Hessisches LAG, Urteil vom 19.12.2011 - 17 Sa 1974/10
Fundstelle
openJur 2012, 35441
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Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des ArbeitsgerichtsFrankfurt am Main vom 27. Oktober 2010, 14 Ca 2006/10, wird aufihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten auch im Berufungsrechtszug über dieWirksamkeit außerordentlicher fristlos bzw. hilfsweise mitAuslauffrist ausgesprochener Arbeitgeberkündigungen und umWeiterbeschäftigung.

Wegen des unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteienim ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf denTatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 464bis 471 d.A.). Dies erfolgt mit folgenden Ergänzungen:

Die ursprüngliche Beklagte (A, eingetragen im Handelsregisterdes Amtsgerichts B unter HRB C) hat ihr Vermögen als Ganzes im Wegeder Umwandlung durch Aufspaltung auf verschiedene Gesellschaftenübertragen, ua. den Betrieb ZD auf die jetzige Beklagte(eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts B unter HRB D).Die entsprechenden Eintragungen im Handelsregister erfolgten am 01.Juli 2011 bzw. 17. Juni 2011. Die (jetzige) Beklagte hat denRechtsstreit mit Schriftsatz vom 24. Juli 2011 aufgenommen.

Mit seiner Stellungnahme vom 18. Februar 2010 (Bl. 164 f d.A.)zur schriftlichen Anhörung vom 16. Februar 2010 (Bl. 152 f d.A.)bat der Kläger im Hinblick auf den Vorwurf mit dem Diensthandy imAusland geführter Privattelefonate um Überlassung derVerbindungsnachweise. Mit Schreiben vom 19. Februar 2010 (Bl. 166 fd.A.) übersandte ihm die Rechtsvorgängerin der Beklagten dieEinzelverbindungsnachweise (Bl. 168 f d.A.) und verlängerte diegesetzte Stellungnahmefrist bis 23. Februar 2010, innerhalb dererdann der jetzige Prozessbevollmächtigte des Klägers mit hiermit inBezug genommenen Schreiben vom 22. Februar 2010 (Bl. 207 f d.A.)für diesen Stellung nahm.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat der Klage durch am 27.Oktober 2010 verkündetes Urteil, 14 Ca 2006/10, mit Ausnahme desallgemeinen Feststellungsantrags stattgegeben. Zur Begründung hates im Wesentlichen ausgeführt, zwar bestehe der dringende Verdachteiner vertraglichen Pflichtverletzung durch erhebliche Nutzung deszur Verfügung gestellten Diensthandys für private Zwecke, wobei dieEinlassung des Klägers zur Nutzung des Handys durch seine Kinderals nicht nachvollziehbar erscheine. Aufgrund der konkretenUmstände des Einzelfalls sei jedoch eine Abmahnung erforderlichgewesen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründedes angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 471 bis 483 d.A.).

Gegen dieses ihr am 22. Dezember 2010 zugestellte Urteil hat diefrühere Beklagte am 28. Dezember 2010 Berufung eingelegt und diesenach aufgrund Antrags vom 16. Februar 2011 erfolgter Verlängerungder Berufungsbegründungsfrist bis 23. März 2011 am 23. März 2011begründet.

Die Beklagte wiederholt und vertieft den Vortrag ihrerRechtsvorgängerin und hält daran fest, ein Abmahnungserfordernisbestehe nicht. Angesichts des Umfangs und der Intensität derPrivatnutzung des Diensthandys sei es ausgeschlossen, dass derKläger davon habe ausgehen können, sie werde das Arbeitsverhältnisbei Kenntnis von dem Pflichtverstoß fortsetzen. Entgegen der vonder angefochtenen Entscheidung vertretenen Auffassung habe dieRechtsvorgängerin aus den monatlichen Telefonabrechnungen auchnicht einfach entnehmen können, in welchem Ausmaß der Kläger SMSverschickt bzw. das Firmenhandy anderweitig privat genutzt habe.Dass diese über einen längeren Zeitraum keine Überprüfung derHandyabrechnungen vorgenommen habe, führe ebenfalls nicht zumAbmahnungserfordernis, zumal keine normierte Verpflichtung bestehe,die dienstlichen Telefonrechnungen ihrer Arbeitnehmer zuüberprüfen, es zu ihren personalpolitischen Grundsätzen gehöre,ihre Arbeitnehmer nicht ständig zu kontrollieren, und es ihr wiebereits erstinstanzlich dargelegt von April 2008 bis Ende 2009wegen Umzugs des Betriebs ZD in einen Neubau und damiteinhergehender Schwierigkeiten, eines Streiks im August 2008,erheblicher Fluktuation im Bereich der Führungskräfte undvorrangiger Behandlung von Maßnahmen der Krisenbewältigung nichtmöglich gewesen sei, die Telefonabrechnungen des Bereichs, in demder Kläger beschäftigt war, zu kontrollieren. Es sei auch nichtmöglich, das Diensthandy für den Versand von SMS und/oder dieInternetfunktion zu sperren. Auch in dem Betrieb ZE derRechtsvorgängerin seien diese Funktionen nicht gesperrt gewesen.Der Kläger sei auch nicht nur mit Schreiben vom 31. März 2004 (Bl.157 d.A.) darüber belehrt worden, dass er das Handy privat nur überdie Duobill-Nr. nützen dürfe, sondern auch mit den Schreiben vomzweiten Halbjahr 2006 (Bl. 272 d.A.) und vom November 2009 (Bl. 156d.A.). Der Kläger habe diese Schreiben erhalten.Abmahnungserfordernis und/oder Unwirksamkeit der Kündigung könneauch nicht aus unterschiedlicher Behandlung der verschiedenen imRahmen der Überprüfung auffällig gewordenen Arbeitnehmer gefolgertwerden. Die Frage des Abmahnungserfordernisses sei nach objektivenMaßstäben zu beantworten. Der Gleichbehandlungsgrundsatz finde imKündigungsrecht keine, jedenfalls keine unmittelbare Anwendung.Ihre Rechtsvorgängerin sei bei der Behandlung der im Frühjahr 2010wegen des Verdachts der Privatnutzung von Firmenhandys auffälliggewordenen Arbeitnehmer auch nicht nach einer selbst gesetztenRegel vorgegangen, sondern habe in jedem Einzelfall eine umfassendeInteressenabwägung durchgeführt und die Besonderheiten desEinzelfalls gewürdigt, hierbei neben anderen Kriterien auch jeweilsdie Schadenshöhe. Bei den einzelnen Arbeitnehmern liege auchbereits kein sachlich und zeitlich gleichgelagerter Sachverhaltvor, so dass auch keine mittelbare Anwendung desGleichbehandlungsgrundsatzes im Rahmen der Interessenabwägung oderunter dem Aspekt der Selbstbindung und auch keine Anwendung derGrundsätze der sog. herausgreifenden Kündigung in Betracht komme.Selbst wenn aber die mittelbare Anwendung desGleichbehandlungsgrundsatzes zu bejahen sei, habe sie jedenfallsnicht sachwidrig differenziert. Wegen der Einzelheiten ihresVortrags hierzu wird auf Seiten 32 bis 56 des Schriftsatzes vom 15.Juni 2011 (Bl. 637 f d.A.) verwiesen.

