auch fällig. Mit notarieller Urkunde vom 22. März 1989 haben die Vertragsparteien die Notwendigkeit der Kündigung gemäß § 1193 Abs. 1 BGB (a. F.) abbedungen und die Grundschuld sofort fällig gestellt, was damals der Üblichkeit entsprach (vgl. Schmid/Voss, in: DNotZ 2008, 740, 744).

Die Vorschrift des § 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB in der Fassung des Risikobegrenzungsgesetzes, wonach mit Blick auf die Sicherungsgrundschuld eine abweichende Bestimmung von dem Erfordernis der Kündigung nicht mehr möglich ist, findet auf Altfälle nach der ausdrücklichen Regelung des Gesetzgebers in Art. 229 § 18 Abs. 3 EGBGB keine Anwendung. Nach der Gesetzesbegründung sollte gerade nicht nachträglich in Vereinbarungen, die nach der alten Gesetzeslage zulässig waren, eingegriffen werden (BTDrs. 16/9821, S. 18).

cc) Sonstige Einwendungen und Einreden gegen die Grundschuld kann die Klägerin gegenüber der Beklagten nicht erheben.

(1) Soweit sich solche aus dem gesicherten Grundverhältnis ergeben könnten, kann die Klägerin etwaige Einwendungen (wie etwa die ohnehin nicht in Betracht kommende fehlende Valutierung des Darlehens, die fehlende Fälligkeit der geltend gemachten Forderung oder das Erlöschen der gesicherten Schuld) schon deshalb nicht geltend machen, weil die Beklagte unstreitig nicht in den Sicherungsvertrag, der die schuldrechtliche Verbindung zwischen der abstrakten Grundschuld und dem Darlehensvertrag herstellt, eingetreten ist. Die fiduziarische Zweckbindung ist mit der (dreifachen) Abtretung der Grundschuld untergegangen. Eine stillschweigende Übernahme der Verpflichtungen aus dem Sicherungsvertrag ist bei dem Erwerb von Forderung und Grundschuld gerade nicht anzunehmen (Clemente, in: ZfIR 2007, 737, 740).

Da die Grundschuld infolgedessen keiner Zweckbindung mehr unterliegt, kann der Schuldner Einreden und Einwendungen aus dem Schuldverhältnis dem Erwerber der Grundschuld nur entgegenhalten, wenn sie entweder bei Erwerb der Grundschuld im Grundbuch eingetragen waren oder der Erwerber sie kannte (§ 1157 BGB), wofür es bei der Beklagten - der dritten Erwerberin der mehrfach abgetretenen Grundschuld - keinerlei Anhalt gibt. Sie hat die Grundschuld daher - sollte es überhaupt Gegenrechte gegeben haben - gutgläubig einredefrei erworben (§ 1157, Satz 2 BGB i. V. m. § 1192 Abs. 1 (a.F.), § 892 BGB)

Daran würde es nichts ändern, wenn der Beklagten – von der Klägerin allerdings ohnehin bestritten – auch die schuldrechtliche Forderung übertragen worden wäre. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa BGH, Urteil vom 16. Januar 2001 - XI ZR 41/00, WM 2001, 453 ff., hier zitiert nach Juris Rn. 18.) hindert die gleichzeitige Abtretung der gesicherten Forderung den gutgläubig einredefreien Erwerb der Grundschuld (in Höhe des Nennbetrages) nicht. Die gleichzeitige Abtretung der gesicherten Forderung macht den Gläubiger nicht bösgläubig (Clemente, a. a. O., Seite 742. BGH, a. a. O.). Der Zessionar, an den auch die Forderung abgetreten wird, darf insoweit nicht schlechter stehen als derjenige, der „nur“ die Grundschuld erwirbt. Wurde die Grundschuld einmal gutgläubig einredefrei erworben, entsteht durch eine spätere Bösgläubigkeit keine Einrede mehr (BGH, a. a. O., Juris Rn. 18. Clemente, a. a. O.).

Für Einwendungen gegen die Grundschuld, die erst nach der Abtretung entstanden sind, gelten die §§ 1192, 1156 BGB mit der Folge, dass der Abtretungsempfänger sich solche nicht entgegenhalten zu lassen braucht (BGH, Urteil vom 26. November 1982 - XI ZR 145/01, BGHZ 85, 388 ff., hier zitiert nach Juris Rn. 14).

