OLG Hamburg, Beschluss vom 04.05.2009 - 2 Ws 080/09
Fundstelle
openJur 2009, 395
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Strafrecht Prozess- und Verfahrensrecht Strafprozessrecht
§ 57 StGB; §§ 309, 454 StPO; § 54 IRG; § 9 ÜberstÜbk; § 8 EG-VollstrÜbk
Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft Hamburg wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg, Große Strafkammer 9, vom 24. März 2009 aufgehoben.

Die Sache wird an das Landgericht Hamburg zurückverwiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Verurteilte.

Gründe

I.

Das Landgericht Madrid hat mit Urteil vom 10. März 2005 gegen die Verurteilte, eine 1966 geborene deutsche Staatsangehörige, wegen „eines Vergehens gegen die öffent-liche Gesundheit, das einen schweren Schaden der Gesundheit in beträchtlicher Bedeutung verursacht“ – in den Gründen als Einfuhr und Besitz von zum Handel vorgesehenem Kokain in nicht geringer Menge erläutert –, auf neun Jahre drei Monate Gefängnis, auf eine Geldstrafe von Euro 400.000,-- sowie auf Beschlagnahme von Rauschgift und Geld erkannt; das Urteil ist seit dem 28. März 2005 „endgültig“, also rechtskräftig. Mit rechtskräftigem Beschluss vom 18. Dezember 2006 hat das Landgericht Hamburg, Strafvollstreckungskammer, die Vollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Madrid für zulässig erklärt, eine Freiheitsstrafe von neun Jahren drei Monaten festgesetzt und die in Spanien bereits vollstreckte Untersuchungs- und Strafhaft (vom 4. oder 5. August 2004 bis zum 25. März 2007) auf die festgesetzte Freiheitsstrafe angerechnet. Seit dem 26. März 2007 wird die Freiheitsstrafe in Deutschland vollstreckt; der so genannte Halbstrafentermin ist auf den 18. März 2009 und das Strafende auf den 2. November 2013 notiert. Auf Antrag der Verurteilten hat die Strafvollstreckungskammer am 24. März 2009 beschlossen, die Vollstreckung des Restes der Freiheitsstrafe gemäß § 57 Abs. 2 StGB per 26. März 2009 zur Bewährung auszusetzen. Gegen diesen ihr am 25. März 2009 zugestellten Beschluss hat die Staatsanwaltschaft Hamburg am 26. März 2009 sofortige Beschwerde eingelegt.

II.

Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft ist zulässig (§§ 454 Abs. 3 S. 1, 311 Abs. 2 StPO) und hat in der Sache zumindest vorläufig Erfolg. Die Entscheidung der Strafvollstreckungskammer ist in mehrfacher Hinsicht formell und materiell fehlerhaft; Summe und Eigenart der Fehler stehen hier einen eigenen Sachentscheidung des Berufungsgerichts entgegen und führen zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

1. Bei Fehlerhaftigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung erlässt das Beschwerdegericht – gegebenenfalls nach eigenen Ermittlungen (§ 308 Abs. 2 StPO) – gemäß § 309 Abs. 2 StPO grundsätzlich selbst die in der Sache erforderliche Entscheidung. Ausnahmsweise verweist das Beschwerdegericht die Sache an das untere Gericht zurück, wenn der erstinstanzliche Fehler derart schwer wiegt, dass von einer ordnungsgemäßen Justizgewährung nicht mehr gesprochen werden kann (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 51. Aufl., § 309 Rdn. 7 f. m.w.N.; Übersicht über obergerichtliche Rechtsprechung bei Frisch in SK-StPO, § 309 Rdn. 11 ff., 24). Ein derart schwerer Fehler liegt u.a. vor, wenn eine gesetzlich vorgeschriebene mündliche Anhörung unterblieben ist (vgl. BGH in NStZ 1995, 610, 611; KG in NStZ 1999, 319, 320; Meyer-Goßner, a.a.O., § 309 Rdn. 8, § 454 Rdn. 47, jeweils m.w.N.) oder wenn eine Entscheidung floskelhaft und ohne Auseinandersetzung mit sich zur Erörterung aufdrängenden aktenkundigen Umständen begründet worden ist (vgl. OLG Düsseldorf in StV 1995, 538).