Die Beklagte behauptet, das Arbeitsverhältnis sei in derVergangenheit nicht störungsfrei verlaufen, und verweist in diesemZusammenhang auf Abmahnungen aus den Jahren 1999 und 2000 wegenAuslösens des Abschusses einer Notrutsche in einem Flugzeug undwegen Beschädigung eines Flugzeugs.

Sie beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 27. Oktober2010, 14 Ca 2006/10, abzuändern und die Klage insgesamtabzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholungund Vertiefung seines Vortrages. Er vertritt die Auffassung, fürdie von der Beklagten vorgelegten Einzelverbindungsnachweisebestehe wegen Verstoßes gegen §§ 4, 32 BDSG einBeweisverwertungsverbot. Wegen der Einzelheiten seinerArgumentation hierzu wird auf die Ausführungen im Schriftsatz vom04. November 2011 (Bl. 703 f d.A.) verwiesen.

Die Kammer hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 25. Juli2011 (Bl. 675 d.A.) durch Vernehmung der Zeuginnen E und F, wie ausder Sitzungsniederschrift vom 07. November 2011 (Bl. 695 f d,.A.)ersichtlich. Im Übrigen wurde der Beweisbeschluss abgeändert,nachdem auf Beklagtenseite Rechtsnachfolge eintrat und derursprünglich als Zeuge benannte Herr G Geschäftsführer der jetzigenBeklagten ist.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischenden Parteien gewechselten Schriftsätze und deren Anlagenverwiesen.

Gründe

A. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 27. Oktober 2010, 14 Ca 2006/10, ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.

Die ursprüngliche Beklagte ist infolge Aufspaltung gemäß §§ 123 Abs. 1, 131 Abs. 1 Nr. 2 UmwG als übertragender Rechtsträger erloschen. Die jetzige Beklagte hat den Betrieb ZD nach Maßgabe des Spaltungs- und Übernahmevertrages vom 08. Juni 2011 übernommen. Im Fall der Gesamtrechtsnachfolge infolge Aufspaltung nach § 123 Abs. 1 UmwG kann der Rechtsnachfolger in entsprechender Anwendung der §§ 239, 250 ZPO aufnehmen (Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 239 Rdnr. 6), wobei es vorliegend infolge Vertretung durch eine Prozessbevollmächtigte ohnehin nicht zu einer Unterbrechung des Verfahrens gekommen war, § 246 Abs. 1 ZPO.

B. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat den Anträgen, soweit über sie in der Berufungsinstanz noch zu entscheiden ist, zu Recht stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde weder durch die Kündigung der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 04. März 2010 noch durch die Kündigung vom 09. März 2010 beendet. Damit steht dem Kläger auch der durch die angefochtene Entscheidung zugesprochene Weiterbeschäftigungsanspruch zu.

Ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung liegt zwar vor. Die Beklagte hat aber nicht nachgewiesen, dass die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt ist. Damit sind sowohl die außerordentliche fristlose als auch die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist unwirksam. Eine Umdeutung, § 140 BGB, in eine ordentliche Kündigung scheidet aus, denn diese ist nach § 41 Abs. 3 des einzelvertraglich in Bezug genommenen Manteltarifvertrages Nr. 14 für das Bodenpersonal (MTV Nr. 14) nach einer Beschäftigungsdauer von 15 Jahren ausgeschlossen.

I. Ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB liegt für die Kündigung vom 04. März 2010 vor.

1. a) Das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist im Rahmen einer zweistufigen Prüfung zu beurteilen. Im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (BAG 07. Juli 2005 – 2 AZR 581/04 – AP BGB 626 Nr. 192; BAG 27. April 2006 – 2 AZR 386/05 – AP BGB § 626 Nr. 202; BAG 28. August 2008 – 2 AZR 15/07AP BGB § 626 Nr. 214).

b) Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt ferner das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht eine Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt dann vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde zukünftig den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Aus diesem Grund setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Die Abmahnung dient in diesem Zusammenhang der Objektivierung der negativen Prognose. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen Pflichten, kann in der Regel davon ausgegangen werden, es werde auch künftig zu weiteren Vertragsverstößen kommen. Die Abmahnung ist insoweit notwendiger Bestandteil bei der Anwendung des Prognoseprinzips (BAG 12. Januar 2006 – 2 AZR 179/05 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54; BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 57). Sie ist zugleich auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Soweit ein steuerbares Verhalten betroffen ist, muss der Kündigung grundsätzlich eine erfolglose Abmahnung vorausgehen, es sei denn, sie ist nicht erfolgversprechend oder es handelt sich um eine schwere Pflichtverletzung, bei der dem Arbeitnehmer die Rechtswidrigkeit seines Handelns ohne Weiteres ebenso erkennbar ist wie der Umstand, dass eine Hinnahme seines Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG 17. Juni 2003 – 2 AZR 62/023 – EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59; BAG 12. Januar 2006 – 2 AZR 179/05 – aaO; BAG 19. April 2007 – 2 AZR 180/06 – AP BGB § 174 Nr. 20; BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/07 – aaO; BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32 [„Emmely“]). Diese Grundsätze gelten gleichermaßen im Bereich der auf verhaltensbedingte Gründe gestützten außerordentlichen Kündigung (BAG 19. April 2007 – 2 AZR 180/06 – aaO; BAG 26. Juni 2008 – 2 AZR 190/07 – AP BGB § 626 Nr. 213).

c) Ferner kann nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen arbeitsvertraglichen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem verdächtigen Arbeitnehmer darstellen. Eine Verdachtskündigung liegt hiernach vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Der Verdacht einer Vertragspflichtverletzung bzw. einer strafbaren Handlung stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der in dem Tatvorwurf nicht enthalten ist. Bei der Tatkündigung ist für den Kündigungsentschluss maßgebend, dass der Arbeitnehmer nach der Überzeugung des Arbeitgebers die Tat begangen hat. § 626 Abs. 1 BGB lässt darüber hinaus eine Verdachtskündigung zu, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen hat, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss auf konkrete Tatsachen gestützt sein. Er muss sich aus Umständen ergeben, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können. Der Verdacht muss dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft (BAG 23. Juni 2009 – 2 AZR 474/07AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 47; BAG 12. Mai 2010 – 2 AZR 587/08 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 67; BAG 25. November 2010 – 2 AZR 801/09 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 48).

2. Die Beklagte hat hinreichend objektive Tatsachen dargelegt, die den schwerwiegenden Verdacht begründen, der Kläger habe das ihm zur Verfügung gestellte Diensthandy in den Zeiten 01. April 2008 bis 07. April 2008, 05. Oktober 2008 bis 18. Oktober 2008 und 22. Januar 2009 bis 05. Februar 2009 vertragswidrig bewusst dazu genutzt, um im Dienstmodus im Ausland private Telefonate zu führen. Ob dies auch für den Zeitraum 12. Oktober 2009 bis 22. Oktober 2009 gilt, in dem nach dem hierfür vorgelegten Einzelverbindungsnachweis sämtliche Auslandstelefonate in den sog. internen Nummernblock der Rechtsvorgängerin der Beklagten erfolgten, kann die Kammer offen lassen. Auf „Roaming-Gebühren“, berechnete Kosten für versandte SMS und auch nach Darstellung der Beklagten geringfügige Internetnutzung stellt die Kammer in diesem Zusammenhang überhaupt nicht ab, wobei im Rahmen der Betriebsratsanhörung vom 24. Februar 2010 private Internetnutzung ohnehin nicht als Kündigungsgrund genannt wurde.

a) Unerlaubte Privatnutzung eines vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Diensthandys, um auf dessen Kosten heimlich umfangreiche Privattelefonate zu führen, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu bilden (BAG 05. Dezember 2002 – 2 AZR 478/01 – AP BGB § 123 Nr. 63; BAG 04. März 2004 – 2 AZR 147/03AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 50; LAG Hessen 07. April 2009 – 13 Sa 1166/08 – n.v., juris; LAG Hamm 28. November 2008 – 10 Sa 1921/07NZA-RR 2009, 476).

b) Privatnutzung des zur Verfügung gestellten Diensthandys, um damit im Ausland Telefonate zu führen, ist von der Beklagten nicht gestattet. Der Kläger behauptet selbst keine konkrete Gestattung durch die Beklagte. Das Gegenteil ergibt sich bereits aus der vom Kläger unterzeichneten Erklärung vom 31. März 2004. Damit war dem Kläger auch klar, dass die private Verwendung der dienstlichen Telefonnummer zu privaten Auslandstelefonaten nicht gestattet war.

c) Der dringende Verdacht, der Kläger habe das ihm zur Verfügung gestellte Diensthandy im April 2008, Oktober 2008, Januar 2009 und Februar 2009 zum Führen privater Telefonate im Ausland verwendet und hierbei erhebliche Kosten verursacht, ist von der Beklagten dargelegt und durch den Vortrag des Klägers im Rechtsstreit und durch seine Einlassung im Rahmen der Anhörung durch die Beklagte nicht erschüttert oder entkräftet. Der dringende Verdacht gründet sich auf die für die Kartennummer des Klägers erfolgten H-Rechnungen vom 02. Mai 2008 für April 2008, vom 05. November 2008 für Oktober 2008, vom 03. Februar 2009 für Januar 2009 und vom 03. März 2009 für Februar 2009 und die Einzelverbindungsnachweise für diese Monate (Bl. 168 f, 175 f, 185 f, 195 f d.A.).

