Hessisches LAG, Urteil vom 01.12.2011 - 11 Sa 155/11
Fundstelle
openJur 2012, 35450
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Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 07.12.2010 wird hinsichtlich des Antrags zu 3) als unzulässig verworfen, im übrigen zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Die Revision wird betreffend die Anträge zu 1) und 2) zugelassen, im übrigen nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten auch zweitinstanzlich über die Anwendbarkeit von begünstigenden Regelungen in einem freiwilligen Sozialplan auf den Kläger wegen der Pflicht zur Gleichbehandlung oder hilfsweise die Unwirksamkeit des Sozialplans.

Der Kläger ist am xx.xx.19xx geboren und seit November 1990 auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrags als Flugbegleiter bei der Beklagten beschäftigt.

Seit 1995 war er der sogenannten IK-Gruppe zugeordnet, also ausschließlich auf Langstreckenflügen auf zwei Flugzeugmustern eingesetzt.

Daneben gab es am Standort A noch die sogenannte gemischte Gruppe, in der die Flugbegleiter sowohl Lang- als auch Kurzstreckenflüge absolvierten. Eine Kont-Gruppe (nur Kontinentalflüge) war in A (anders als an anderen Standorten) nicht stationiert.

Seit 2009 hat die Beklagte im Bereich des fliegenden Personals Kabine eine neue Einsatzstruktur unter der Bezeichnung „we face the future“ eingeführt; diese sieht unter anderem das Auflösen der reinen Interkont-Gruppe zugunsten eines Gemischtfliegens für alle Flugbegleiter vor sowie die Schulung aller Flugbegleiter auf ein drittes Flugzeugmuster. Ziel der neuen Einsatzstruktur ist eine höhere Gerechtigkeit im Hinblick auf den Einsatz aller Mitarbeiter sowie die Optimierung der Einsatzplanung. Der Kläger ist inzwischen auf dem dritten Muster geschult und wird auch entsprechend eingesetzt.

Am 08.06.2009 hat die Beklagte mit der Gesamtvertretung für das fliegende Personal in Frankfurt einen freiwilligen Sozialplan abgeschlossen, wegen dessen Inhalts auf die Anlage K 1 zur Klageschrift Bezug genommen wird. Zum Zeitpunkt des Abschlusses wurden in A – wie im Termin vom 13.10.2011 unstreitig geworden ist - rund 8.000 Flugbegleiter beschäftigt, von denen rund 1350 unter die Regelung in Ziffer 2. des Sozialplans fielen, weitere cirka 450 unter die in Ziffer 3; in der damaligen Gemischtgruppe waren 3.900 Flugbegleiter tätig.

Der Kläger hat gemeint, er werde durch die Sozialplanregelung wegen seines Alters sowie unsachlicher Gruppenbildung unzulässig benachteiligt; als Folge der unwirksamen Regelung habe er Anspruch auf „Anpassung nach oben“.

Der Kläger hat - zusammengefasst - beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, ihm monatlich einen Zusatzrequest Kont entsprechend der Ziffer 2. des Sozialplans vom 08.06.2009 zu gewähren, 2. festzustellen, dass er nicht verpflichtet sei, mehr als 5 Einsatztage Kont im Quartal zu fliegen, 3. hilfsweise die Unwirksamkeit des Sozialplans festzustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Von einer wiederholenden Darstellung weiterer Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, der klägerischen Anträge sowie des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 II ArbGG abgesehen und auf den ausführlichen Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils (Blatt 81 ff der Akte) verwiesen.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat mit Urteil vom 07.12.2010 die Klage abgewiesen, weil der Antrag zu 3. bereits unzulässig sei, und im übrigen der Kläger keinen Anspruch auf Gleichbehandlung mit den von Ziffer 2. des Sozialplans erfassten Mitarbeitern habe, da Rechtsfolge einer rechtswidrigen Regelung jedenfalls deren Unwirksamkeit wäre, jedoch keine Anpassung nach oben in Form der Gewährung derselben Vergünstigungen an den Kläger erfolgen könne; wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe (Blatt 84 ff der Akte) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung.

Hinsichtlich der für die Zulässigkeit des Rechtsmittels erheblichen Daten wird auf die Sitzungsniederschrift vom 13.10.2011 (Blatt 167 der Akte) gleichermaßen verwiesen wie hinsichtlich der im Termin protokollierten Erklärungen.