2. Nach diesen Maßstäben ist hier eine eigene Sachentscheidung des Beschwerdegerichts gehindert. Jedenfalls in ihrer Gesamtheit lassen gewichtige Mängel des Verfahrens und der Entscheidung des Landgerichts namentlich zur mündlichen Anhörung der Verurteilten, zur Bestimmung des der Entscheidung zu Grunde zu legenden Sachverhalts und zur (unterbliebenen) Ausübung des Aussetzungsermessens eine ordnungsgemäße Justizgewährung nicht mehr erkennen.

a) Allerdings trifft im Ergebnis der rechtliche Ausgangspunkt der Strafvollstreckungskammer zu, für das Aussetzungsprüfverfahren und für die Aussetzungsentscheidung deutsches Verfahrens- und Sachrecht anzuwenden.

aa) Die Rechtshilfe durch Vollstreckung ausländischer Erkenntnisse (Vollstreckungshilfe) beruht bei Beteiligung von Spanien als Urteilsstaat und Deutschland als Vollstreckungsstaat hier auf §§ 48 bis 58 IRG in Verbindung mit dem Übereinkommen über die Überstellung verurteilter Personen vom 21. März 2003 (ÜberstÜbk; BGBl II 1991, 1006 und 1992, 98), mit dem Übereinkommen zwischen den Mitgliedsstaaten der Europäischen Gemeinschaften über die Vollstreckung ausländischer strafrechtlicher Verurteilungen vom 13. November 1991 (EG-VollstrÜbk; BGBl II 1997, 1351), das für Deutschland gemäß Gesetz zum EG-VollstrÜbk vom 7. Juli 1997 (BGBl II, 1350) vorläufig anwendbar ist, und mit Art. 67 bis 69 des Übereinkommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985 zwischen den Regierungen der Staaten der Benelux-Wirtschafts-union, der Bundesrepublik Deutschland und der französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen (SDÜ; BGBl II, 1993, 1010 und 1996, 242). Vorliegend wird auf Grund Bewilligungen der Regierungen und rechtskräftiger inländischer Exequaturentscheidung der Strafvollstreckungskammer vom 18. Dezember 2006 eine Freiheitsstrafe von neun Jahren drei Monaten, in die unter Erklärung der Vollstreckbarkeit des Urteils des Landgerichts Madrid gemäß §§ 54 Abs. 1, 55 IRG die dort erkannte Rechtsfolge gemäß Art. 9 Abs. 1 lit. b, 11 ÜberstÜbk umgewandelt worden ist (vgl. Schomburg/Hackner in Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Straf-sachen, 4. Aufl., Art. 9 ÜberstÜbk Rdn. 4 bis 6, Art. 11 ÜberstÜbk Rdn. 1), nach gemäß § 54 Abs. 4 IRG getroffener Anrechnungsanordnung hinsichtlich der in Spanien vollzogenen Untersuchungs- und Strafhaft im Inland vollstreckt. Eine Reststrafenaussetzung zur Bewährung bestimmt sich gemäß § 57 Abs. 2 IRG nach den Vorschriften des (deutschen) Strafgesetzbuches. Unter Aufhebung des aus § 57 Abs. 2, 3 und 6 IRG abgeleiteten Meistbegünstigungsgrundsatzes (hierzu vgl. Schomburg/Hackner, a.a.O., § 57 IRG Rdn. 8 ff.) richten sich Zuständigkeit, Verfahren und materielle Gestaltung der Vollstreckung auf Grund des spezielleren Art. 9 Abs. 3 ÜberstÜbk allein nach deutschem als dem Recht des Vollstreckungsstaates (vgl. Schomburg/Hackner, a.a.O., Art. 9 ÜberstÜbk Rdn. 7), sodass entgegen dem Verteidigungsvorbringen unbeachtlich bleibt, unter welchen – gegebenenfalls erleichterten – Vor-aussetzungen eine Reststrafenaussetzung in Spanien erfolgen könnte.

bb) Damit bestimmen sich das Aussetzungsprüfverfahren nach §§ 454, 462 a StPO sowie die materiellen Aussetzungsvoraussetzungen und gegebenenfalls die Ausgestaltung einer Aussetzungsentscheidung nach §§ 57, 56 a ff. StGB.

b) Das erstinstanzliche Aussetzungsprüfverfahren ist hier in einem wesentlichen Teil fehlerhaft.

aa) Allerdings hat die Strafvollstreckungskammer rechtsfehlerfrei davon abgesehen, den Sachverständigen gemäß § 454 Abs. 2 S. 3 StPO mündlich zu hören. Staatsanwaltschaft, Verurteilte und Verteidiger hatten – wirksam – auf dessen mündliche Anhörung verzichtet (§ 454 Abs. 2 S. 4 StPO). Der in der Beschwerdeerwiderung angeführte Motivirrtum ist rechtlich unbeachtlich.

bb) Das Verfahren zur mündlichen Anhörung der Verurteilten ist grob fehlerhaft. Gemäß § 454 Abs. 1 S. 3 StPO ist ein Verurteilter mündlich zu hören; ein Absehensgrund nach Satz 4 dieser Vorschrift ist hier nicht gegeben. Demzufolge hat die Strafvollstreckungskammer die Verurteilte am 24. März 2009 in Gegenwart auch des – notwendigen (vgl. Senatsbeschluss in dieser Sache vom 18. März 2009, Az.: 2 Ws 65/09) – Verteidigers mündlich angehört.

