Die Berechtigung und Verpflichtung des Grundbuchamts, Nachweise im Hinblick auf § 1365 Abs. 1 BGB zu verlangen, besteht nur bei konkreten Anhaltspunkten für das Vorliegen der objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale des § 1365 Abs. 1 BGB im Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung.
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Beschwerdewert wird auf 100.000,00 € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
In den betroffenen Grundbüchern war bis zum 29.08.2010 1A, die Ehefrau des Antragstellers und Mutter des Beteiligten zu 2), als Eigentümerin eingetragen. Außerdem sind sie und der Antragsteller im Grundbuch von O1 Blatt ... als Eigentümer zu je ½ hinsichtlich des Grundstücks B-Straße ..., O2, eingetragen.
Zu UR-Nr. .../2006 (Bl. 51-57 d. A.) protokollierte der Notar C1, O2, am ...2006 einen Erbvertrag, durch den 1A den Beteiligten zu 2) zu ihrem alleinigen Erben einsetzte. Weiter erklärte 1A in der Urkunde, sie beabsichtige den in Blatt ..., ... und ... eingetragenen Grundbesitz schon zu Lebzeiten auf den Beteiligten zu 2) zu übertragen und erteilte diesem für den Fall, dass die vorgenannte, von ihr beabsichtigte Grundstücksübertragung nicht bis zum 30.Juni 2010 zu notariellem Protokoll erklärt sein sollte, dem Beteiligten zu 2) die aufschiebend bedingte Vollmacht,
"unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB den vorbezeichneten Grundbesitz zu notariellem Protokoll auf sich zu übertragen und aufzulassen. Mein Sohn ist insbesondere ermächtigt, über die Grundstücke zu seinen Gunsten unentgeltlich zu verfügen, hierzu den Grundstücksübertragungsvertrag einerseits stellvertretend für mich als Übergeberin und für sich als Übernehmer abzuschließen, die Auflassung zu erklären und alle zur Durchführung des Vertrages erforderlichen und zweckmäßigen Erklärungen und Bewilligungen abzugeben und entgegenzunehmen und alle hierfür erforderlichen Rechtshandlungen vorzunehmen.
Diese Vollmacht kann frühestens am 01.Juli 2010 ausgeübt werden, sie ist von da an allerdings unbefristet. Die Vollmacht ist unwiderruflich und gilt über meinen, der Erblasserin, Tod hinaus. Sie endet allerdings mit dem Tod des Bevollmächtigten."
Den Wert dieser Verhandlung gaben die Beteiligten entsprechend dem Reinvermögen der Übergeberin mit 1.200.000,00 € an.
Unter Verwendung dieser Vollmacht beurkundete der gleiche Notar am ...2010 zu seiner UR-Nr. .../2010 einen Grundstücksübertragungsvertrag mit Auflassung, durch den der in den Grundbuchblättern ... und ... eingetragene Grundbesitz auf den Beteiligten zu 2) als Alleinberechtigten übertragen und unter § 7 der Urkunde insoweit die Auflassung erklärt wurde. Unter der Überschrift "Ehegattenzustimmung" erklärte der Beteiligte zu 2), dass die Übergeberin mit ihrem Ehemann im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebe. Nach Belehrung des Notars, dass der vorliegende Vertrag insoweit nach § 1365 BGB einwilligungsbedürftig sein könnte, erklärte der Beteiligte zu 2), dass nach seiner Auffassung und der Auffassung seiner Mutter, der Vertretenen, es keiner Zustimmung ihres Ehegatten gemäß § 1365 BGB bedürfe. Der Verkehrswert des Übertragungsgegenstandes wird in § 10 der Urkunde mit 1.000.000,00 € angegeben.