Der Kläger ist anders als das Arbeitsgericht der Ansicht, auch der Klageantrag zu 3. sei zulässig, da sein eigener Rechtskreis von dem ihn benachteiligenden Sozialplan betroffen sei. Seine in der Berufungsbegründung vorgenommene Klageerweiterung mit dem Antrag zu 4. hält er für sachdienlich und zulässig.

Der Kläger meint insbesondere weiterhin, er könne die Vergünstigungen der Regelungen in Ziffer 2. des Sozialplans verlangen; nach höchstrichterlicher Rechtsprechung sei die durch Verstoß gegen die gesetzlichen beziehungsweise arbeitsrechtlichen Benachteiligungsverbote entstandene Lücke für die Vergangenheit grundsätzlich durch Gleichstellung mit den bevorzugten Arbeitnehmer zu schließen; im vorliegenden Fall könne nichts anderes gelten als bei den zum Entgeltrecht ergangenen Entscheidungen; andernfalls könnten die diskriminierenden Regelungen faktisch unbegrenzt weitergelebt werden, solange die Betriebsparteien – wie unstreitig hier – untätig blieben. Der Kläger bestreitet, dass die Betriebsparteien in Kenntnis der Unwirksamkeit der im Sozialplan geschaffenen Regelungen nicht allen Arbeitnehmer die dort vorgesehenen Vergünstigungen gewährt hätten, zumal nicht nur eine kleine Mitarbeitergruppe bevorzugt werde. Außerdem ist er der Auffassung, die Änderung durch die neue Einsatzstruktur bestehe im Wesentlichen in der Qualifizierung aller Mitarbeiter für ein weiteres Flugzeugmuster, weshalb die zusätzlichen Belastungen am Arbeitsplatz für alle Mitarbeiter im Wesentlichen gleich seien; bestritten werde, dass Mitarbeiter in einem bestimmten Lebensalter nach einer bestimmten Anzahl von Dienstjahren sich schwieriger an Kont-Flüge gewöhnten und daher ein erhöhtes Schutzbedürfnis hätten.

Wegen weiterer Einzelheiten seiner Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 04.04.2011 (Blatt 123 ff der Akte), ergänzt um den Schriftsatz vom 07.10.2011 (Blatt 162 ff der Akte) Bezug genommen.

Der Berufungskläger und Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 07.12.2010, Az. 12 Ca 4135/10, abzuändern und 1. die Beklagte zu verurteilen, ihm über einen bereits gewährten Haupt- und zwei Nebenrequests hinaus monatlich einen weiteren Zusatzrequest Kont entsprechend Ziffer 2. des Sozialplans zur Umsetzung der Kabinen-Einsatzstruktur „we face the future“ für das Fliegende Personal der B vom 08.06.2009 zu gewähren; 2. festzustellen, dass der Kläger entsprechend Ziffer 2. Satz 2 des Sozialplans vom 08.06.2009 nicht verpflichtet ist, mehr als 5 Einsatztage Kont im Quartal zu fliegen; 3. hilfsweise festzustellen, dass der Sozialplan vom 08.06.2009 rechtsunwirksam ist; 4. - klageerweiternd - festzustellen, dass der Kläger durch die Ziffern 2. und 3. des Sozialplans vom 08.06.2009 benachteiligt wird.

Die Berufungsbeklagte und Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidungsgründe für zutreffend und verteidigt das angefochtene Urteil. Die Beklagte meint insbesondere weiterhin, dass eine etwaige (Teil-) Unwirksamkeit der Ziffer 2. des Sozialplans im Hinblick auf den Regelungsgegenstand, die Freiwilligkeit der Leistungen außerhalb des Entgeltsrechts und den hypothetischen Parteiwillen keinen Anspruch auf Gleichbehandlung des Klägers zur Folge hätte; denn eine "Anpassung nach oben" wäre unzumutbar, weil mit zu hohen (finanziellen) Belastungen der Beklagten verbunden und schlicht für sämtliche Flugbegleiter nicht praktikabel.

Wegen der Einzelheiten ihrer Berufungserwiderung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 21.06.2011 (Blatt 152 ff der Akte) verwiesen.

Die nachfolgenden Entscheidungsgründe werden, soweit es geboten ist, auf das Berufungsvorbringen der Parteien im Einzelnen eingehen.

Gründe

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft und fristgerecht eingelegt (§§ 64 I, II, 66 I, 8 II ArbGG) sowie hinsichtlich der Klageanträge zu 1. und 2. auch formgerecht begründet worden (§§ 64 VI ArbGG, 519, 520 ZPO).