Der Inhalt einer mündlichen Anhörung ist zu dokumentieren (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., § 454 Rdn. 35), sei es in Form einer Niederschrift, eines Vermerks oder einer Wiedergabe in den Gründen des über die Aussetzungsfrage entscheidenden späteren Beschlusses. Zweck der Dokumentationspflicht ist u.a., dem Beschwerdegericht die Äußerungen des Verurteilten zugänglich zu machen (vgl. OLG Hamm in NStZ-RR 2004, 383; Bringewat, Strafvollstreckung, § 454 Rdn. 35 m.w.N.). Diesen Zweck hat die Strafvollstreckungskammer durch die von ihr gewählte Art der Protokollierung verfehlt. Das Protokoll erschöpft sich in folgendem Wortlaut: „Der Vorsitzende teilt mit, dass die Verurteilte mit ihrer vorzeitigen Entlassung noch in dieser Woche rechnen könne, sofern die Staatsanwaltschaft kein Rechtsmittel einlege. Der Beschluss des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 18. März 2009 wird erörtert. Die Modalitäten der Entlassung sowie etwaige Bewährungsweisungen werden besprochen. Dauer der Anhörung: ca. 20 Minuten.“ Aus dieser Niederschrift erschließt sich weder ausdrücklich noch dem Zusammenhang nach, ob und was die Verurteilte geäußert hat; die Gründe des Aussetzungsbeschlusses enthalten gleichfalls kein (ergänzendes) Referat von Äußerungen der Verurteilten. Darauf, dass die Verurteilte sich geäußert hat, zielt auch das Vorbringen der Verteidigung vom 30. März 2009, das Landgericht habe die Verurteilte „eingehend und lange“ angehört.

Eine Rekonstruktion mündlicher Äußerungen der Verurteilten vom 24. März 2009 durch Ermittlungen des Beschwerdegerichts (§ 308 Abs. 2 StPO), etwa Einholung einer dienstlichen Äußerung des Vollstreckungsrichters, scheidet hier aus. Mit Hinblick auf die Komplexität des Anhörungsgegenstandes – namentlich zur Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen des vollstreckungsgegenständlichen Urteils (dazu näher unten lit. c) bb)) und zur erstmaligen Feststellung der persönlichen Verhältnisse – und auf die verstrichene Zeit ist nicht zu erwarten, dass die Äußerungen der Verurteilten nachträglich zuverlässig ermittelt werden können. Das gilt umso mehr, als wegen des eher kursorischen Inhalts der Beschlussgründe die Erinnerung nicht durch Vorhalte von auf Äußerungen der Verurteilten aufbauenden Entscheidungserwägungen gefördert werden kann.

Ist eine vorgeschriebene mündliche Anhörung unterblieben, so ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen (siehe oben Ziff. 1.); das gilt auch bei zum Nachteil eines Verurteilten, dessen mündliche Anhörung unterblieben ist, eingelegter sofortiger Beschwerde der Staatsanwaltschaft (vgl. BGH in NStZ 1995, 610). Ob bei fehlender Dokumentation der in durchgeführter mündlicher Anhörung erfolgten Äußerungen des Verurteilten die Sache zurückzuverweisen ist, wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung unterschiedlich bewertet (verneinend OLG Schleswig bei Ernesti/Lorenzen in SchlHA 1985, 137; bejahend OLG Hamm, a.a.O.). Für das Erfordernis einer Zurückverweisung spricht, dass das Beschwerdegericht die Sach- und Rechtslage umfassend überprüft und deshalb Kenntnis vom Äußerungsinhalt zu nehmen hat. Bezogen auf diese Funktion steht das Fehlen einer mündlichen Äußerung des Verurteilten auf Grund unterbliebener mündlicher Anhörung dem Fehlen einer Kenntnis vom Inhalt der erfolgten mündlichen Äußerung auf Grund unterlassener Dokumentation jedenfalls dann gleich, wenn – wie hier – der Inhalt nicht zuverlässig rekonstruierbar ist. Die aufgezeigte Rechtsfrage kann vorliegend offen bleiben, weil zu der Unzugänglichkeit von mündlichen Äußerungen der Verurteilten weitere Fehler von Gewicht hinzutreten, sodass jedenfalls in der Zusammenschau aller Mängel eine eigene Sachentscheidung des Beschwerdegerichts nach § 309 Abs. 2 StPO ausscheidet.

c) Materiell mangelt es dem Aussetzungsbeschluss nämlich insbesondere an einer zuverlässigen Tatsachengrundlage und an einer Ermessensausübung.