Die Vorschrift des § 1192 Abs. 1a BGB in der Fassung des Risikobegrenzungsgesetzes, wonach einer Sicherungsgrundschuld auch nach ihrer Abtretung noch Einreden aus dem Sicherungsvertrag entgegen gehalten werden können und § 1157 S. 2 BGB gerade keine Anwendung finden soll, ist für den in Rede stehenden Sachverhalt nicht einschlägig (Art. 229 § 18 Abs. 2 EGBGB). Nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 18 Abs. 2 EGBGB gilt § 1192 Abs. 1a BGB n.F. erst für den Erwerb von Grundschulden nach dem 19. August 2008. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten Grundschuldveräußerungen aus der Zeit vor Inkrafttreten der Rechtsänderung gerade nicht mit einbezogen werden (BTDrs. 16/9821, S. 18).

(2) Der Duldung der Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde steht auch nicht der Einwand des § 242 BGB entgegen.

Zwar trifft wegen des fehlenden Eintritts der Beklagten sowie der beiden früheren Zessionare in den Sicherungsvertrag die Annahme des Landgerichts, dingliche und schuldrechtliche Forderung seien voneinander getrennt worden, zu. Dies liegt aber – wie ausgeführt – gerade im Wesen der Verkehrsfähigkeit der (Sicherungs) Grundschuld und kann der Beklagten als Grundschuldgläubigerin gerade nicht entgegen gehalten werden. Die Einbeziehung von Einwendungen oder Einreden aus dem Sicherungsvertrag über § 242 BGB würde zudem der in dem vorstehenden Gliederungspunkt geschilderten gesetzgeberischen Wertung entgegen stehen.

(a) Man kann der Volksbank und den nachfolgenden Zedenten auch nicht vorwerfen, im Hinblick auf die Abtretung von Grundschuld (und Forderung) deswegen treuwidrig gehandelt zu haben, weil das Kreditverhältnis tatsächlich intakt gewesen wäre. Es kann daher dahin stehen, ob der Darlehensnehmer in einem solchen Fall dem Grundschuldgläubiger den Einwand des § 242 BGB entgegen halten könnte.

Auf den Vergleich, mit dem die Höhe der damals offenen Darlehensforderungen (1.973.998,36 DM) festgestellt worden ist, bzw. weitere Forderungen gegen J. K. (die sich über mehr als 2 Mio. DM beliefen) in die Geschäftsbeziehung zwischen der Klägerin und der Volksbank mit einbezogen worden sind, und der eine Ablösungszahlung von 1.300.000 DM bis 30. Dezember 2000 vorsah, hat die Klägerin unstreitig keine Zahlungen geleistet, weshalb die Volksbank die Geschäftsverbindung mit Schreiben vom 26. März 2002 zu Recht gekündigt hat. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die vertragliche Beziehung zwischen der Klägerin und der Volksbank nach der Kündigung wieder aufgenommen worden ist, gibt es nicht. Selbst die Klägerin geht davon aus, dass es alternativ zu einem Neuabschluss eines Darlehensvertrages auch zu einem Stillhalteabkommen der Bank gekommen sein kann. Letzteres würde aber nur eine Duldung des Zustandes nach der Kündigung durch die Bank beinhalten, die ohne erneute Kündigung beendet werden konnte. Einen Neuabschluss des Darlehensvertrages hat die Klägerin dagegen nicht ausreichend substantiiert dargelegt. Die von ihr vorgelegten schriftlichen Unterlagen zwingen - trotz möglicherweise missverständlicher Bezeichnungen - nicht zu dieser Annahme. Weder die Bezugnahme auf eine „Rückzahlungsvereinbarung“ stellt einen ausreichenden Beleg für einen nach der Kündigung neu abgeschlossenen Darlehensvertrag dar noch kann der Hinweis auf die ausstehenden „Darlehensraten“ für die Monate März und April 2004 dafür ausreichen. Beides ist gleichermaßen mit einem bloßen Stillhalten der Bank zu vereinbaren. Gegen eine vertragliche Bindung spricht ferner, dass die Klägerin eine konkrete Abrede über die Dauer des Kapitalnutzungsrechts, mithin die Laufzeit des von ihr behaupteten Darlehens sowie seine sonstigen Konditionen – wie Höhe der Zinsen und der Tilgung, Dauer der Zinsbindung etc. – nicht dargetan hat. Die bloße Bezugnahme auf das Zeugnis des früheren Mitgeschäftsführers J. W. ersetzt den notwendigen schlüssigen Vortrag der Klägerin nicht. Die Zahlung monatlicher Raten von 3.500 EUR hätte zudem nach dem im Vorprozess (Beiaktenverfahren) unbestritten gebliebenen Vortrag der Volksbank nicht einmal gereicht, um die laufenden Zinsen zu bedienen, geschweige denn die Schuld zu tilgen. Mit einer verbindlichen Ratenzahlungsvereinbarung ist auch das Begehren der Volksbank, die „Raten“ auf 6.000 EUR zu erhöhen, nicht zu vereinbaren - genauso wenig wie das Verhalten der Klägerin, die darauf hin darum gebeten hat, bis Ende 2004 weiter 3.500 EUR bezahlen zu dürfen und ab Januar 2005 die Zahlung einer Rate von 5.000 EUR p.m. mit der Begründung angeboten hat.