Jedoch ist die Berufung bereits unzulässig und deshalb zu verwerfen, soweit der Kläger seinen hilfsweisen Feststellungsantrag zu 3. weiterverfolgt; es fehlt nämlich zu den diesbezüglichen Entscheidungsgründen die erforderliche Begründung nach §§ 64 VI 1 ArbGG, 520 III ZPO.

Die Berufungsbegründung muss nämlich die Bezeichnung der Umstände enthalten, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt (§ 520 III Nr. 2 ZPO) und / oder die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Entscheidung gebieten (§ 520 III Nr. 3 ZPO). Zweck des gesetzlichen Begründungszwangs ist es, formale, bloß formelhafte, nicht auf den konkreten Streitfall bezogene Begründungen auszuschließen, um dadurch auf die Zusammenfassung und Beschränkung des Streitstoffs sowie die Beschleunigung des Verfahrens im zweiten Rechtszug hinzuwirken; mit Rücksicht auf § 9 ArbGG sind dabei besonders im Arbeitsgerichtsprozess hohe Anforderungen an den Inhalt der Berufungsbegründung zu stellen (Bundesarbeitsgericht, 11.3.98, AP Nr. 49 zu § 519 ZPO).

Die Berufungsbegründung muss daher auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein. Sie muss klar und konkret erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art sowie aus welchen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Es ist eine Auseinandersetzung mit den Argumenten des angefochtenen Urteils erforderlich (ständige höchstrichterliche Rechtsprechung, zum Beispiel des Bundesarbeitsgerichts, Urteil vom 17.01.2007, 7 AZR 20/06 dokumentiert in juris = DB 2007, 863; allgemeiner Ansicht, zum Beispiel Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, Arbeitsgerichtsgesetz, 4. A. 2002, § 64 RN 55 mit weiteren Nachweisen). Dabei muss die Rechtsmittelbegründung geeignet sein, das Urteil infrage zu stellen. Bei mehreren, nicht voneinander abhängigen Streitgegenständen – wie hier – muss für alle angegriffenen Teile eine konkrete Begründung gegeben werden (hierzu beispielsweise Thomas/Putzo, ZPO, 28. A. 2007, § 520 RN 25; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, Arbeitsgerichtsgesetz, 4. A. 2002, § 64 RN 55, 57; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. A. 2004, § 520 RN 37 ff, je mit weiteren Nachweisen).

Den vorstehenden Anforderungen wird die Berufungsbegründung des Klägers zu den die Unzulässigkeit des Klageantrags zu 3. behandelnden Entscheidungsgründen nicht gerecht. Der Kläger beschränkt sich auf den Vortrag, er wolle geklärt wissen, ob der im Antrag zu 3. genannte Sozialplan rechtsunwirksam ist, da sein eigener Rechtskreis von der Regelung unmittelbar betroffen sei. Er hat sich aber mit den diesbezüglichen tragenden Entscheidungsgründen (die die erkennende Kammer im übrigen auch in der Sache für richtig hält), dass und warum dem einzelnen Arbeitnehmer verwehrt ist, im Rahmen eines Urteilsverfahrens die Wirksamkeit einer Betriebsvereinbarung überprüfen zu lassen, überhaupt nicht auseinandergesetzt.

Auch der Hinweis des Klägers in der Berufungsbegründung, dieser Antrag wäre gegebenenfalls dahin auszulegen, dass er die Feststellung seiner Benachteiligung begehre, ändert nichts am Ergebnis. Zum einen ist die Rüge eines Verfahrensverstoßes in der ersten Instanz wegen § 68 ArbGG unerheblich. Zum anderen hat der Kläger im Berufungsverfahren einen diesbezüglichen Antrag unter Ziffer 4 klageerweiternd explizit gestellt.

Trotz gerichtlichen Hinweises im Termin am 13.10.2011 hat der Klägervertreter den Berufungsantrag aufrechterhalten.

Auch in den verbleibenden Punkten bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg.

Zu diesem Ergebnis gelangt das Berufungsgericht auf der Grundlage folgender, gemäß § 313 III ZPO zusammengefasster und im Hinblick auf die ausführliche Erörterung im Termin vom 13.10.2011 kurz gehaltener Erwägungen:

Was den Antrag zu 4. anbelangt, erachtet die Berufungskammer die hierdurch vorgenommene Klageerweiterung zwar gemäß §§ 533, 263, 267 ZPO bereits deshalb für zulässig, weil die Beklagte sich ohne Widerspruch eingelassen hat.