aa) Eingangsvoraussetzungen einer Reststrafenaussetzung nach Verbüßung der Hälfte der erkannten Freiheitsstrafe gemäß § 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB sind erstens eine günstige Legalprognose (§ 57 Abs. 2 a.E. i.V.m. Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StGB) sowie zweitens besondere Umstände (hierzu vgl. BGHR StGB § 57 Abs. 2 Umstände 1; BGH in NStZ 1986, 27) in Gesamtwürdigung von Tat, Täterpersönlichkeit und Entwicklung des Verurteilten während des Strafvollzuges (§ 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB), wobei in diese Gesamtwürdigung besonderer Umstände – wie bei § 56 Abs. 2 StGB (hierzu vgl. BGH in StV 1995, 20) – auch eine etwaige günstige Legalprognose im Sinne des § 57 Abs. 2 a.E. i.V.m. § 57 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StGB einzubeziehen ist. Anders als bei einer Reststrafenaussetzung nach Verbüßung von zwei Dritteln gemäß § 57 Abs. 1 StGB („setzt … aus“) folgt aus dem Vorliegen der vorgenannten Eingangs-voraussetzungen nicht zwingend die Halbstrafenaussetzung, sondern ist dem Vollstreckungsgericht Ermessen dazu eingeräumt, ob es die Vollstreckung nach Verbüßung der Hälfte der zeitigen Freiheitsstrafe aussetzt (§ 57 Abs. 2 StGB: „kann … aussetzen“); in einer dritten Prüfungsstufe ist dieses Ermessen auszuüben.

bb) Für die Prüfung sowohl der Legalprognose (siehe § 57 Abs. 1 S. 2 3.Mod. StGB) als auch der besonderen Umstände (siehe § 57 Abs. 2 Nr. 2 1.Mod. StGB) sind u.a. die Tatumstände heranzuziehen. Für die Legalprognose sind nur die prognostisch relevanten Tatsachen, für die besonderen Umstände alle, also auch schuldumfangsbezogene Tatsachen betreffend die Tat beachtlich.

aaa) Die objektiven und subjektiven Tatumstände ergeben sich aus den be-standskräftigen Feststellungen des rechtskräftigen vollstreckungsgegenständlichen Urteils. Das Vollstreckungsgericht ist nicht an prognostische Wertungen des erkennenden Gerichtes gebunden (weshalb es entgegen dem Verteidigungsvorbringen unerheblich bleibt, dass das Urteil vorliegend keine Strafzumessungserwägungen mitteilt); hingegen besteht eine Bindung an die Tatsachenfeststellungen des Urteils (vgl. Fischer, StGB, 56. Aufl., § 57 Rdn. 18). Der aus der materiellen Urteilsrechtskraft herzuleitenden innerprozessualen Bindungswirkung ist geschuldet, dass, was nicht festgestellt ist, grundsätzlich nicht geschehen ist, und dass, was festgestellt ist, geschehen ist. Diese für die Vollstreckung inländischer Urteile anerkannten Grundsätze gelten auch für die Vollstreckung ausländischer Erkenntnisse im Rahmen der Vollstreckungshilfe. Das folgt im Ansatz schon aus § 57 Abs. 2 S. 2 IRG, wonach für die Reststrafenaussetzung das (deutsche) Strafgesetzbuch entsprechend anwendbar ist und somit auch die zu § 57 StGB entwickelten Grundsätze Geltung beanspruchen. Dass speziell auch in Fällen der Vollstreckungshilfe die Verbindlichkeit der Urteilsfeststellungen trotz in den Vertragsstaaten unterschiedlicher Gestaltung der Urteilsgründe und unterschiedlicher Feststellungstiefe gilt, folgt aus Art. 8 Abs. 5 lit. a i.V.m. Abs. 1 lit. b EG-VollstrÜbk; diese Vorschrift bestimmt, dass der Vollstreckungsstaat nach der Exequaturentscheidung an die ausdrücklichen oder stillschweigenden Urteilsfeststellungen gebunden ist.

Die Exklusivität der verbindlichen ausländischen Urteilsfeststellungen kollidiert dort mit den funktionalen Erfordernissen des inländischen Vollstreckungsrechtes, wo das nach § 57 Abs. 1 u. 2 StGB normierte Prüfungsprogramm Informationen zu objektiven und subjektiven Tatumständen erfordert, die sich weder ausdrücklich noch stillschweigend (insbesondere durch aus dem Stillschweigen ablesbare Negierung) aus den Urteilsgründen entnehmen lassen. Um die in § 57 Abs. 2 IRG, Art. 9 Abs. 3 ÜberstÜbk bestimmte Verweisung auf das anzuwendende deutsche Strafvollstreckungsrecht nicht ins Leere laufen zu lassen, ist unter strenger, den vollstreckungshilferechtlichen Vereinbarungen geschuldeter Zurückhaltung insoweit dem deutschen Vollstreckungsgericht die ergänzende, nicht in Widerspruch zu den Urteilsfeststellungen stehende Feststellung von objektiven und subjektiven tatbezogenen Umständen erlaubt.

