LG Hamburg, Teilurteil vom 03.02.2012 - 317 O 181/11
Fundstelle
openJur 2012, 35682
  • Rkr:
  • AmtlSlg:
  • PM:
Baurecht Zivilrecht
§ 315 BGB; §§ 301, 303 ZPO; § 6 Nr. 2 VOB B
Tenor

Der Klagantrag zu 1) – nebst Hilfsantra?gen – und der Klagantrag zu 3) werden als unzula?ssig abgewiesen.

Es wird festgestellt, dass der Klagantrag zu 2) zula?ssig ist. Die Kostenentscheidung bleibt dem Erdurteil vorbehalten.

Tatbestand

Die Parteien sind verbunden durch einen Bauvertrag über den Bau der E...philharmonie in H. nach Entwürfen der Architekten H. & de M.. Vorliegend streiten die Parteien über den geschuldeten Fertigstellungszeitpunkt.

Im Vergabeverfahren der FHH erfolgten Angebote durch die Bietergemeinschaft C. L. und Immobilien AG/H. C. AG, seinerzeit als IQ2 bezeichnet. Nach der Beurkundung eines Vertragspakets trat die FHH als Auftraggeberin aus und die Klägerin an ihrer Stelle in den Vertrag ein.

Am 1.3.2007 wurde zunächst ein Rahmenvertrag geschlossen (Anl. K1), wonach die Klägerin mit der von der Bietergemeinschaft eingesetzten Objektgesellschaft, der hiesigen Beklagten, einen Leistungsvertrag über den Bau abschließen sollte (zudem über Teile der Planung und der Finanzierung, ferner die Funktionsgewährung und das Gebäudemanagement). Die Komplementärin der Klägerin (= ReGe) übernahm die Bauherrenaufgaben.

Die Parteien schlossen am 1.3.2007 u.a. einen Bauvertrag über die Errichtung der E...philharmonie H. (= Leistungsvertrag; Auszug Anl. K2). Die Beklagte schloss mit der Nebenintervenientin am 18.12.2006 einen Generalunternehmervertrag.

§ 9 des Leistungsvertrages enthält Vereinbarungen zu den Vertragsterminen und Regelungen zu einer möglichen Verlängerung der Vertragsfrist; hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlage K2 Bezug genommen. In einer ersten Nachtragsvereinbarung vom 30.3.2007 wurden die Termine neu festgelegt.

Die Beklagte machte in der Folgezeit eine Vielzahl von Behinderungen geltend und erhob umfangreiche Nachtragsforderungen (Projektänderungsmeldungen = PÄMs); nach einem damaligen Arbeitsterminplan der Beklagten sollte sich die Bauzeit um 10,5 Monate verlängern. Ab Ende Mai 2008 wurden zwischen den Parteien intensive Verhandlungen zu einer einvernehmlichen Lösung geführt. Parallel erfolgten Verhandlungen mit dem Generalplaner. Am 26.11.2008 stellten sich die Forderungen der Beklagten wie folgt dar: Es lagen 149 Nachtragforderungen mit einem Volumen von insgesamt 40,7 Mio. € vor, die Beklagte verlangte eine Budgeterhöhung von 20 Mio. €; sie machte zudem Mehrkosten von 68,4 Mio. € sowie zusätzliche Kosten von 141,3 Mio. € geltend und machte eine Bauzeitverlängerung um 35 Monate geltend.

Am 26.11.2008 schlossen die Parteien einen Nachtrag 4 (Auszug Anl. K6), in dem u.a. eine zusätzliche Vergütung von € 137 Mio. vereinbart und neue Termine festgelegt wurden. Als Vertragsfrist für die Gesamtübergabe war danach der 30.11.2001 vorgesehen.