aa) Für den Einwand des Klägers, die Rechnungen könnten falsch sein, sind keine konkreten Anhaltspunkte dargelegt oder sonst ersichtlich. Konkrete Angaben zu seinem Nutzungsverhalten macht der Kläger nicht. Von daher können die Rechnungen auch nicht gegenüber konkretem Vortrag abgeglichen werden. Dass Rechnungen der I bzw. der H im Einzelfall falsch sein können, ist zutreffend. Richtig ist aber auch, dass nach wie vor die Anzahl der sachlich und inhaltlich richtigen Rechnungen ganz deutlich überwiegt. Sonst könnte auf die Rechnungen ohnehin kein entsprechender Verdacht begründet werden. Warum gerade die den Kläger betreffenden Rechnungen für April 2008, Oktober 2008, Januar 2009 und Februar 2009 falsch sein sollten, erschließt sich nicht. Dann ist der auf ihnen beruhende Verdacht auch nicht erschüttert.

bb) Der Hinweis auf fehlerhafte Abrechnungen gegenüber den Mitarbeitern J und K überzeugt nicht. Beim Arbeitnehmer K wurden Kosten deshalb verursacht, weil bei Kündigung der Twin-Bill-Funktion eine auf dem Privatmodus hinterlegte Rufumleitung nicht erkannt und berücksichtigt wurde. Beim Mitarbeiter J wurde ganz allgemein die Twin-Bill-Karte eines anderen Mitarbeiters abgerechnet. Diese Umstände sprechen nicht dafür, beim Kläger seien bei der Abrechnung des Dienstmodus überhaupt nicht existente Leistungen abgerechnet worden.

cc) Seine Einwände, sein 14-jähriger Sohn und seine 24-jährige Tochter hätten anlässlich eines Familienurlaubs in der Türkei im Oktober 2008 das Diensthandy ohne sein Wissen genutzt, um ua. auch zu telefonieren, und anlässlich zweier Cuba-Aufenthalte habe er mit seiner privaten PIN keine Verbindung erhalten, weshalb er, zum Teil auch wegen familiärer Probleme, über den Dienstmodus nach Hause telefoniert aber dann keine Gelegenheit gefunden habe, die Beklagte zu unterrichten, wertet die Kammer als Schutzbehauptungen. Es ist in der Tat wie vom Arbeitsgericht ausgeführt nicht nachvollziehbar, dass eine erwachsene Tochter und/oder ein heranwachsender Sohn an nahezu allen Tagen eines gemeinsamen Türkeiaufenthalts zu fast allen Tag- oder Nachtzeiten zwischen 11.00 Uhr und 0.00 Uhr unbemerkten Zugriff auf das Diensthandy des Klägers gehabt haben könnten, um vor ihm verheimlicht dieses für eigene Telefonate zu verwenden, dies auch nachdem der Kläger kurz zuvor eine Verbindung zum internen Nummernblock der Beklagten angewählt hatte, zB am 05. Oktober 2008 um 20:16 Uhr, oder auch kurz vorher, zB am 05. Oktober um 20.01 Uhr, oder kurz nachdem auf dem Handy Anrufe eingegangen waren, zB am 07. Oktober um 17.31 Uhr oder am 14. Oktober 2008 um 16.29 Uhr, wobei die Beispiele sich fortsetzen ließen, die Anrufe auch keineswegs ausschließlich in das deutsche Fest- oder Mobilfunknetz erfolgten (vgl. Länderkennziffer 90) und der Kläger selbst nicht vorbringt, seine Kinder hätten etwa auch den internen Nummernblock der Beklagten angewählt, um dort mit Gesprächsteilnehmern zu telefonieren. Hinsichtlich der Auslandstelefonate anlässlich seiner Cuba-Aufenthalte räumt der Kläger selbst ein, im Dienstmodus privat telefoniert zu haben. Seine Erklärungsversuche überzeugen hier im Übrigen ebenso wenig. So ist nicht plausibel dargestellt, aus welchen Gründen er die Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht informiert hat, dass er aus welchen technischen Gründen gezwungen gewesen sei, Privatgespräche im Dienstmodus zu führen. Es ist nicht dargelegt, welche andere Person ggf. Zugriff auf sein Diensthandy gehabt haben könnte, um gegen seinen Willen mit diesem andere als von ihm eingeräumte Festnetz- oder Mobilfunkanschlüsse (Seite 24 und 25 Schriftsatzes vom 05. Oktober 2010) anzuwählen, selbst wenn er selbst kurz zuvor im Besitz des Diensthandys war und eine Verbindung zum internen Nummernblock der Beklagten anwählte, zB am 22. Januar 2009. Schließlich war dem Kläger seiner eigenen Einlassung zufolge jedenfalls seit seinem ersten Cuba-Aufenthalt bekannt, dass er mit dem Diensthandy über den Privatmodus keine Netzverbindung erhalten habe. Dann kann seine Entscheidung, zum zweiten Cuba-Aufenthalt das Diensthandy wieder mitzunehmen, nur mit der Absicht erklärt werden, dieses dort wieder im Dienstmodus zum Führen von Privatgesprächen zu verwenden.

dd) Die von der Beklagten im Rechtsstreit vorgelegten Einzelverbindungsnachweise unterliegen entgegen der Auffassung des Klägers keinem Beweisverwertungsverbot und können daher zur Begründung des dringenden Verdachts herangezogen werden.