Jedoch ist dieser Feststellungsantrag nicht nach § 256 ZPO, auch nicht als Zwischenfeststellungsklage zulässig. So ist schon nicht nachvollziehbar dargelegt und somit unbestimmt, was der Kläger unter „benachteiligen“ versteht, welche Fakten ihn beim unveränderten Einsatz als Flugbegleiter wie bisher konkret (zusätzlich) belasten, sofern Ziffern 2. und 3. des Sozialplans auf ihn keine Anwendung finden; allein die Tatsache, dass 8000 Flugbegleiter des Standortes A – wie auch in all den Jahren zuvor – im Wege des Weisungsrechts der Beklagten (§ 106 GewO), aufgrund einer im Betrieb beachteten Regelungsabrede zu den sogenannten „Requests“ und aufgrund der gegebenen Umstände (wie unterschiedliche Flugrouten und -pläne sowie Zuordnung zu bestimmten Teams) voneinander abweichende Einsatzzeiten, -orte und –umstände haben, kann keine rechtlich erhebliche Ungleichbehandlung sein.

Zudem wird keine Feststellung eines Rechtsverhältnisses begehrt, sondern entweder nur die bloße Tatsache einer faktisch abweichenden Behandlung oder aber die Vorfrage eines Rechtsverhältnisses, wie der Kläger es jeweils konkret bereits in seinen Klageanträgen zu 1. und 2. zur Entscheidung stellt. Dabei fehlt zugleich das Rechtsschutzbedürfnis, weil die Feststellung einer Benachteiligung keine weiteren Folgen zeigen kann, als die mit der Hauptklage (Anträge 1. und 2.) begehrten, die Rechtsbeziehung der Parteien bereits erschöpfend mit der Entscheidung zu dieser klargestellt wird.

Im Übrigen folgt die Berufungskammer den Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichts zu den Klageanträgen zu 1. und 2. gemäß § 69 II ArbGG, stimmt ihnen zu und nimmt zur Vermeidung überflüssiger Wiederholungen vorab auf diese Bezug.

Die Berufungsbegründung gibt keine Veranlassung, das erstinstanzliche Urteil abzuändern, das nachvollziehbar sowie sorgfältig begründet ist und richtiger Weise einen Anspruch des Klägers auf Gleichbehandlung mit den Flugbegleitern, die unter Ziffer 2. des streitgegenständlichen Sozialplans fallen, nicht für gegeben erachtet, sondern lediglich zu den folgenden Ergänzungen.

Auch die Berufungskammer ist der Auffassung, dass ein Anspruch des Klägers auf Gleichbehandlung mit den Kollegen, die den Tatbestandsvoraussetzungen der Ziffer 2. des Sozialplans vom 08.06.2009 unterfallen, schon daran scheitert, dass selbst im Falle einer Unwirksamkeit dieser Bestimmung Rechtsfolge nicht eine „Angleichung nach oben“, also eine günstigere Behandlung auch des Klägers wäre. Eine solche "Anpassung nach oben" kann das Gericht nur entscheiden, wenn die Parteien der kollektivrechtlichen Regelung sie – deren hypothetischen Willen unterstellt – auch mit erweitertem Anwendungsbereich getroffen hätten, wenn sie die Gleichheitswidrigkeit der von ihnen vorgenommenen Gruppenbildung gekannt hätten (so schon Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28.05.1996, 3 AZR 752/95, DB 1997, 102 = dokumentiert in juris; ErfK / Preis, 8. A. 2008, § 611 BGB RN 608). Eine "Anpassung nach oben" ist keineswegs so zwingend, wie der Kläger meint, aus der bisherigen Rechtsprechung von Bundesarbeitsgericht und Europäischen Gerichtshof entnehmen zu können. Insbesondere handelt es sich im Fall des Klägers nicht um eine Ungleichbehandlung im Entgeltbereich (Spesen haben keinen Entgeltcharakter) und stellt er keine Ansprüche für die Vergangenheit. Für die Zukunft jedoch können aus nichtigen Bestimmungen die ungleichbehandelten Arbeitnehmergruppen gleichermaßen keine Rechte herleiten, lediglich für die Vergangenheit kann oftmals nur durch die Gewährung der entsprechenden, bisher vorenthaltenen und nun eingeklagten Leistungen auch an die diskriminierten Arbeitnehmer Gleichheit hergestellt werden (so auch Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 22.04.2009, 2 Sa 1689/08, dokumentiert in juris; ErfK / Schlachter, 11. A. 2011, § 7 AGG RN 6 mit weiteren Nachweisen; BAG, Urteil vom 27.07.2010, 1 AZR 874/98). Die vom Kläger zitierte Entscheidung des LAG Düsseldorf (15.02.2008, 9 Sa 955/07) betraf ebenfalls Zahlungsansprüche und ist vom Bundesarbeitsgericht als rechtsfehlerhaft aufgehoben und zurückverwiesen worden (Urteil vom 15.02.2011, 9 AZR 340/08; beide dokumentiert in juris).