Nachfolgend entstand ein Streit über die von der Klägerin verlangte Vorlage von Ausführungs- und Planungsterminplänen. Vereinbarte Zwischentermine wurden überschritten. Die Klägerin erhob schließlich Klage vor der Kammer; die Beklagte wurde mit Urteil vom

17.12.2010 (Az. 317 O 95/10) zur Vorlage eines Detail-Terminplans verurteilt und es wurde festgestellt, dass sie der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen hat, die durch die Nichtvorlage entstehen. Nachdem die Beklagte Pläne vorgelegt hatte, ist der Rechtsstreit insoweit in der Berufungsinstanz für erledigt erklärt worden; im Übrigen hat die Beklagte ihre Berufung zurückgenommen.

Im fortgeschriebenen Terminplan vom 9.6.2011 nannte die Beklagte den 15.4.2014 als Gesamtfertigstellungstermin. Zuletzt legte die Beklagte mit Schreiben vom 22.12.2011 (Anl. K31) eine Terminplanfortschreibung vor, die den 24.11.2014 als Fertigstellungstermin ausweist.

Hinsichtlich der vereinbarten Zwischenfristen sprach die Klägerin Mahnungen aus. Sie räumte der Beklagten für die Gesamtübergabe eine Frist bis zum 28.2.2012 ein. Die Beklagte vertrat mit Schreiben vom 23.6.2011 (Anl. K27) die Auffassung, dass sie sich nicht im Verzug befinde und ihr ein Anspruch auf Verlängerung der Vertragstermine zustehe, der mindestens den 15.4.2014 erreiche.

Die Klägerin ist der Auffassung, sie habe ein rechtliches Interesse an der Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihre Leistungen bis spätestens am 28.2.2012 erbracht zu haben. Dies ergebe sich insbesondere darauf, dass die Beklagte sich mehrfach eines Anspruchs auf eine deutlich weitergehende Verlängerung der Fertigstellungsfrist berühmt habe. Sie könne ihren Anspruch auf fristgerechte Fertigstellung sonst nicht durchsetzen und würde auf spätere Sekundäransprüche verwiesen. Die Beklagte werde zudem Fakten schaffen, die eine fristgerechte Fertigstellung ausschließen, und später ließen die die maßgeblichen Fakten nicht mehr hinreichend rekonstruieren. Den Terminplanfortschreibungen ließen sich Bauablaufstörungen und deren Auswirkungen nicht entnehmen. Es bestehe ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis als Grundlage einer Feststellungsklage.

Die Beklagte habe keinen Anspruch auf Verlängerung der Vertragstermine, und zwar nicht nur keinen Anspruch im Rechtssinne, sondern auch keinen Anspruch im baubetrieblichen Sinne. Die Beklagte habe schon das vereinbarte Prozedere nicht eingehalten und habe die Notwendigkeit einer Verschiebung von Vertragsfristen weder angezeigt noch begründet und nachgewiesen.

Weiter könne sie Schadensersatzpflichten der Beklagten zum Gegenstand einer Feststellungsklage machen. Die Beklagte befinde sich mit Zwischenterminen im Verzug und werde auch den verlängerten Fertigstellungstermin nicht einhalten. Die sich daraus ergebende Schadensersatzverpflichtung sei als gegenwärtiges Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO anzusehen. Mit einer Fertigstellung zum vereinbarten Zeitpunkt sei nach den Äußerungen der Beklagten sicher nicht zu rechnen. Ihr würden erhebliche Schäden entstehen, weil sie die Pachtsache nicht rechtzeitig überlassen könne, den Konzertbetrieb nicht aufnehmen könne und ihre Organisation zur Abwicklung des Projekts aufrecht erhalten müsse.

Der Klagantrag zu 3) sei jedenfalls als Zwischenfeststellungsantrag zulässig. Im Übrigen betreffe dieser keine Vorfrage, sondern den Inhalt der Primärleistungspflicht. Aufgrund der abweichenden Rechtsauffassung der Beklagten bestehe eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit, die durch ein Feststellungsurteil beseitigt werden könnte, in dem der Fertigstellungstermin festgelegt werden.