In einem am 17.06.2010 beim Grundbuchamt eingegangenen Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten hat der Antragsteller geltend gemacht, die Übertragung des betroffenen Grundbesitzes bedürfe seiner Zustimmung gemäß § 1365 BGB. Da der Wert des übertragenen Grundbesitzes mit ca. 2.500.000,00 € bis 4.000.000,00 € zu beziffern sei, das Restvermögen von 1A sich aber nur auf 235.000,00 € bzw. 260.000,00 € belaufe, verblieben ihr nur 8,5923 % bzw. 9,40 % des Gesamtvermögens vor der Übertragung. Nach der Rechtsprechung des BGH handele es sich auch bei einem Rechtsgeschäft über einzelne Vermögensgegenstände bei einem Restvermögen von weniger als 10 % um ein gemäß § 1365 BGB zustimmungsbedürftiges Rechtsgeschäft. Von einer positiven Kenntnis der maßgeblichen Umstände sei bei dem Beteiligten zu 2) als dem gemeinsamen Sohn der Eheleute 1A und 2A auszugehen.
Mit am 06.08.2010 beim Grundbuchamt eingegangenem Schriftsatz hat der Urkundsnotar die erste Ausfertigung der UR-Nr. .../2010 vom ...2010 eingereicht und die Eigentumsumschreibung auf den Beteiligten zu 2) beantragt.
Mit Verfügung vom 17.08.2010 hat die Rechtspflegerin beim Grundbuchamt den Schriftsatz vom 17.06.2010 dem Urkundsnotar zur Kenntnis und Stellungnahme zugeleitet und auf § 1365 BGB hingewiesen. Dieser hat unter dem 19.08.2010 angegeben, der Beteiligte zu 2) habe ihm nach Rücksprache mit der Übergeberin mitgeteilt, dass nach ihren Erkenntnissen § 1365 BGB hier nicht zur Anwendung komme, was ihm plausibel dargelegt und entsprechend in der Urkunde aufgenommen worden sei.
Am 30.08.2010 ist die Eigentumsumschreibung in den betroffenen Grundbuchblättern vollzogen worden.
Dagegen hat der Antragsteller unter dem 06.09.2010 Beschwerde eingelegt und geltend gemacht, es lägen die Voraussetzungen für eine Löschung, zumindest die Eintragung eines Amtswiderspruchs gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO vor.
Die in der Urkunde UR-Nr. .../2006 des Notars C1 vom ...2006 von 1A vorgenommene Übertragung des Grundbesitzes in Blatt ..., ... und ... sei gemäß § 1365 BGB zustimmungspflichtig, da davon nahezu ihr gesamtes Vermögen umfasst sei.
Hinsichtlich des in Blatt ... und Blatt ... eingetragenen Grundbesitzes belaufe sich der Bodenwert auf 1.870.000,00 € bei geschätzten 550,00 €/qm. Ausgehend von 150.000,00 € jährlichen Mieteinnahmen sei unter Berücksichtigung eines Faktors von 24 ein Ertragswert von 3.600.000,00 € anzunehmen. Der Wert des hälftigen Miteigentumsanteils an dem in Blatt ... eingetragenen Grundbesitz belaufe sich auf 135.000,00 €, so dass der Wert des am ...2006 übertragenen Grundbesitzes mindestens 3.135.000,00 € betrage. Die weiteren Vermögenswerte in Form von Wertpapieren und Kontovermögen seien mit höchstens 250.000,00 € anzusetzen, sodass sich das Gesamtvermögen von 1A am ...2006 auf 3.385.000,00 € addiere. Da das verbliebene Restvermögen von ca. 250.000,00 € nur 7,3855 % ausgemacht habe, nach der Rechtsprechung des BGH bei großen Vermögen aber mindestens 10 % verbleiben müsse, betreffe die Grundbesitzübertragung vorliegend das wesentliche Vermögen der Übertragenden im Sinn des § 1365 BGB.
Weiter hat der Antragsteller vorgetragen, dass der Beteiligte zu 2) als einziges Kind vollumfänglich über die Vermögensverhältnisse seiner Mutter informiert gewesen sei, Entsprechendes ergäbe sich auch aus dem Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 05.08.2010 (Bl. 61ff. d. A.) sowie daraus, dass der Vertragsschluss auf seine Anregung hin erfolgt sei.