Das bedeutet für den vorliegenden Vollstreckungsfall: Bindend durch das Landgericht Madrid ist festgestellt, dass die (damals) geständige Verurteilte am 19. August 2003 (nicht, wie die Strafvollstreckungskammer angenommen hat, am 4. August 2004 als festgestelltem Festnahmetag) als – wegen Schweigens der Urteilsgründe zu anderen möglichen Beteilig-ten – Alleintäterin strafrechtlich voll verantwortlich sowie bewusst und gewollt in je eine Dose Shampoo, Creme und Gel ihres als Gepäck aufgegebenen Handkoffers versteckt 2551 g Kokaingemenge mit einem Wirkstoffanteil von 1561,212 g im Schwarzmarktwert von Euro 195.463,86 auf dem Luftwege von Santiago de Chile nach Madrid transportiert hat; das zum Handel vorgesehene Betäubungsmittel ist bei Ankunft auf dem Flughafen Madrid-Barajas sichergestellt worden. Nicht festgestellt sind die persönliche und wirtschaftliche Situation, aus der heraus die Verurteilte die Straftat begangen hat, ihr Tatmotiv, der Umfang des von ihr mit dem Betäubungsmittelhandel erstrebten Vorteils und die Herkunft des Betäubungsmittels; solche objektiven und subjektiven Tatsachen haben zwingend vorgelegen, sind im Urteil weder ausdrücklich noch dem Zusammenhang nach festgestellt und sind für die durch § 57 Abs. 1 u. 2 StGB vorgeschriebene Bewertung der Tatumstände erforderlich, sodass insoweit ergänzende Feststellungen zulässig und geboten sind.

Solche ergänzenden Feststellungen müssen konkret aus den Gründen der Vollstreckungsentscheidung ersichtlich sein; Ausführungen auf der Wertungsebene ohne Erkennbarkeit der zu Grunde gelegten Tatsachen reichen nicht aus. Dafür, wie die ergänzenden Feststellungen getroffen werden, gelten die allgemeinen Regeln. Das Vollstreckungsgericht hat die Beweise unter Berücksichtigung der Einlassung des Verurteilten zu würdigen; von der durch den Verurteilten behaupteten, diesem günstigsten Fallgestaltung hat das Gericht nicht auszugehen, wenn hierfür keine zureichenden Anhaltspunkte bestehen (vgl. BGH in NJW 2007, 2274 m.w.N., und in NStZ-RR 2009, 90, 91).

bbb) Den vorgenannten Anforderungen genügt die Entscheidung der Straf-

vollstreckungskammer, der die Problematik der Urteilsbindung dem Grunde nach durch den Senatsbeschluss vom 18. März 2009 aufgezeigt worden war, unter mehreren Gesichtspunkten nicht.

In den Ausführungen zur (als günstig gewerteten) Legalprognose hat die Strafvollstreckungskammer die Tatumstände unerörtert gelassen; erwähnt werden – pauschal – nur Vorleben, Entwicklung im Strafvollzug und Lebensverhältnisse. Insoweit verfehlt die Prüfung das durch § 57 Abs. 1 S. 2 StGB vorgegebene Programm. Allerdings hat sich die Strafvollstreckungskammer – ohne gebotene Würdigung der Zuverlässigkeit – dem nach § 454 Abs. 2 StPO eingeholten Gutachten eines psychologischen Sachverständigen angeschlossen. Das schriftliche Gutachten berücksichtigt auch die vom Sachverständigen angenommenen Tatumstände. Indes hat der Sachverständige die durch die Verurteilte im Explorationsgespräch behaupteten Tatsachen zu Grunde gelegt, die weitgehend in unzulässigem Widerspruch zu den Urteilsfeststellungen stehen. Von diesem fehlerhaften Ansatz ist damit auch die nicht differenzierende Legalprognose der Strafvollstreckungskammer infiziert.