Die Klägerin ist schließlich der Auffassung, die im schriftlichen Verfahren gestellten Anträge seien als Klagerweiterung zulässig und ohnehin sachdienlich. Ihre Zustimmung zum schriftlichen Verfahren erstrecke sich nicht auf die in der mündlichen Verhandlung noch nicht erörterten Hilfsanträge. Jedenfalls aber könne sie eine möglicherweise erteilte Zustimmung gemäß § 128 Abs. 2 ZPO widerrufen, wenn sich die Prozesslage geändert hat, was bei der Annahme einer unzulässigen Klagänderung der Fall sei. Bei einer möglichen Unzulässigkeit der Anträge 2) und 3) müsse die mündliche Verhandlung wiedereröffnet werden.

Die Klägerin hatte ursprünglich folgenden Antrag angekündigt:

festzustellen, dass der Beklagten kein über den 28.2.2012 hinausgehender Anspruch auf Verlängerung der Vertragsfrist zur Gesamtfertigstellung des Bauvorhabens E...philharmonie H. zusteht.

Die Kammer hat mit Beschluss vom 4.8.2011 gemäß § 280 Abs. 1 ZPO angeordnet, dass über die Zulässigkeit der Klage abgesondert verhandelt wird; sie hat dabei auf Bedenken gegen die Zulässigkeit des angekündigten Antrags hingewiesen. Die Klägerin hatte daraufhin folgende zusätzliche Anträge angekündigt:

hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, das Bauvorhaben E...philharmonie H. bis spätestens zum 28.2.2012 fertigzustellen;
weiter hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entsteht, dass das Bauvorhaben E...philharmonie H. erst nach dem 28.2.2012 fertiggestellt wird.

Die Klägerin beantragt nunmehr im schriftlichen Verfahren,

1. festzustellen, dass der Beklagten kein über den 28.2.2012 hinausgehender Anspruch auf Verlängerung der Vertragsfrist zur Gesamtfertigstellung des Bauvorhabens E...philharmonie H. zusteht,
hilfsweise
festzustellen, dass sich die Vertragsfrist zur Gesamtfertigstellung des Bauvorhabend E...philharmonie nicht über den 28.2.2010 hinaus verlängert hat;
lediglich äußerst hilfsweise
wird der Rechtsstreit hinsichtlich des vorstehenden Klagantrags zu 1) in der Hauptsache für erledigt erklärt;
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entsteht, dass das Bauvorhaben E...philharmonie H. erst nach dem 28.2.2012 fertiggestellt wird;
3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, das Bauvorhaben E...philharmonie bis spätestens zu 28.2.2012 fertigzustellen.

Die Beklagte und die Nebenintervenientin beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten und die Nebenintervenientin sind der Ansicht, dass die Klägerin selbst die Verantwortung für die entstandenen Verzögerungen trage. Insbesondere habe die Klägerin die Termine für die Vorlage von Plänen nicht eingehalten und es würden weiterhin Pläne fehlen; in verschiedenen Punkten bestehe aktuell eine fortwährende Behinderung. Es seien die Regelungen des BGB anzuwenden, denn die maßgeblichen Vertragsbestimmungen seien AGB-rechtlich unwirksam.

Die von der Klägerin gestellten Anträge seien unzulässig. Die Klägerin berücksichtige schon nicht, dass sie im Vertrag eine Zustimmungslösung gewählt habe, wonach sie sich vorbehält, eine angemessene Verschiebung der Vertragsfristen zuzubilligen. Die Klage ziele jedenfalls auf Vor-Vorfragen, die nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein könnten und es fehle an einem Feststellungsinteresse. Dies ergebe sich auch daraus, dass die Klägerin nicht erläutert, wie sie zu der selbst eingeräumten Fristverlängerung von drei Monaten gelange.

Sie – die Beklagte – habe sich auch nicht eines Anspruchs berühmt, sondern mache lediglich geltend, infolge von eingetretenen Behinderungen zur Fertigstellung der Leistungen einen entsprechend verlängerten Zeitraum zur Verfügung zu haben.

Das Rechtsverhältnis sei zudem allenfalls ein künftiges. Auch sei das erstrebte Feststellungsurteil nicht geeignet, eine Klärung des Sachverhalts herbeizuführen, zumal der von der Klägerin genannte Fertigstellungstermin unstreitig nicht mehr eingehalten werden könne. Das Verfahren führe zu einer Prozessverdoppelung, die gerade vermieden werden soll. Auch sei die Leistungsklage vorrangig.