Ein Sachvortragsverwertungsverbot besteht grundsätzlich nicht. Insbesondere unstreitige Tatsachen sind zu berücksichtigen, ohne gesetzliche Grundlage kann Parteivortrag nicht unbeachtet und unverwertet gelassen werden (BAG 13. Dezember 2007 – 2 AZR 537/06 – AP BGB § 626 Nr. 210). Zutreffend ist, dass rechtwidriges Verhalten einer Prozesspartei bei der Informationsgewinnung zu einem Verwertungsverbot führen kann. Das ist der Fall, wenn eine solche Sanktion unter Beachtung des Schutzzweckes der verletzten Norm zwingend geboten erscheint. Dies kann auch zur Einschränkung des Grundsatzes führen, dass selbst unstreitiger Vortrag stets und uneingeschränkt prozessual verwertbar ist. Hat eine Partei den Tatsachenvortrag der Gegenseite nicht bestritten, ist ihr die Möglichkeit, sich auf die Rechtswidrigkeit der ihm zugrundeliegenden Informationsbeschaffung zu berufen, nur dann genommen, wenn in ihrem Nichtbestreiten zugleich die Einwilligung in eine prozessuale Verwertung der fraglichen Tatsachen liegt. Dann wiederum stellt sich die Frage nach einem Verwertungsverbot aber nicht (BAG 16. Dezember 2010 – 2 AZR 485//08 – aaO).

Es erscheint bereits als zweifelhaft, ob aus dem Vortrag der Beklagten entnommen werden kann, die ausgearbeiteten tabellarischen Listen seien anhand der Einzelverbindungsnachweise und nicht anhand der H-Rechnungen erstellt worden. Sollten sie anhand der Einzelverbindungsnachweise erstellt worden sein, kann die Kammer offen lassen, ob wie der Kläger meint ein Verstoß gegen §§ 4, 32 BDSG vorliegen kann, ebenso, ob die Rechte des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG gewahrt sind und ein etwaiger Verstoß hiergegen zu einem Verwertungsverbot führen könnte (vgl. hierzu LAG Hamm 28. November 2008 – 10 Sa 1921/07NZA-RR 2009, 476). Der Kläger hat jedenfalls in die Verwertung der Einzelverbindungsnachweise eingewilligt. Damit besteht nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wie dargelegt kein Verwertungsverbot, gleichzeitig liegt eine Einwilligung iSd. § 4 Abs. 1 BDSG vor. Der Kläger selbst hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten im Rahmen seiner Anhörung mit Schreiben vom 18. Februar 2010 aufgefordert, die Einzelverbindungsnachweise vorzulegen.

II. Eine Abmahnung war entbehrlich, da die Hinnahme einer Pflichtverletzung der vorliegenden Art durch die Beklagte offensichtlich ausgeschlossen ist.

1. Der Kläger konnte aufgrund des Verhaltens der Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht davon ausgehen, diese dulde Privatnutzung des Diensthandys im Dienstmodus zum Führen privater Telefonate im Ausland auf ihre Kosten. Das Verhalten der Beklagten in der Vergangenheit gibt hierfür keinen Anlass.

a) Sie duldete auch nicht dadurch, dass sie gegenüber einzelnen Arbeitnehmern eine Abmahnung und keine Kündigung ausgesprochen hat. Sie duldete auch nicht dadurch, dass sie Überprüfungen erst dann vorgenommen hat, wenn monatliche Telefonrechnungen über 50,00 € lagen. Schon gar nicht gab sie damit zu erkennen, bis zu einer gewissen Größenordnung Privatnutzung zu tolerieren. Dass Gegenteil ergibt sich daraus, dass sie überprüfte und auf Verstöße reagierte.

b) Ob vom Kläger und anderen Hubwagenfahrern erwartet oder verlangt wurde, das Diensthandy immer mit nach Hause zu nehmen, um immer erreichbar zu sein, kann dahinstehen. Damit wäre nicht zu erkennen gegeben, das Handy dürfe auf Kosten der Arbeitgeberin im Dienstmodus zur Privatnutzung verwendet werden. Im Übrigen ist die Mitnahme des Handys nach Hause oder auch in den Urlaub bei den Arbeitnehmern, die über eine Twin-Bill-Funktion verfügen, ohnehin eine Selbstverständlichkeit. Zu diesem Zweck besteht gerade die über die Twin-Bill-Funktion eröffnete Privatnutzungsmöglichkeit. Damit ist keine Aussage darüber verbunden, die Privatnutzung dürfe über den Dienstmodus und auf Kosten des Arbeitgebers erfolgen.