Auf einen – von der Klägerin nicht belegten – Ausgleich der Raten, kommt es daher nicht mehr an. Selbst wenn man annähme, sie hätte nach Abtretung von Forderung und Grundschuld an die B. GbR - mit Ausnahme des im Juli 2005 beim Amtsgericht Hildesheim hinterlegten Betrages - Zahlungen auf ein Sonderkonto geleistet, hätte sie damit nicht ausreichend erfüllt. Eine Hinterlegung im Sinne der §§ 372 ff. BGB muss beim Amtsgericht erfolgen. Zwar können die Parteien eine abweichende Vereinbarung treffen, dafür ist indes nichts ersichtlich. Erfüllungswirkung hätte die Hinterlegung ohnehin nur bei ausgeschlossenem Rücknahmerecht (§ 378 BGB). Dafür gibt es ebenfalls keinen Anhalt.

(b) Dass mit den Abtretungen die Gläubiger von Grundschuld und gesicherten Forderungen bewusst „aufgesplittet“ worden sind, um die Klägerin doppelt in Anspruch zu nehmen oder auf andere Weise zu schädigen, lässt sich ebenfalls nicht feststellen.

(3) Anders, als in der Literatur vereinzelt vorgeschlagen (vgl. Zimmermann: in BKR 2008, 95, 99), kommt auch eine Übertragung der Figur des institutionalisierten Zusammenwirkens, die ohnehin nur einen schuldrechtlichen Schadensersatzanspruch geben würde, von dem man aber erwägen könnte, ob der Zessionar ihn sich gemäß § 242 BGB entgegen halten lassen müsste, auf den Fall der Abtretung grundpfandrechtlich gesicherter Kredite nicht in Betracht. Schon der Anspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss (§ 280 Abs. 1, § 311 BGB) passt auf diese Konstellation nicht. Es geht auch nicht um einen Wissensvorsprung. Ferner steht auch die Förderung des gemeinsamen Absatzes eines Produkts nicht im Vordergrund. Vielmehr handelt es sich um lediglich den (sukzessiven) Verkauf einer eigenen Rechtsposition an Dritte. Davon unabhängig gibt es weder einen Anhalt für eine institutionalisierte - mithin auf Dauer angelegte und systematisierte - Zusammenarbeit zwischen der Volksbank auf der einen und der Zessionarin auf der anderen Seite noch für eine arglistige Täuschung.

d) Der Anspruch aus der Grundschuld als einem eingetragenen dinglichen Recht verjährt gemäß § 902 BGB nicht. Auch bei Verjährung des gesicherten Anspruchs - um den es hier letztlich nicht geht - behält der Gläubiger gemäß § 216 Abs. 2 BGB das Recht, sich aus den eingeräumten Sicherheiten zu befriedigen. Mit der notariellen Urkunde steht der Beklagten zudem ein Vollstreckungstitel zu, der gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB erst innerhalb von 30 Jahren, die noch nicht abgelaufen sind, verjährt.

3. Auf den Hilfsantrag der Beklagten, die Duldung der Zwangsvollstreckung über den vom Landgericht auf die Hilfswiderklage ausgeurteilten Betrag auf den Nennwert der Grundschuld zu erstrecken, kam es daher nicht mehr an.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zugelassen, weil wegen der in der Literatur streitig diskutierten Frage der Wirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung eine höchstrichterliche Stellungnahme geboten erscheint.