Der auf Feststellung eine Schadensersatzpflicht gerichtete Antrag sei ebenso unzulässig, denn weder stehe bislang eine Rechtsverletzung fest, noch sei ein Schaden bereits eingetreten, noch würden weitere gerichtliche Streitigkeiten vermieden. Die Klägerin sei zudem dadurch abgesichert, dass sie Vergütungsansprüche zurückhalten könne. Die von ihr erstellten Pläne würden lediglich den derzeitigen Ist-Zustand darstellen; die Frage, ob die Beklagte sich zum 28.2.2012 Schuldnerverzug befindet, sei zum jetzigen Zeitpunkt schlechterdings nicht feststellbar. Die Entstehung von Sekundäransprüchen sei völlig offen.

Ergänzend wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Gründe

Die Kammer entscheidet gema?ß §301 ZPO durch Teilurteil, sowie die Klage endentscheidungsreif ist, na?mlich bezu?glich der unzula?ssigen Klagantra?ge zu 1) und zu 3). Hinsichtlich des entscheidungsreifen Zwischenstreits u?ber die Zula?ssigkeit des Klagantrags zu 2) ergeht ein Zwischenurteil gema?ß § 303 ZPO.

1. Der Klagantrag Nr. 1 erfu?llt nicht die Voraussetzung des § 256 Abs. 1 ZPO und ist daher unzula?ssig.

a) Das gilt zuna?chst fu?r den noch weiterverfolgten urspru?nglichen Klagantrag.

aa) Nur ein Rechtsverha?ltnis – oder aber einzelne Rechte oder Pflichten daraus – kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein (vgl. nur BGH, BGH, Urt. v. 19.4.2000, Az. XII ZR 332/97; Zo?ller-Greger, ZPO, 29. Aufl., § 256 Rdnr. 3, jeweils m.w.N.). Der vorliegende Antrag zielt aber schon nicht darauf.

Nach §6 Nr. 2 VOB/B tritt eine Verla?ngerung der Ausfu?hrungsfristen ein, sofern bestimmte Voraussetzungen vorliegen; dem Unternehmer steht mithin im Rechtssinne kein „Anspruch“ auf Fristverla?ngerung zu, sondern die Verla?ngerung tritt ipso jure ein. Es nicht ersichtlich, dass die Parteien diese Frage in § 9 Nr. 6 des Bauleistungsvertrages grundsa?tzlich anderes regeln wollten; auch wenn dort davon die Rede ist, dass die Kla?gerin der Beklagten im Falle von Behinderungen eine im Sinne von § 315 BGB angemessene Verla?ngerung zuzubilligen hat, bleibt es im Ergebnis dabei, dass auch dann im Streitfalle vom angerufenen Gericht zu kla?ren ist, welche Bauzeitverla?ngerung in Ansatz zu bringen ist.

Die Verla?ngerung der Ausfu?hrungsfrist kann als Vorfrage fu?r verschiedene Anspru?che der Bauvertragsparteien von Bedeutung sein (Verzugsschaden, Vertragsstrafe, Nachforderungen wegen Behinderung), ist jedoch in jedem Fall reine Vorfrage und eine gesonderte Kla?rung im Feststellungsprozess wu?rde zu einer Vermehrung der mo?glichen Prozesse fu?hren, indem erst u?ber die Vorfrage und spa?ter u?ber die einzelnen Anspru?che Klagen erhoben werden. Da insbesondere der Verzug nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein kann (vgl. BGH, Urt. v. 19.4.2000, Az. XII ZR 332/97), darf auch die Frage einer Bauzeitverla?ngerung nicht Gegenstand einer isolierten Feststellung sein. Diese ist noch weiter im Vorfeld mo?glicher Anspru?che angesiedelt ist („Vorvorfrage“), weil sie letztlich die Fa?lligkeit der Leistung betrifft, und ist daher erst recht als unzula?ssig zu beurteilen. Die Auffassung der Kla?gerin, die

Frage der Fa?lligkeit betreffe den Inhalt des Prima?rleistungsanspruchs und mu?sse daher Gegenstand einer Feststellungsklage sein ko?nnen, trifft nicht zu, denn damit wa?re die allgemein anerkannte Unzula?ssigkeit einer Klage zum – nachgelagerten – Verzug gegenstandslos.