c) Unterbliebene oder verzögerte Kontrolle allein führt nicht zum Abmahnungserfordernis. Die Beklagte verweist zutreffend darauf, dass jeder Arbeitnehmer sich so zu verhalten hat, dass es um seinetwillen einer Kontrolle nicht bedürfte (BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – aaO). Aus diesem Grund kann auch offen bleiben, ob es der Beklagten technisch möglich gewesen wäre, die Nutzung bestimmter Funktionen im Dienstmodus zu verhindern. Der Kläger konnte nicht erwarten, technisch etwa verhinderbarer Missbrauch werde geduldet oder aber noch nicht als schwerer und das Vertragsverhältnis gefährdender Pflichtverstoß angesehen. Inwieweit angeblich fehlende Information oder Instruktion in die verschiedenen neuen Funktionen anlässlich des Wechsels des Mobilfunkanbieters und/oder der Handys zu einem Abmahnungserfordernis führen könnte, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Dem Kläger ist geläufig, wie das Handy zum Führen von Telefonaten bedient wird. Ihm ist auch bekannt, dass er über eine Twin-Bill-Funktion verfügt und für Privatnutzung den Privatmodus zu wählen hat.

d) Ohne dass es entscheidend darauf ankäme, ist auch das Merkmal des heimlichen Führens privater Telefonate gegeben. Denn der Kläger hat den Dienstmodus ohne Information der Beklagten verwendet, um damit private Telefonate zu führen. Das Verhalten des Klägers begründet den dringenden Verdacht, dass er hierbei in der Erwartung handelte, die Rechnungen des Mobilfunkanbieters – von deren Erstellung er unzweifelhaft ausgehen musste – würden entweder von der Beklagten nicht oder nur unzureichend kontrolliert werden oder es werde nicht auffallen, dass abgerechnete Auslandstelefonate keinen dienstlichen Charakter aufwiesen, oder aber er werde nicht als Verursacher abgerechneter Privatkosten identifiziert werden. Die Möglichkeit der späteren Entdeckung beseitigt nicht das Merkmal der Heimlichkeit, wenn der Pflichtverstoß in der Erwartung begangen wird, diese Möglichkeit werde sich nicht realisieren.

2. Die Kündigung ist nicht deshalb unwirksam, weil die Rechtsvorgängerin der Beklagten in anderen Fällen gegenüber Arbeitnehmern wegen unerlaubter Privatnutzung des Diensthandys eine Abmahnung ausgesprochen hat. Weder liegt ein zur Unwirksamkeit der Kündigung führender Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor noch zeigt das Verhalten der Rechtsvorgängerin gegenüber anderen Arbeitnehmern, dass sie davon ausging, auch im Fall des Klägers liege eine Situation vor, in der die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar sei. Dementsprechend kann auch ein Abmahnungserfordernis nicht über die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes abgeleitet werden.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer folgt, kann die Unwirksamkeit einer Kündigung nicht unmittelbar aus einer Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes hergeleitet werden. Dem steht das Erfordernis entgegen, bei der Prüfung des wichtigen Grundes iSd. § 626 Abs. 1 BGB die Umstände des jeweiligen Einzelfalls umfassend abzuwägen. Dies schließt mittelbare Auswirkungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf die Interessenabwägung nicht aus, wenn der Arbeitgeber bei gleicher Ausgangslage im Sinne einer gleichartigen Pflichtverletzung nicht allen beteiligten Arbeitnehmern kündigt und daraus zu schließen ist, dass es für ihn zumutbar ist, das Arbeitsverhältnis auch mit dem gekündigten Arbeitnehmer fortzusetzen (BAG 14. Oktober 1965 – 2 AZR 466/64 – AP BetrVG 1952 § 66 Nr. 27; BAG 21. Oktober 1969 – 1 AZR 93/68AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 41; BAG 25. März 1976 – 2 AZR 163/75AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 6; BAG 22. Februar 1979 – 2 AZR 115/78 – EzA § 103 BetrVG Nr. 23; BAG 28. April 1982 – 7 AZR 1139/79 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 3). Im Ergebnis unterscheiden sich die Konsequenzen kaum von der Auffassung, die die unmittelbare Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes befürwortet (zum Meinungsstand vgl. KR-Griebeling, 9. Aufl., KSchG, § 1 Rdnr. 233 f; KR-Friedrich, 9. Aufl., KSchG, § 13 Rdnr. 380; KR-Fischermeier, 9. Aufl., BGB, § 626 Rdnr. 307; APS/Preis, 3. Aufl., Grundlagen J Rdnr. 48; jeweils mwN). Herausgreifende Kündigungen sind unzulässig; ungleiche Behandlung gleich gelagerter Sachverhalte kann im Einzelfall den Schluss zulassen, auch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem gekündigten Arbeitnehmer sei zumutbar (KR-Griebeling, aaO, Rdnr. 234), ggf. auch unter Berücksichtigung des Gesichtspunktes der Selbstbindung des Arbeitgebers; dieser Aspekt kann ggf. auch dann von Bedeutung sein, wenn der Arbeitgeber auch in der Vergangenheit, also nicht nur zeitgleich mit einer im Streit stehenden Kündigung, auf vergleichbare Fälle nicht mit einer Kündigung reagiert hat (vgl. hierzu KR-Fischermeier, aaO, Rdnr. 309). Voraussetzung ist jedenfalls, soweit es um den verhaltensbedingten Bereich geht, Einschlägigkeit im Sinne eines gleichgelagerten Sachverhalts, einer gleichartigen Pflichtverletzung. Erforderlich ist ein gleichgelagerter Kündigungssachverhalt in sachlicher und zeitlicher Hinsicht (APS/Preis, aaO, Rdnr. 62), wobei allerdings der Aspekt der Selbstbindung wie dargelegt auch bei zeitlich folgenden Kündigungssachverhalten im Rahmen der Interessenabwägung von Bedeutung sein kann.