Eine Gesetzesverletzung des Grundbuchamts liege vor, da die Eigentumsumschreibung auf den Beteiligten zu 2) von der Zustimmung des Antragstellers hätte abhängig gemacht werden müssen. Auf Grund der mit Schriftsatz vom 17.06.2010 dem Grundbuchamt zur Kenntnis gebrachten Tatsachen habe das Grundbuchamt keine Ermittlungen anstellen müssen. Für den maßgeblichen Zeitpunkt des ...2006 stehe die in der Urkunde vom ...2010 enthaltene Erklärung zu § 1365 BGB auch nicht entgegen. Bei dieser Protokollierung sei der Beteiligte zu 2) auch nicht wirksam bevollmächtigt gewesen, da bereits die Urkunde vom ...2010 der Zustimmung des Antragstellers bedurfte habe.
Der Beteiligte zu 2) ist dem Vortrag des Antragstellers im Schriftsatz vom 17.06.2010 und der Beschwerde vom 06.09.2010 durch Schreiben vom 14.07.2010 und 10.09.2010 (Bl. 98 ff. d. A.) entgegengetreten.
Nachdem der Senat mit Beschluss vom 23.09.2010 - Az. 20 W 375/10 - die Nichtabhilfeverfügung der Grundbuchrechtspflegerin aufgehoben und die Sache an das Amtsgericht - Grundbuchamt - zurückgegeben hatte, ist am 14.10.2010 eine Zwischenverfügung ergangen, in dem die Rücknahme des Antrags auf Eintragung eines Amtswiderspruchs aufgegeben worden ist (Bl. 120 d. A.). Diese Zwischenverfügung hat der Senat auf die Beschwerde des Antragstellers vom 17.11.2010 mit Beschluss vom 14.12.2010 - 20 W 514/10 - bereits aus formellen Gründen aufgehoben.
Mit Beschluss vom 24.03.2011 (Bl. 151 d. A.) hat die Grundbuchrechtspflegerin " den Antrag des Rechtsanwalts D1 vom 06.09.2010 auf Eintragung eines Amtswiderspruchs" mit der Begründung zurückgewiesen, da 1A bei der Übertragung des betroffenen Grundbesitzes nicht über das gesamte Vermögen verfügt habe, sei die Zustimmung des Antragstellers zur Wirksamkeit des Übergabevertrages nicht erforderlich. Eine Rückfrage bei dem beurkundenden Notar habe ergeben, dass dieser dies bei der Beurkundung überprüft habe und zu dem Ergebnis gekommen sei, dass kein Fall des § 1365 BGB vorliege. Also sei das Grundbuch nicht in Folge der Verletzung einer Gesetzesvorschrift unrichtig geworden und der Antrag auf Eintragung eines Amtswiderspruchs zurückzuweisen.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Antragstellers vom 11.04.2011, mit der der in dem Beschwerdeschriftsatz vom 06.09.2010 gehaltene Vortrag wiederholt wird.
Mit Beschluss vom 14.06.2011 hat die Grundbuchrechtspflegerin der Beschwerde "des Rechtsanwalts D1" vom 11.04.2011 nicht abgeholfen und ausgeführt, das Grundbuchamt sei nicht verpflichtet, eigene Ermittlungen anzustellen und nur berechtigt, den Nachweis weiteren Vermögens oder der Zustimmung des anderen Ehegatten durch Zwischenverfügung zu verlangen, wenn sich im Zeitpunkt der Eintragung aus den Eintragungsunterlagen oder sonstigen bekannten Umständen konkrete Anhaltspunkte dafür ergäben, dass die Tatbestandsvoraussetzungen des Veräußerungsverbots gegeben seien. Dies sei aber wegen der Stellungnahme des Urkundsnotars mit Schreiben vom 19.08.2010 und im Hinblick auf das verbleibende Eigentum an dem hälftigen Eigentum an dem Grundstück B-Straße ... nicht der Fall. Da für die Bevollmächtigung § 1365 BGB nicht gelte und die Vollmacht des Beteiligten zu 2) in grundbuchmäßiger Form und unwiderrufen vorgelegen habe, seien die Voraussetzungen für die Eintragung eines Amtswiderspruchs nicht gegeben.