Zwar erwa?hnt das Kammergericht im Urteil vom 28.1.2000 (IBR 2003, 67), dass im Falle der Klage eines Unternehmers auf eine verla?ngerte Ausfu?hrungsfrist die Feststellungsklage die richtige Klageart sei. Diese Argumentation betrifft jedoch ersichtlich zuna?chst die Abgrenzung zur Gestaltungs- oder Leistungsklage. Fu?r die Feststellungsklage verneint das KG sodann das Feststellungsinteresse, wa?hrend die Frage, ob die Klage u?berhaupt ein Rechtsverha?ltnis und nicht nur eine Vorfrage betrifft, u?berhaupt nicht angesprochen wird. Schon dies ist nach Auffassung der Kammer jedoch zu verneinen.

bb) Im U?brigen fehlt auch das Feststellungsinteresse. Die Kammer folgt insoweit der Auffassung des Kammergerichts im vorgenannten Urteil. Der BGH hat die dagegen erhobene Revision nicht angenommen (Beschluss v. 12.9.2002, Az. VII ZR 103/00).

Diese Entscheidung betrifft eine vergleichbare Sachlage: Zwar erhob im Fall des Kammergerichts der Unternehmer (hilfsweise) eine positive Feststellungsklage im Hinblick auf die seiner Ansicht nach verla?ngerte Bauzeit, nach Auffassung der Kammer besteht fu?r die Bewertung des Feststellungsinteresses jedoch kein Unterschied zum vorliegenden Fall, in dem die Kla?gerin als Auftraggeberin die negative Feststellung begehrt, dass sich die Bauzeit nicht verla?ngert hat.

Zum Feststellungsinteresse fu?hrt das Kammergericht aus:

Ein solches Feststellungsinteresse besteht, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Kla?gers eine gegenwa?rtige Gefahr der Unsicherheit dadurch droht, dass der Beklagte ein Recht des Kla?gers ernstlich bestreitet oder sich eines solchen gegen den Kla?ger beru?hmt und das zu erwartende Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (s. oben). Unabha?ngig von der Tatsache, dass den Kla?gerinnen zum Teil schon vorrangige und die Zula?ssigkeit der Feststellungsklage ausschließende effektivere Mo?glichkeiten zur Durchsetzung ihrer Rechte zur Verfu?gung stehen (s. oben), setzt ein Interesse an der alsbaldigen Feststellung weiter voraus, dass eine aktuelle Gefa?hrdung zu besorgen ist und daher schon jetzt ein Rechtsschutzbedu?rfnis fu?r die Kla?rung der Rechtslage besteht. Ein gegenwa?rtiges Feststellungsinteresse ist namentlich dann gegeben, wenn bei einem einheitlichen, in der Entwicklung begriffenen Rechtsverha?ltnis das Abwarten der Leistungsklage fu?r die einzelnen Anspru?che oder Anspruchsteile zu einer Vervielfa?ltigung der Prozesse fu?hren wu?rde oder ein solcher Prozess erst lange nach der Entstehung des Schadens durchgefu?hrt werden ko?nnte. Hierfu?r ist nichts ersichtlich oder vorgetragen. Wie den Kla?gerinnen damit geholfen sein sollte, schon jetzt isoliert einen Ausspruch u?ber die neue Fertigstellungsfrist zu erwirken, erschließt sich nicht. Die Feststellung einer etwaigen Verla?ngerung der Ausfu?hrungsfrist erfolgt daher richtigerweise als Entscheidung u?ber die entsprechende Vorfrage im Rahmen eines Rechtsstreits u?ber die daraus abgeleiteten Anspru?che, z. B. auf Schadensersatz wegen Verzuges oder Vertragsstrafe. Fu?r eine vorab ergehende isolierte Entscheidung besteht daher weder ein Bedu?rfnis noch eine Notwendigkeit. Ein solcher Rechtsstreit wu?rde zwar wa?hrend der Bauarbeiten beginnen, in aller Regel aber erst la?ngere Zeit nach ihrem Ende abgeschlossen sein. Er wu?rde die Bauarbeiten unno?tig belasten, ohne einen Folgestreit sicher verhindern zu ko?nnen.