b) Es kann dahinstehen, ob die Kündigungssachverhalte deshalb in zeitlicher Hinsicht gleichgelagert sind, weil der gegenüber den verschiedenen Arbeitnehmern erhobene Verdacht der unerlaubten Privatnutzung der zur Verfügung gestellten Diensthandys sich zwar auf völlig unterschiedliche Zeiten innerhalb des überprüften Zeitraums von April 2008 bis Februar 2010 bezieht, er aber zeitlich einheitlich aufgrund einer Überprüfung zutage getreten ist. Jedenfalls liegt inhaltlich-sachlich keine Gleichartigkeit der erhobenen Vorwürfe vor. Es liegt zunächst kein einheitlicher Vorgang vor, an dem verschiedene Arbeitnehmer beteiligt waren bzw. der Verdacht der gemeinsamen Begehung besteht. Ebenso besteht kein Kollektivbezug des erhobenen Vorwurfs. Auch wenn man in diesem Zusammenhang für die Annahme eines gleichgelagerten Kündigungssachverhalts aber nicht Mittäterschaft bzw. den Verdacht der Mittäterschaft fordern wollte, beschränkt sich die Gleichartigkeit darauf, dass gegenüber mehreren Arbeitnehmern der Vorwurf bzw. der Verdacht erhoben wird, das zur Verfügung gestellten Diensthandy zu privaten Zwecken und auf Kosten der Beklagten genutzt zu haben. Ansonsten bestehen durchaus Unterschiede. Unterschiede bestehen darin, dass einige der betroffenen Arbeitnehmer sich für die Inanspruchnahme der Twin-Bill-Funktion entschieden haben, andere nicht. Unterschiede bestehen in den Zeitpunkten, in denen die unerlaubte Privatnutzung des Diensthandys stattgefunden hat bzw. der entsprechende Verdacht besteht. Unterschiede bestehen in der zeitlichen Intensität, Dauer und Umfang der vorgeworfenen Privatnutzung. Unterschiede bestehen darin, ob kontinuierliches Verhalten oder eher punktuelles Verhalten vorgeworfen wird. Deutliche Unterschiede bestehen in den von der Beklagten behaupteten durch die Privatnutzung entstandenen Kosten. Unterschiede bestehen insbesondere auch in der Art der vorgeworfenen Privatnutzung, (insb. Versenden von SMS, Surfen im Internet, Privattelefonate, insb. im Ausland, Entgegennahme von Anrufen im Ausland über den Dienstmodus und damit verbunden Verursachung von Roaming-Gebühren). Einheitlichkeit besteht lediglich darin, dass die verschiedenen Arbeitnehmer die Möglichkeiten, das jeweils zur Verfügung gestellte Diensthandy zu Privatzwecken zu nutzen, ergriffen haben und dies der Beklagten aufgrund einheitlicher Untersuchung aufgefallen ist. Liegt aber bereits kein gleichgelagerter Kündigungssachverhalt vor, liegt auch keine Situation vor, bei der überhaupt der Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes eröffnet wäre, selbst wenn man seine Anwendung im Kündigungsrecht befürworten wollte. Dementsprechend ist entscheidend die Interessenabwägung im Einzelfall, nicht jedoch, ob die Arbeitgeberin in der Lage ist, sachliche Gründe für eine Differenzierung vorzutragen und/oder ob diese vorgebrachten Gründe zu überzeugen vermögen.

c) Dasselbe gilt im Hinblick auf das Abmahnungserfordernis. Es geht nicht darum, dass aufgrund mittelbarer Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes die Beklagte verpflichtet wäre, Differenzierungskriterien darzulegen, um den Willkürvorwurf zu entkräften. Es geht vielmehr darum, dass keine Situation dargelegt ist, aufgrund derer der wenn auch nur mittelbare Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes eröffnet wäre. Der Umstand dass über einen Zeitraum von 22 oder auch 23 Monaten mehr als 50 Arbeitnehmer unabhängig voneinander in unterschiedlicher Art und Weise, zu unterschiedlichen Zeiten, in unterschiedlicher Dauer und Intensität und mit unterschiedlicher Kostenverursachung das ihnen jeweils zur Verfügung gestellte Diensthandy vertragswidrig privat nutzten, wobei sich die Arbeitnehmer im Rahmen ihrer Anhörung auch unterschiedlich einließen, rechtfertigt noch nicht die Annahme eines gleichgelagerten Kündigungssachverhalts. Dementsprechend impliziert unterschiedliche Reaktion allein, also beispielsweise Erteilung einer Abmahnung oder Ausspruch einer Kündigung, auch noch nicht Willkür. Es mag zutreffen, dass der Arbeitgeber dann, wenn er bei gleicher Ausgangslage nach einer selbst gesetzten Regel verfährt, darzulegen hat, warum er im Einzelfall hiervon abweicht (LAG Hessen 10. September 2008 – 6 Sa 384/08BB 2009, 605, zitiert nach juris). Abgesehen davon, dass aufgrund unterschiedlicher Pflichtverstöße bereits keine gleiche Ausgangslage vorliegt, besteht aber auch keine selbst gesetzte Regel, von der die Rechtsvorgängerin der Beklagten vorliegend zu Lasten des Klägers abgewichen wäre. Die Beklagte stellt eine derartige Regel in Abrede. Eine derartige Regel wird vom Kläger auch nicht nachvollziehbar dargelegt. Das Fehlen einer derartigen Regel allein begründet angesichts der unterschiedlichen Vorwürfe auch noch nicht den Missbrauchsvorwurf.