Die Beschwerde ist zulässig (§§ 71 Abs. 1, 73 GBO). Entgegen der Formulierung in den Beschlüssen vom 24.03.2011 und 14.06.2011 ist Antragsteller und Beschwerdeführer der Beteiligte zu 1), wie im Beschwerdeschriftsatz vom 11.04.2011 auch ausdrücklich angegeben wird, und nicht sein Verfahrensbevollmächtigter in eigenem Namen, da diesem weder eine Antragsbefugnis, noch eine Beschwerdebefugnis in eigenem Namen zustehen würde.
Die Beschwerde ist aber unbegründet, da die Voraussetzungen für die Eintragung eines Amtswiderspruchs gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO gegen die Eintragung des Beteiligten zu 2) als Eigentümer des betroffenen Grundbesitzes nicht vorliegen.
Voraussetzung für die Eintragung eines Amtswiderspruchs nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO ist, dass das Grundbuchamt unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften die Eintragung, gegen die sich der Widerspruch richten soll, vorgenommen hat und durch diese Eintragung das Grundbuch unrichtig geworden ist. Dabei muss die Gesetzesverletzung feststehen, die Grundbuchunrichtigkeit aber nur glaubhaft gemacht sein. Da der Zweck des Amtswiderspruchs in der Vermeidung von Amtshaftungsansprüchen durch gesetzeswidriges Handeln des Grundbuchamts liegt, muss es sich des Weiteren um eine Eintragung handeln, an welche sich gutgläubiger Erwerb anschließen kann (Demharter: GBO, 27. Aufl., § 53, Rdnr. 19, 20, 25; Schöner/Stöber: Grundbuchrecht, 14. Aufl., Rdnr. 394).
Da das Grundbuchamt im Rahmen der Überprüfung der Auflassung in der Urkunde vom ...2010 gemäß § 20 GBO auch die die Verfügungsbefugnis der Übergeberin zu überprüfen hatte und diese nach § 9 der Urkunde mit ihrem Ehemann im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebt, unterlag dem Grundbuchamt auch die Überprüfung einer Zustimmungsbedürftigkeit gemäß § 1365 Abs. 1 GBO. Die dingliche Einigung wäre unwirksam, wenn die Übergeberin bei der Verfügung über den betroffenen Grundbesitz damit ihr Vermögen nahezu ausgeschöpft hätte.
Auch trifft es zu, dass nach § 1365 Abs. 1 Satz 1 BGB ein im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebender Ehegatte sich nur mit Zustimmung des anderen Ehegatten zur Verfügung über sein Vermögen im Ganzen verpflichten kann und es allgemeiner Auffassung entspricht, dass zustimmungsbedürftig in diesem Sinne nicht nur Rechtsgeschäfte über die Veräußerung des Gesamtvermögens als solche sind, sondern auch Rechtsgeschäfte über einen einzelnen Vermögensgegenstand, wenn dieser das ganze oder nahezu ganze Vermögen ausmacht, wozu auch die wertausschöpfende Belastung eines einzelnen Vermögensgegenstandes zählt. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber sich in § 1364 BGB grundsätzlich für die Verfügungsfreiheit jedes Ehegatten über sein Vermögen entschieden hat, so dass es sich bei § 1365 Abs. 1 BGB um eine Ausnahmevorschrift handelt (BGHZ 35, 135 und 106, 253=Rechtspfleger 1989, 189).