Die mitgeteilten Erwägungen der Strafvollstreckungskammer zum Vorliegen besonderer Umstände im Sinne des § 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB gehen, soweit sie die Tatumstände betreffen, davon aus, die Verurteilte habe die Tat „in einer krisenhaften Lebenssituation auf Drängen anderer ohne großen Aufwand an krimineller Energie“ begangen. Welche konkreten Tatsachen die Strafvollstreckungskammer dieser wertenden, durch die Urteilsfeststellungen nicht getragenen Beschreibung zu Grunde gelegt hat, ist nicht ersichtlich. Damit ist auch nicht abgrenzbar, in welchem Umfang die zu Grunde gelegten Tatsachen in unzulässigem Widerspruch zu den bindenden Urteilsfeststellungen stehen. Dass jedenfalls teilweise ein Widerspruch besteht, wird aus der Erwähnung drängender Dritter (die Urteilsgründe führen nur eine Tätigkeit der Verurteilten an) und aus der Verneinung besonderer krimineller Energie (trotz in den Urteilsgründen angeführtem Versteck des Betäubungsmittels in drei Behältnissen des aufgegebenen Gepäcks) ersichtlich. Soweit die Strafvollstreckungskammer offenbar eigenen Feststellungen allein die Einlassung der Verurteilten zu Grunde gelegt hat, fehlt es an jeglicher Beweiswürdigung.

cc) Die Täterpersönlichkeit ist sowohl legalprognostisch (§ 57 Abs. 1 S. 2 1.Mod. StGB) als auch im Hinblick auf die Prüfung besonderer Umstände (§ 57 Abs. 2 Nr. 2 2.Mod. StGB) bedeutsam.

Die Beschlussgründe der Strafvollstreckungskammer lassen die Persönlichkeit der Verurteilten unerörtert, obwohl ausweislich nach §§ 57 Abs. 3 S. 1, 56 c StGB erteilter Weisungen (Verbot des Konsums alkoholischer Getränke und Anweisung zu vierzehntägigen Einzelgesprächen bei einer Diplompsychologin für die Dauer eines Jahres) auch aus der Sicht der Kammer eine Problematik in der Persönlichkeit der Verurteilten vorliegt. Soweit sich die Strafvollstreckungskammer der – auch insoweit ungewürdigt gelassenen – „positiven Kriminalitätsprognose“ des Sachverständigen anschließt, hat sie ersichtlich die im Gutachten vom Februar 2009 erörterte Alkoholproblematik in den Blick genommen. Nicht erkennbar berücksichtigt hat sie hingegen den im Schreiben der A. e.V. vom 12. März 2009 erstmals mitgeteilten Umstand, dass die Verurteilte „um Suchtberatung bezüglich Alkohol und Glücksspiel“ (Hervorhebung durch Senat) ersucht habe. Damit liegt ein Anzeichen für eine – weitere – Abhängigkeit vor, die die Gefahr erhöhen kann, die Verurteilte werde – etwa zur Spielfinanzierung – Straftaten begehen.

Nicht erkennbar berücksichtigt hat die Strafvollstreckungskammer zudem, dass nach Einschätzung des psychologischen Sachverständigen die Verurteilte psychisch derart instabil ist, dass er von deren Verlegung in den offenen Vollzug wegen Anpassungsschwierigkeiten an veränderte Umstände abrät. Was daraus für ein Leben in Freiheit nach rund vierdreivierteljähriger Freiheitsentziehung folgt, lässt die Strafvollstreckungskammer unerörtert.

dd) Verhalten und Entwicklung im Strafvollzug sind legalprognostisch (§ 57 Abs. 1 S. 2 5.Mod. StGB) und im Hinblick auf besondere Umstände (§ 57 Abs. 2 Nr. 2 3.Mod. StGB) bedeutsam.

Der angefochtene Beschluss führt pauschal eine „positive“ bzw. „überdurchschnittliche“ Entwicklung „im“ Strafvollzug an. Unerörtert bleibt die Besonderheit, dass mehr als die Hälfte der Freiheitsentziehung in der vollstreckungsgegenständlichen Sache in Spanien vollzogen worden ist, nämlich rund zwei Jahre siebeneinhalb Monate gegenüber rund zwei Jahren einem Monat in Deutschland. Für Verhalten und Entwicklung von August 2004 bis zum März 2007 liegt kein (spanischer) Anstaltsbericht vor (siehe schon Senatsbeschluss vom 18. März 2009). Der angefochtene Beschluss lässt nicht erkennen, von welchen Tatsachen die Strafvollstreckungskammer für diesen Zeitraum ausgeht bzw. dass und weshalb sie eine Bewertung auf der Grundlage allein des Verhaltens und der Entwicklung seit März 2007 als ausreichend erachtet.

ee) Die Lebensverhältnisse eines Verurteilten sind legalprognostisch (§ 57 Abs. 1 S. 2 6.Mod. StGB) und im Hinblick auf besondere Umstände (§ 57 Abs. 2 Nr. 2 3.Mod. StGB; „Entwicklung während des Strafvollzugs“ beschränkt sich nicht auf Verhalten im Strafvollzug) erheblich.