Die Anträge des Klägers sind aber allein zukunftorientiert und außerhalb des Entgeltrechts angesiedelt; Ersatzansprüche wegen in der Vergangenheit behaupteter Rechtsverletzungen hat er nicht formuliert.

Zutreffend hat das Arbeitsgericht dargelegt (Seite 8 der Entscheidungsgründe), dass und warum es dem hypothetischen Willen der Betriebspartner nicht entsprochen haben würde, im Falle der Unwirksamkeit eine als vorübergehende Abmilderungsmaßnahme mit Ausnahmecharakter zur neuen Einsatzstruktur geschaffene Regelung für eine Gruppe als besonders schutzbedürftig erachteter Flugbegleiter für sämtliche Flugbegleiter anzuwenden, obwohl die Mehrzahl die tatbestandlichen Voraussetzungen des Sozialplans nicht erfüllen. Dass der Kläger auch nicht Teil einer vergleichsweise kleinen Arbeitnehmergruppe ist, ist seit dem Termin am 13.10.2011 unstreitig geworden; vielmehr sind nur 1350 Kollegen aus der früheren IK-Gruppe durch Ziffer 2. begünstigt was die Einsatzhäufigkeit und einen Zusatzrequest im Kontbereich anbelangt, somit 17 % von 8.000 Flugbegleitern, und maximal 450 Flugbegleiter hatten die Option der Ziffer 3. Ein Regel- /Ausnahmeverhältnis ist somit offensichtlich abhängig vom Lebensalter und den Dienstjahren beim Übergang zur neuen Einsatzstruktur gewollt; nicht aber haben die Betriebsparteien eine allgemeine Regel bezüglich zusätzlicher Requests und maximaler Einsatztage im Kontbereich schaffen wollen (vgl. zur Möglichkeit der "Anpassung nach unten" auch Bauer/Göpfert/Krieger, 3. A. 2011 AGG, § 7 RN 25 –31).

Bedenkt man darüber hinaus, dass der vorliegende Sozialplan ein freiwilliger ist (§ 88 BetrVG), für den die Regelungsbeschränkungen des § 112 BetrVG nicht gelten, durften die Betriebsparteien den arbeitgeberseitigen Interessen an der Bestimmung des Dotierungsrahmens freiwilliger Leistungen besonders Rechnung tragen; und dessen Freiheit in der Bestimmung des Rahmens freiwilliger Leistungen wäre besonders nachhaltig verletzt und würde zu unverhältnismäßig hohen weiteren finanziellen und organisatorischen Belastungen führen, wenn die Einsätze für alle 8.000 Flugbegleiter gleichermaßen nur eingeschränkt planbar wären. Nur solange lediglich einzelne Arbeitnehmer benachteiligt worden sind und hierdurch verursachte Mehrbelastungen des Arbeitgebers nicht ins Gewicht fallen – was bei einer Erhöhung des Anwendungsbereichs um rund 80 % nicht der Fall ist – kann die Vergünstigung allen Benachteiligten zugesprochen werden (vgl. zur freiwilligen Sozialplanleistung und Gleichbehandlung zum Beispiel Bundesarbeitsgericht, Urteile vom 13.02.2002, 5 AZR 713/00, RN 17 und 18.05.2010, 1 AZR 187/09, RN 22, beide dokumentiert in juris).

Die erkennende Kammer ist zudem der Ansicht, dass der Kläger nicht rechtswidrig ungleich behandelt wird.