Für das Grundbuchverfahren folgt hieraus, dass das Grundbuchamt grundsätzlich davon ausgehen kann, dass ein Gesamtvermögensgeschäft nicht vorliegt. Es entspricht deshalb allgemeiner Auffassung, der sich auch der Senat bereits mehrfach angeschlossen hat (vgl. Beschlüsse vom 28.05.1997- FamRZ 1998, 31 - sowie vom 25.07.2002 - 20 W 192/01 - dok. bei juris- und 09.09.2010 - 20 W 302/10 -), dass das Grundbuchamt nur dann berechtigt und verpflichtet ist, im Wege der Zwischenverfügung gemäß § 18 GBO den Nachweis der Zustimmung des anderen Ehegatten oder den Nachweis weiteren Vermögens zu verlangen, wenn sich im Zeitpunkt der Entscheidung über einen Antrag aus den Eintragungsunterlagen oder sonst bekannten bzw. nach der Lebenserfahrung naheliegenden Umständen konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Tatbestandsvoraussetzungen eines Veräußerungsverbots nach § 1365 Abs. 1 Satz 1 BGB gegeben sind (PfälzOLG Zweibrücken Rpfleger 2004, 38; Thüringer OLG Rpfleger 2001, 298; OLG München Rpfleger 2007, 259; Senat, Beschluss v. 24.11.2011 - 20 W 380/11 -; Schöner/Stöber: Grundbuchrecht, 14. Aufl., Rdnr. 394; Palandt/Brudermüller, BGB, 69. Aufl., § 1365 Rdnr. 28 m. w. N.). Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des BGH § 1365 BGB auch dann nicht anwendbar und bei größeren Vermögen nicht von einer Verfügung über das gesamte Vermögen auszugehen ist, wenn dem verfügenden Ehegatten 10 % verbleiben (BGH Rpfleger 1980, 423, 424 und Rpfleger 1991, 309; Schöner/Stöber: Grundbuchrecht, 14. Aufl., Rdnr. 3357). Hinzukommen müssen ferner konkrete Anhaltspunkte für die nach ganz herrschender Meinung in § 1365 BGB als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal enthaltene positive Kenntnis des Vertragspartners - hier also des Beteiligte zu 2) - davon, dass das betroffene Grundstück das ganze oder nahezu ganze Vermögen der Übergeberin darstellt bzw. von den Verhältnissen, aus denen sich dies ergibt (BGH Rpfleger 1989, 190; ThürOLG FamRZ 2010, 1733).
Der dafür maßgebliche Zeitpunkt war entgegen der Meinung des Antragstellers der Vertragsabschluss am ...2010 (BGHZ 106, 253 = Rechtspfleger 1989, 189; FamRZ 90, 970; Palandt/Brudermüller: BGB, 70. Aufl., § 1365, Rdnr. 10) und nicht die Protokollierung der Urkunde vom ...2006. Für die darin enthaltene erbvertragliche Einsetzung des Beteiligten zu 2) als Alleinerbe seiner Mutter bedurfte es schon deshalb keiner Genehmigung nach § 1365 Abs. 1 BGB, da diese Norm keine Einschränkung der Testierfreiheit zur Folge hat (BGHZ 40, 218, 224; Staudinger/Thiele: BGB, 2007, § 1365 Rdnr. 11; Koch in Münchener Kommentar zum BGB, § 1365, Rdnr. 39). Zwar sind durch § 1365 BGB in ihrer Rechtsmacht beschränkt auch Dritte, die an Stelle der Ehegatten handeln, sofern sie ihre Rechtsmacht von diesen ableiten. Demzufolge bedürfen Stellvertreter nach § 164 BGB und im Sinn des § 185 BGB Ermächtigte der Zustimmung, wenn sie ein Gesamtvermögensgeschäft wahrnehmen, die Erteilung der Vollmacht und die Ermächtigung als solche sind jedoch zustimmungsfrei (Staudinger/Thiele, a. a. O., Rdnr. 12; Koch, a. a. O., Rdnr. 49). Daher scheitert die Wirksamkeit der Auflassung in dem Vertrag vom ...2010 entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht daran, dass der Beteiligte zu 2) mangels Zustimmung des Antragstellers nicht wirksam bevollmächtigt worden wäre.
Konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 1365 Abs. 1 BGB lagen dem Grundbuchamt jedoch im Zeitpunkt der Entscheidung über die Eigentumsumschreibung auf den Beteiligten zu 2) nicht vor.