Die Strafvollstreckungskammer führt insoweit nur pauschal an, auf Grund auch „der vorliegenden Voraussetzungen für ihre soziale Eingliederung“ sei der Verurteilten eine günstige Legalprognose zu stellen. Dabei hat sie nicht ausschließbar auch angenommen, die – laut Anstaltsberichten im Strafvollzug sehr gute Arbeitsleistungen erbringende – bisher ausbildungs- und berufslose Verurteilte werde in Freiheit einen Arbeitsplatz finden. Insoweit ist unberücksichtigt gelassen, dass der vorgelegte „Vorvertrag“ undatiert ist, Rechtsform, Anschrift und Telekommunikationsverbindungen des Unternehmens „P.“ nicht anführt sowie nicht erkennen lässt, welche Art der Tätigkeit Gegenstand der Einstellungsankündigung ist; die Klausel „Wenn zum o.g. Datum kein Arbeitsvertrag geschlossen wurde, gilt dieser Vertrag als hinfällig“ ist nicht nachvollziehbar, weil keinerlei Datum angeführt ist.

ff) Die Strafvollstreckungskammer hat als besonderen Umstand im Sinne des § 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB „insbesondere“ herangezogen, dass „die Hälfte der in Spa-nien verhängten Freiheitsstrafe von 9 Jahren und 3 Monaten (zur Berücksichtigung dieses Umstandes bei § 57 Abs. 2 StGB: OLG Köln NStZ 2008, 641, 643) einer Verbüßungsdauer von mehr als 4 ½ Jahren entspricht, von denen die Verurteilte zudem mehr als 2 ½ Jahre in Spanien erlitten hat“. Das begegnet in zweierlei Hinsicht Bedenken.

aaa) Die Bezugnahme auf die Entscheidung des OLG Köln (vollständig abgedruckt in OLGSt IRG § 57 Nr. 2) lässt erkennen, dass die Strafvollstreckungskammer in Übereinstimmung mit Verteidigungsvorbringen angenommen und berücksichtigt hat, die durch das Landgericht Madrid erkannte Gefängnisstrafe von neun Jahren drei Monaten sei – deutlich – höher als bei einer Aburteilung einer vergleichbaren Tat durch ein deutsches Gericht zu erwarten. Gegen einen solchen Ansatz hat bereits der 1. Strafsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg (unveröffentlichter Beschluss vom 23. Dezember 2008, Az.: 1 Ws 160/08) aus §§ 54 Abs. 1 S. 3, 57 Abs. 2 S. 2 IRG hergeleitete Bedenken erhoben.

Für den Bereich der Vollstreckungshilfe ist ein Strafmaßvergleich in § 54 Abs. 1 S. 3 IRG normiert, wonach bei der Exequatur für die Höhe der festzusetzenden Sanktion das ausländische Erkenntnis maßgebend ist, aber das Höchstmaß der für die Tat im Inland angedrohten Sanktion nicht überschritten werden darf. Danach ist ein Vergleich eröffnet nicht zwischen im Urteilsstaat erkanntem und im Vollstreckungsstaat fiktiv zu erwartendem Strafmaß, sondern nur zwischen im Urteilsstaat erkanntem Strafmaß und im Vollstreckungsstaat angedrohtem Strafmaß, also der Obergrenze des inländischen Strafrahmens (vorliegend übersteigt die in Spanien erkannte Gefängnisstrafe von neun Jahren drei Monaten nicht den nach §§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, 38 Abs. 2 StGB für die unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge eröffneten Strafrahmen von zwei bis fünfzehn Jahren). Im Gegenschluss aus § 54 Abs. 1 S. 3 IRG folgt, dass im Übrigen der Vollstreckungsstaat das im Urteilsstaat erkannte Strafniveau zu achten und seinen Vollstreckungsentscheidungen zu Grunde zu legen hat. Das entspricht dem Anliegen der Vollstreckungshilfeübereinkommen und der inländischen vollstreckungshilferechtlichen Gesetze, unter Respektierung der im Erkenntnisverfahren ergangenen Entscheidungen und der ihnen zu Grunde liegenden nationalen Wertungen (vgl. Schomburg/Hackner, a.a.O., vor § 48 IRG Rdn. 5, 9, 11) weitestmöglich eine die Resozialisierung des Verurteilten fördernde heimatnahe Vollstreckung (vgl. Schomburg/Hackner, a.a.O., vor Art. 1 ÜberstÜbk Rdn. 5) zu ermöglichen; diesem Anliegen würde entgegengewirkt, wenn Urteilsstaaten durch die Besorgnis einer gleichsam inhaltlichen Korrektur der Erkenntnisse von der Bewilligung der Überstellung abgehalten würden.