Ebenso beurteilt die Kammer die Gegebenheiten im vorliegenden Rechtsstreit, denn laufende und absehbare neue Behinderungen lassen ein Sachurteil vor Abschluss der Arbeiten nahezu ausgeschlossen erscheinen.

Die Auffassung der Kla?gerin, ihr wu?rde mit einer Unzula?ssigkeit dieses Feststellungsantrags ein wirksamer Rechtsschutz verweigert und sie wu?rde insbesondere auf die Geltendmachung von Sekunda?ranspru?chen verwiesen, teilt die Kammer nicht. Zuna?chst einmal hat die Kla?gerin selbst davon abgesehen, die Fertigstellung des Baus bis zum vertraglich geschuldeten Termin im Wege einer Leistungsklage geltend zu machen. Der als Nr. 1 gestellte Antrag kann daher ohnehin schon nur der Vorbereitung von Sekunda?ranspru?chen dienen. Zudem bestreitet die Kla?gerin nicht, dass eine Fertigstellung der E...philharmonie bis zum 28.2.2012 tatsa?chlich unmo?glich ist, sodass sich die Frage nach Sekunda?ranspru?chen in jedem Falle stellt (und von der Kla?gerin mit dem Klagantrag Nr. 2 auch zum Prozessgegenstand gemacht wird). Soweit die Kla?gerin darauf abstellt, dass die Beklagte Fakten schaffen ko?nne und eine Aufkla?rung des Bauablaufs mit erheblichen Problemen verbunden sei, trifft das sicherlich zu, diese Probleme treffen jedoch zuna?chst einmal die Beklagte, die na?mlich ggfls. darlegen und beweisen muss, dass sie fu?r eine U?berschreitung des vertraglich vereinbarten Termins nicht die Verantwortung tra?gt.

cc) Die Klage ist auch nicht deswegen zula?ssig, weil die Beklagte sich eines Anspruchs im Rechtssinne beru?hmt ha?tte.

Zwar ist in dem Schreiben der Beklagten vom 23.6.2011 (Anl. K27) von einem „Anspruch auf Verla?ngerung der vereinbarten Vertragsfristen“ und in dem Schreiben vom (Anl. K32) von einem „Anspruch auf Anpassung der Termine“ die Rede, das ist jedoch lediglich dahin zu verstehen, dass die Beklagte die ihr nach dem Vertrag zustehenden Rechte in Anspruch nehmen wollte. Sie hat zudem im laufenden Prozess klargestellt, dass sie keinen Anspruch im Rechtssinne geltend mache. Umgekehrt hat die Kla?gerin klargestellt, dass ihr Feststellungantrag nicht nur auf einen Anspruch im Rechtssinne gerichtet sei, sondern auch einen Anspruch im baubetrieblichen Sinne umfassen soll. Es kann daher offen bleiben, ob eine Feststellungsklage in jedem Falle schon dann zula?ssig ist, wenn sich die Gegenseite zu Unrecht eines Anspruchs beru?hmt, und es dann nicht darauf ankommt, ob diese Auseinandersetzung bloße Elemente oder Vorfragen von Rechtsverha?ltnissen betrifft.

b) Der erste Hilfsantrag zielt ausdru?cklich auf den Fall, dass eine mo?gliche Baufristverla?ngerung ipso jure eintritt und kein dahingehender Anspruch der Beklagten besteht. Nach dem vorstehend Ausgefu?hrten betrifft dies jedoch eine Vorfrage, die nicht zula?ssiger Gegenstand einer Feststellungsklage sein kann.

c) Die a?ußerst hilfsweise erkla?rte Erledigungserkla?rung greift nicht, denn die zuvor gestellten Feststellungsantra?ge waren von Anfang an unzula?ssig.