Bei Verfügung der Eintragung des Beteiligten zu 2) als Eigentümer am 30.08.2010 lag dem Grundbuchamt von Seiten des Antragstellervertreters lediglich der Schriftsatz vom 17.06.2010 samt Anlagen vor, in dem der Wert des übertragenen Vermögens mit ca. 2.500.000,00 € bis 4.000.000,00 € und derjenige des Restvermögens auf 235.000,00 € bis 260.000,00 € beziffert wurde, ohne dass eine näherer Substantiierung und Glaubhaftmachung durch Steuerunterlagen und/oder Gutachten erfolgt wäre. Die positive Kenntnis des Beteiligten zu 2) von den Umständen, aus denen sich ergeben soll, dass die Übertragung des betroffenen Grundbesitzes nahezu das gesamte Vermögen der Übergeberin betraf, wird in dem Schriftsatz vom 17.06.2010 lediglich aus seiner Stellung als dem einzigen Kind der Eheleute A und dem Schreiben vom 08.05.2010 hergeleitet. Ein genereller Erfahrungssatz dahingehend, dass Kinder über die Vermögenssituation ihrer Eltern informiert sind, besteht jedoch nicht (Oberlandesgericht Koblenz FamRZ 2008, 1078).
Auf den ihm von der Grundbuchrechtspflegerin zur Stellungnahme übersandten Schriftsatz vom 17.06.2010 hin hatte der Urkundsnotar mit Schreiben vom 19.08.2010 erklärt, ihm sei bei der Protokollierung vom ...2010 von dem Beteiligten zu 2) nach Rücksprache mit der Übergeberin plausibel dargelegt worden, dass § 1365 BGB hier nicht zur Anwendung komme. Auf dieser Tatsachengrundlage war die Grundbuchrechtspflegerin nicht verpflichtet, vor der Eigentumsumschreibung eine Zwischenverfügung zu erlassen und die Zustimmung des Antragstellers bzw. die Darlegung sowie Glaubhaftmachung der Vermögensverhältnisse im Einzelnen zu verlangen.
Darauf dass der Antragsteller dann im Beschwerdeverfahren seinen Vortrag weiter vertieft und Beweis durch Sachverständigengutachten und Auskunft des Steuerberaters angeboten hat - ohne der Aufforderung der Grundbuchrechtspflegerin zur Vorlage allerdings Folge zu leisten (vgl. Schriftsatz vom 21.04.2011, Bl. 174 d. A.) -, kommt es für die vorliegende Entscheidung nicht an. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. FGPrax 2003, 197) sind maßgeblich für die Beurteilung, ob eine Gesetzesverletzung des Grundbuchamts vorliegt, unbeschadet des § 74 GBO im Übrigen, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht die Gegebenheiten zur Zeit der Eintragung, gegen die ein Widerspruch eingetragen werden soll (so auch Meincke in Bauer/von Oefele: GBO, 2. Aufl., § 53, Rdnr. 65; Demharter, a. a. O., § 53, Rdnr. 23; Hügel/Holzer: GBO, 2. Aufl., § 53, Rdnr. 23).
Die Gerichtskosten seiner demnach erfolglosen Beschwerde hat der Antragsteller zu tragen, § 131 Abs. 1 Nr. 1 KostO.
Über die Erstattung außergerichtlicher Kosten des Beschwerdeverfahrens war nicht zu entscheiden, da der Beteiligte zu 2) zur Beschwerde des Antragstellers vom Senat nicht angehört worden ist.
Die Festsetzung des Geschäftswertes des Beschwerdeverfahrens ist nach §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 KostO erfolgt.
Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 78 Abs. 2 Nr. 1 und 2 GBO zuzulassen, da die hier entscheidungserhebliche Frage der Gesetzesverletzung durch das Grundbuchamt bei Prüfung der Zustimmungsbedürftigkeit gemäß § 1365 Abs. 1 GBO grundsätzliche Bedeutung hat und der Bundesgerichtshof diesen Aspekt - soweit hier ersichtlich - bisher noch nicht entschieden hat.