Hinzu kommt, dass § 57 Abs. 2 S. 2 IRG die entsprechende Geltung der Vorschriften des Strafgesetzbuches anordnet, also für die Reststrafen-aussetzung ausländische mit inländischen Urteilen gleichstellt. Für inländische Urteile gilt, dass bei der Prüfung besonderer Umstände im Sinne der §§ 56 Abs. 2, 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB die Höhe der im Erkenntnisverfahren festgesetzten Strafe als schuldangemessen hinzunehmen ist (vgl. BGHR StGB § 56 Abs. 2 Gesamtwürdigung, unvollständige 1).

bbb) Der letztgenannte Gesichtspunkt stimmt damit überein, dass eine Differenz zwischen ausländischem Strafausspruch und fiktiver inländischer Straferwartung begrifflich nicht unter die in § 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB als für die Prüfung besonderer Umstände maßgeblich normierten Merkmale der Tatumstände, der Täterpersönlichkeit und der Entwicklung während des Strafvollzuges fassbar ist. Die Entwicklung eines Verurteilten während des Vollzuges kann durch die Dauer der subjektiv in der Vollstreckung erlebten Freiheitsentziehung mitbestimmt sein, nicht aber durch den objektiv wertenden Vergleich zwischen ausländischem Strafausspruch und fiktiver inländischer Straferwartung.

Der objektive Vergleich von ausländischem Strafausspruch und inländischer Straferwartung kann allenfalls auf der gesonderten Ebene der Ermessensausübung (siehe oben lit. aa)) Bedeutung erlangen. Im Rahmen des nach § 57 Abs. 2 StGB eingeräumten Ermessens sind nach überwiegender Auffassung Gesichtspunkte der Generalprävention bzw. der Verteidigung der Rechtsordnung zu berücksichtigen (vgl. BGHR StGB § 57 Abs. 2 Versagung 1; HansOLG Hamburg in StV 1990, 414; OLG Karlsruhe in MDR 1988, 879; Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl., § 57 Rdn. 20; einschränkend OLG Düsseldorf in StV 1989, 213). Ob generalpräventiv oder zur Verteidigung der Rechtsordnung (zu den Begriffen vgl. Fischer, StGB, 57. Aufl., § 56 Rdn. 14 m.w.N.) die weitere Vollstreckung geboten ist, bestimmt sich – da hier gemäß § 57 Abs. 2 IRG dem inländischen Vollstreckungsverfahren zugeordnet – insbesondere nach dem Vertrauen der inländischen Bevölkerung in die Unverbrüch-lichkeit des Rechts und nach der Abschreckung von Tätern, die in Versuchung sein könnten, im Anwendungsbereich des deutschen Strafgesetzbuches ähnliche Taten zu begehen. Damit kommt in Betracht, für die Bestimmung des erforderlichen Umfanges weiterer Vollstreckung inländische Strafzumessungsmaßstäbe mit zu berücksichtigen (zur prognostischen Mitberücksichtigung der Sicherheitsinteressen auch des Urteilsstaates vgl. Groß in MünchKommStGB, § 57 Rdn. 47).

gg) Der angefochtene Beschluss ist durch Ermessensnichtgebrauch geprägt. Die Entscheidungsgründe lassen schon nicht erkennen, dass der Strafvollstreckungskammer das nach § 57 Abs. 2 StGB eingeräumte Ermessen überhaupt bewusst war. Vielmehr beschränkt sich die Begründung der Aussetzung darauf, eine positive Legalprognose und besondere Umstände in der Gesamtwürdigung von Tat, Persönlichkeit der Verurteilten und Entwicklung der Verurteilten „im“ Strafvollzug anzugeben. Die dritte Prüfungsstufe der Ermessensausübung (siehe oben lit. aa)) bleibt unerwähnt. Eine Erörterung ist auch nicht ausnahmsweise entbehrlich (vgl. allg. Senat in JR 1999, 385, 387); es versteht sich hier nicht von selbst, die Vollstreckung auszusetzen.

Bei Ermessensfehlern der gerichtlichen Vorinstanz (anders als bei solchen einer Justizbehörde, z.B. im Verfahren nach §§ 23, 28 Abs. 3 EGGVG oder §§ 455 Abs. 3 u. 4, 458 Abs. 2 StPO) übt das Beschwerdegericht grundsätzlich im Wege eigener Sachentscheidung gemäß § 309 Abs. 2 StPO eigenes Ermessen aus (h.M., vgl. HansOLG Hamburg in MDR 1970, 255; Plöd in KMR, StPO, § 309 Rdn. 6 m.w.N.). Nur wegen des Gewichts vollständiger Ermessensunterschreitung in Verbindung mit den aufgezeigten weiteren gewichtigen Mängeln ist vorliegend eine eigene abschließende Sachentscheidung des Senats versagt.

III.

Die Kostenentscheidung entspricht § 465 Abs. 1 StPO. Die Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 S. 1 GKG sind trotz der zur ausnahmsweisen Zurückverweisung führenden gewichtigen Fehler nicht erfüllt.