Zunächst wird daran erinnert, dass nach ständiger und auch von der erkennenden Kammer für richtig erachteter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die vom Europäischen Gerichtshof geteilt wird, die Sozialpartner auf nationaler Ebene einen weiten Ermessensspielraum haben, ob und welche Maßnahmen sie im Bereich der Arbeits-und Sozialpolitik verfolgen, sie bei der Ausgestaltung von Sozialplänen erhebliche Gestaltungsspielräume haben (zum Beispiel Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12.04.2011, 1 AZR 743/09 mit weiteren Nachweisen, dokumentiert in juris). Dazu gehört auch die Möglichkeit, zur Herstellung von Rechtssicherheit und Praktikabilität eine Stichtagsregelung zu schaffen oder sonst zu typisieren und pauschalieren (Bundesarbeitsgericht, Urteile vom 12.04.2011, 1 AZR 505/09 und 15.02.2011, 9 AZR 340/08, beide dokumentiert in juris). Zugleich wird bei nach Alter und Betriebszugehörigkeit differenzierenden Regelungen immer wieder betont, dass die physische Belastbarkeit der Arbeitnehmer mit zunehmendem Alter abnimmt (aktuell Bundesarbeitsgericht 13.10.2009, 9 AZR 722/08 mit weiteren Nachweisen, Europäischer Gerichtshof, 13.09.2011, C-447/09 RN 67; beide dokumentiert in juris); nicht zuletzt beruhten sämtliche bekannten privaten und öffentlichen Systeme der Kranken-, Renten- und Lebensversicherung auf dieser Erwartung (Bundesarbeitsgericht, 06.11.2008, 2 AZR 523/07, dokumentiert in juris). Auch aus dieser soeben angeführten EuGH-Entscheidung betreffend Altersgrenzen bei Flugzeugführern kann der Kläger also nichts Gegenteiliges zu seinen Gunsten ableiten; dort ist gerade eine Regelung für wirksam erachtet worden, die den Einsatz von über 60-jährige Piloten nur noch in einer Crew gestattet (wegen der erhöhten Wahrscheinlichkeit verminderter Leistungsfähigkeit), in der ein weiterer Pilot jünger als 60 Jahre ist.

Schon vor diesem Hintergrund erachtet die Berufungskammer es für vom Ermessen der Betriebspartner gedeckt, wenn sie meinten, die älteren und langjährig als Flugbegleiter tätigen Arbeitnehmer bei einer Änderung ihrer individuellen Einsatzart (bisher unter den spezifischen Umständen reiner Langstreckeneinsätze) durch einen abgemilderten Übergang zu wechselnden Einsätzen auch auf Kurzstrecken zu schützen. Die Kammer hat genauso wenig ihr Ermessen an die Stelle des der Betriebsparteien zu setzen, wie es auf die abweichende Einschätzung des Klägers ankommt, „im wesentlichen“ liege die Änderung der Einsatzstruktur nur in der Qualifizierung aller Flugbegleiter auf ein drittes Flugzeugmuster.

Die Änderung der Einsatzbedingungen durch diese Zusatzqualifizierung haben die Betriebsparteien grundsätzlich gar nicht als erhebliche Belastung eingeschätzt, wie der Ziffer 3. des Sozialplans entnommen werden kann. Denn nur die Flugbegleiter, die zum Stichtag zeitnah mit 55 Jahren altersbedingt ausscheiden wollen, sollen nicht mehr auf ein neues Muster geschult werden. Dies hat aber erkennbar jedenfalls vorrangig finanzielle Gründe, weil sich die hohen Kosten einer Flugzeugmusterschulung bei diesen Mitarbeitern für die Beklagte wirtschaftlich nicht mehr so rentabel sind. Dass nicht die Schutzbedürftigkeit der älteren Flugbegleiter Hauptgrund dieser Ausnahmeregelung ist, wird aus Satz 2 der 3. Ziffer deutlich, wonach der Beklagte die Umschulung vorbehalten ist, falls der Flugbegleiter sich entscheidet, doch länger aktiv bleiben zu wollen. Bei freiwilligen Sozialplänen dürfen die Betriebsparteien solche Wirtschaftlichkeitsüberlegungen zugunsten des Arbeitgebers berücksichtigen (vgl. zu solchem Regelungsziel zum Beispiel Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18.05.2010, 1 AZR 187/09, dokumentiert in juris).