2. Der Klagantrag Nr. 2 ist zula?ssig.

a) Mit der Stellung dieses Antrags ist keine Klaga?nderung verbunden, die – nach Widerspruch der Beklagten – als nicht sachdienlich zuru?ckzuweisen wa?re (§ 263 ZPO).

Die Kla?gerin hatte diesen Antrag auf den Hinweis der Kammer schon mit Schriftsatz vom 11.11.2011 angeku?ndigt, der umgehend zugestellt worden ist. Damit bestand bereits Rechtsha?ngigkeit. Die Beklagte und die Nebenintervenientin hatten gegen diese Erweiterung weder schriftsa?tzlich noch im Termin Bedenken erhoben.

Darin, dass die Kla?gerin diesen Antrag im nachfolgenden schriftlichen Verfahren nunmehr als weiteren Hauptantrag verfolgt, liegt allerdings eine Klaga?nderung. Dem von der Kla?gerin zitierten Beschluss des BGH vom 6.12.2006, Az. XII ZR 97/04, ist nicht zu entnehmen, dass es sich bei diesem Vorgehen um einen Fall des § 264 ZPO handelt, sondern der BGH lagt dar, dass darin eine Klaga?nderung liegt, die in der Revision nicht zula?ssig ist. Vorliegend diente jedoch die von der Kammer angeordnete abgesonderte Verhandlung u?ber die Zula?ssigkeit gerade auch dazu, der Kla?gerin Gelegenheit zu geben, als Reaktion auf den Hinweis der Kammer auf die Unzula?ssigkeit ihres urspru?nglichen Antrags ihren Antrag zu a?ndern bzw. weitere – zula?ssige – Antra?ge zu stellen. Die nunmehr geltend gemachte Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung der Beklagten ist von der Kammer daher als sachdienlich zu behandeln, denn der Prozessstoff bleibt unvera?ndert.

b) Bei der Schadensersatzverpflichtung handelt es sich auch um ein gegenwa?rtiges Rechtsverha?ltnis.

Nach der Rechtsprechung des BGH kommt als Gegenstand einer Feststellungsklage nur ein solches Rechtsverha?ltnis nicht in Betracht, das noch nicht besteht, oder erst in Zukunft unter Voraussetzungen, deren Eintritt noch vo?llig offen ist, entstehen kann. So hat der BGH einen auf Schadensersatz zielenden Feststellungsantrag im Zusammenhang mit Froschquaken aus einem Gartenteich als unzula?ssig behandelt, weil zuvor eine Ausnahmegenehmigung vorliegen und der Beklagte dagegen verstoßen mu?sste (Urt. v. 22.1.1992, Az. V ZR 82/91). Ebenso unzula?ssig war die Klage auf Feststellung der Erfolge nach einer noch lebenden Person (BGH, Urt. v. 16.5.1962, Az. IV ZR 215/61). Ebenfalls unzula?ssig war die Feststellungsklage eines Rentenversicherungstra?gers, bei dem der Beklagte nicht mehr versichert war, weil die Feststellung nur im Hinblick auf eine mo?gliche erneute Mitgliedschaft begehrt wurde (BGH, Urt. v. 13.3.2001, Az. VI ZR 290/00). Fu?r ein gegenwa?rtiges Rechtsverha?ltnis genu?gen jedoch Beziehungen zwischen den Parteien, die schon zu Zeit der Klagerhebung die Grundlage bestimmter Anspru?che bilden (vgl. BGH, Urt. v. 23.09.1987, Az. IVa ZR 59/86 m.w.N.); der Anspruch kann auch bedingt sein (BGH, Urt. v. 7.2.1986, Az. V ZR 201/84). Auch die Feststellung, dass ein zwischen den Parteien bestehendes Mietverha?ltnis zu einem bestimmten ku?nftigen Zeitpunkt endet, ist einer Feststellungsklage zuga?nglich (BGH, Urt. v. 13.1.2010, VIII ZR 351/08).