Darüber hinaus wird auf die aktuelle Entscheidung des Europäischern Gerichtshofs (Urteile vom 08.09.2011, C-297 und 298/10, dokumentiert in juris) zur Frage der Diskriminierung durch die im BAT festgelegte Vergütung nach Altersstufen und der Besitzstandswahrung bei der Überleitung in den TVöD hingewiesen (eine Vorinstanz hierzu war das Hessische Landesarbeitsgericht, Urteil vom 22.04.2009, wie bereits zitiert). Dieser hat zwar trotz entsprechender Vorlagefrage durch das Bundesarbeitsgericht nicht darüber entscheiden müssen, ob im Falle der Verletzung des Diskriminierungsverbots stets nur eine "Anpassung nach oben" eine Ungleichbehandlung beseitigen kann. Jedoch hat er den allgemein anerkannt weiten Spielraum der Sozialpartner bei der Gestaltung einer kollektivrechtlichen Regelung erneut hervorgehoben. Die „nicht unerhebliche Flexibilität“ bei der Festlegung eines Ausgleichs der jeweiligen Interessen (vgl. EuGH aa0. RN 92 ff) ermöglicht es den Sozialpartnern, eine Übergangsregelung zu schaffen, die – sogar gleichheitswidrige - Besitzstände vorübergehend wahrt; so hat er als angemessen und nicht sachwidrig erachtet, dass die Tarifvertragsparteien eine befristete Übergangsregelung getroffen haben, um zu verhindern, dass bereits im alten Vergütungssystem beschäftigte Arbeitnehmer ihren Besitzstand verlieren und Einkommensverluste erleiden.

Vergleichbar liegt der hier zu entscheidende Fall. Die Regelungen in Ziffern 2. und 3. des Sozialplans haben ebenfalls Übergangscharakter und es ist damit zu rechnen, dass im Laufe der nächsten Jahre Ungleichbehandlungen – bewirken sie rechtsrelevante Diskriminierungen oder nicht – infolge des Älterwerdens der unter die Regelung fallenden unstreitig insgesamt rund 1.800 Flugbegleiter (zum Zeitpunkt des Abschlusses des Sozialplans also 22,5 % der damals in A stationierten 8.000 Flugbegleiter) und deren sukzessiven (spätestens altersbedingten) Ausscheidens bei der Beklagten verschwinden werden. Eine unbefristete Ungleichbehandlung haben die Betriebsparteien vorliegend nicht geschaffen, sondern lediglich die Abfederung der veränderten Arbeitsumstände für Arbeitnehmer mit einem bestimmten Lebensalter sowie längerer Dienstzeit.

Der weitere Sachvortrag des Klägers, infolge der Abfederung für eine Arbeitnehmergruppe hätte er zu befürchten, mangels vorrangiger Zusatzrequests zunehmend auch Kont-Einsätze übernehmen zu müssen, die früheren Mitarbeitern der IK-Gruppe „lästig“ seien, ist rechtlich irrelevant. Zum einen hat der Kläger diese Befürchtung trotz Umsetzung der neuen Einsatzstruktur bis zuletzt nicht mit Erfahrungstatsachen belegt. Zum anderen ist „lästig“ Sein (warum auch für den Kläger?) kein Rechtsargument für eine unzulässige Benachteiligung. Die Zunahme von Kont-Flügen an sich ist aus mathematisch logischen Gründen zudem nicht anzunehmen, weil deren unveränderte Anzahl sich durch das Hinzukommen weiterer rund 2.300 (8000 – 1350 – 450 – 3900; vgl. die unstreitigen Zahlen im Terminsprotokoll) Flugbegleiter aus der ehemaligen IK-Gruppe die Einsätze im – offenbar dem Kläger unlieb gewordenen - Kurzstreckenbereich abnehmen müssen. Zugleich vergrößert sich die durch das dritte Flugzeugmuster die Basis für die Auswahl des Hauptrequests.

Schließlich rügt der Kläger zu Unrecht, dass das Arbeitsgericht einen Anspruch auch aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz abgelehnt hat. Ein solcher scheitert sowohl aus den im angefochten Urteil angeführten Gründen, als auch schon deshalb, weil seitens der Beklagten kein selbst gestaltendes Handeln vorliegt, das über den bloßen Normenvollzug hinaus geht (vgl. hierzu Bundesarbeitsgericht Urteil vom 27.07.2010, 1 AZR 874/08; dokumentiert in juris, ständige Rechtsprechung).

Der Kläger hat gemäß § 97 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 II ArbGG liegen bezüglich der Klageanträge zu 1. und 2. vor.