Vorliegend besteht zwischen den Parteien unstreitig ein Vertragsverha?ltnis, das als Grundlage fu?r den streitgegensta?ndlichen Verzugsschadensersatz in Betracht kommt. Dass der (behauptete) Verzugsbeginn in der Zukunft liegt, bedeutet nicht, dass kein gegenwa?rtiges Rechtsverha?ltnis Verfahrensgegenstand ist. Da gema?ß § 259 ZPO schon bei der Besorgnis der Nichterfu?llung auf ku?nftige Leistung geklagt werden kann, ist es konsequent, auch die Feststellung des Verzugsschadensersatzes zuzulassen, wenn der Schuldner – wie hier die Beklagte – angeku?ndigt, erst deutlich spa?ter als vertraglich vereinbart zu leisten.

c) Es wird von der Beklagten auch nicht in Zweifel gezogen, dass der Kla?gerin durch die Terminsu?berschreitung ein Schaden entstehen wird. Die Kla?gerin kann diesen bereits jetzt mit durch Feststellungsklage geltend machen, weil ihr nicht zuzumuten ist, den Schadenseintritt abzuwarten (vgl. BGH, Urt. v. 24.2.2010, Az. VII ZR 187/08, zitiert nach Juris). Die vereinbarte Vertragsstrafe steht dem nicht entgegen, weil ein ho?herer Schaden absehbar ist.

d) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es auch nicht Voraussetzung fu?r ein Feststellungsinteresse, dass die Kla?gerin im Einzelnen ausfu?hrt, aufgrund welcher Umsta?nde sie der Beklagten eine Verla?ngerung der Bauzeit um 3 Monate zubilligt. Vielmehr steht es der Kla?gerin offen, ihren Anspruch ohne weitere Erla?uterungen ohne Auswirkungen auf die Darlegungs- und Beweislast entsprechend zu beschra?nken. Es wird danach Sache der Beklagten sein, vorzutragen und zu belegen, dass die Voraussetzungen fu?r eine mehr als 3- monatige Terminsverlegung gegeben sind. Im U?brigen ist nicht erkennbar, warum diese Frage Bedeutung fu?r das Feststellungsinteresse haben sollte.

Das Feststellungsinteresse ist vielmehr zu bejahen, weil der zu erwartende Schaden derzeit lediglich nicht beziffert werden kann. Entgegen der Auffassung der Beklagte kann die Kla?gerin nicht darauf verwiesen werden, Teile der Vergu?tung zuru?ckzuhalten, denn sie hat ein offensichtliches Interesse an der rechtlichen Kla?rung der Schadensersatzverpflichtung und wu?rde sich mit der Geltendmachung von Zuru?ckbehaltungsrechten der Gefahr aussetzen, dass die Beklagte auf dieser – nach deren Auffassung unberechtigte – Maßnahme ihrerseits mit Mitteln reagiert, die den Bauablauf zusa?tzlich behindern.

3. Der als Nr. 3 gestellte Feststellungsantrag ist ebenfalls unzula?ssig.

Die Kla?gerin hat diesen zuletzt ausdru?cklich als Zwischenfeststellungsantrag bezeichnet und begehrt damit eine Entscheidung u?ber den geschuldeten Fertigstellungstermin als vorgreifliches Element eines Urteils u?ber Schadensersatzpflicht, die Gegenstand des Antrags Nr. 2 ist. Entgegen der Auffassung der Beklagten du?rfte ein Zwischenfeststellungsantrag auch zu einer Feststellungsklage und nicht nur im Rahmen einer Leistungsklage zula?ssig sein.

Auch die Zwischenfeststellung muss sich jedoch auf ein Rechtsverha?ltnis beziehen und darf nicht bloße Vorfragen oder Elemente des Rechtsverha?ltnisses betreffen. Der gestellte Antrag betrifft jedoch wie der Antrag Nr. 1 nur eine Vorfrage; auf die Ausfu?hrungen unter 1.a) aa) wird Bezug genommen.

4. Die Kostenentscheidung ist dem Schlussurteil vorzubehalten.