3. Im Rahmen der Interessenabwägung überwiegen die berechtigten Interessen der Beklagten an sofortiger Vertragsbeendigung.

a) Zugunsten des Klägers sprechen seine Sozialdaten. Zu seinen Gunsten ist auch zu berücksichtigen, dass das langjährige Arbeitsverhältnis zumindest im Wesentlichen beanstandungsfrei und erfolgreich verlief. Zu seinen Gunsten spricht die relativ geringe Chance, einen vergleichbaren Arbeitsplatz zu vergleichbaren Bedingungen zu finden. Zu seinen Lasten spricht die Schwere des Verschuldens der Vertragsverletzung. Verbotsirrtum liegt nicht vor. Der Kläger wusste, dass private Nutzung des Diensthandys zum Führen von Telefonaten im Ausland nicht gestattet war. Er ist nicht in der Lage, plausible Gründe dafür zu nennen, warum er hätte davon ausgehen können, sein Verhalten werde von der Beklagten geduldet. Die Kammer vermag auch nicht zu erkennen, dass das Unrechtsbewusstsein des Klägers verringert gewesen sein könnte. Der Umstand allein, dass offensichtlich auch weitere Hubwagenfahrer im Betrieb der Beklagten die ihnen zur Verfügung gestellten Handys in unterschiedlicher Form und in unterschiedlicher Intensität vertragswidrig zu privaten Zwecken nutzten, mindert das Verschulden des Klägers nicht. Insbesondere hat die Beklagte keine Ursache gesetzt, die den vertragswidrigen Gebrauch des Diensthandys erleichterte. Die Missbrauchsmöglichkeit geht vielmehr bereits mit der dienstlich veranlassten Überlassung der Handys als solcher einher. Unterbliebene Kontrolle erleichtert nicht den Missbrauch, sondern führt allenfalls dazu, dass bereits erfolgter Missbrauch nicht oder nicht sofort auffällt. Unterbliebene Kontrolle in der Vergangenheit ermöglicht lediglich eine Einschätzung des Entdeckungsrisikos. Dies ist kein zugunsten des Klägers zu berücksichtigender Umstand, da vorsätzliche Vertragspflichtverletzungen erfahrungsgemäß in der Erwartung begangen werden, nicht entdeckt zu werden.

b) Zugunsten der Beklagten sprechen der erhebliche Vertrauensverlust, die Höhe der durch Privatnutzung hervorgerufenen Kosten und der Umstand, dass das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen in die Integrität des Klägers zerstört ist. Auch wenn man bei den Kosten Roaming-Gebühren ebenso unberücksichtigt lässt wie durch Einwahl in den internen Nummernblock der Beklagten verursachte Kosten und auch unter Berücksichtigung des von der Beklagten angesetzten Rabatts von 42 % liegen die verursachten Kosten immer noch deutlich über 600,00 €. Hinzu kommt, dass bei Besitzüberlassung eines Diensthandys nur noch eingeschränkte Kontrollmöglichkeiten, insbesondere im privaten Bereich des Arbeitnehmers, bestehen und aus diesem Grund ein erhöhtes Vertrauensbedürfnis anzuerkennen ist. Für das Beendigungsinteresse der Beklagten spricht auch, dass sie aus Gründen der Betriebsdisziplin in konsequenter Weise der Kosten verursachenden privaten Nutzung der zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel entgegenwirken und dokumentieren will, dass derartiger Missbrauch nicht geduldet wird. Auch derartige Gesichtspunkte der Betriebsdisziplin stellen zulässige Kriterien innerhalb der Interessenabwägung dar (BAG 04. Juni 1997 – 2 AZR 526/96 – AP BGB § 626 Nr. 137), ebenso generalpräventive Gesichtspunkte (vgl. BAG 11. Dezember 2003 – 2 AZR 36/03 – AP BGB § 626 Nr. 179). Im Rahmen der Interessenabwägung ist damit auch zu berücksichtigen, wie es sich in einem Betrieb wie dem der Beklagten auswirken könnte, wenn sie die vertragswidrige Verwendung der zur Verfügung gestellten Diensthandys zu privaten Telefonaten ohne größere Sanktionen zuließe. Aufschluss hierüber gibt die Argumentation des Klägers und anderer Arbeitnehmer, wonach ein derartiges Verhalten als Dulden anzusehen sei. Im berechtigten Interesse der Beklagten liegt es damit auch, einer Nachahmungsgefahr entgegenzuwirken (LAG Nürnberg 16. Oktober 2007 – 7 Sa 182/07 – LAGE BGB 2002 § 626 Nr. 4).

c) Dem Umstand, dass zwischen dem letzten Vorfall und dem Ausspruch der Kündigung ein Zeitraum von knapp mehr als einem Jahr liegt – nämlich dann, wenn man die im Oktober 2009 ausschließlich in den internen Nummernblock geführten Auslandstelefonate außer Betracht lässt – kommt im Rahmen der Interessenabwägung keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Dass zwischen den einzelnen Zeiten, in denen es zu einschlägigen Pflichtverletzungen kommen kann, längere Zeiträume liegen, liegt in der Natur der Sache. Private Auslandstelefonate mit dem Diensthandy können naturgemäß nur während Auslandsaufenthalten geführt werden. Da nicht erkennbar ist, dass der Kläger sich auch dienstlich im Ausland aufhalten könnte, kommen hierfür damit ohnehin nur die Zeiten des jeweiligen Jahresurlaubs in Betracht. Zeitablauf allein gibt damit keinen Aufschluss darüber, dass eine Verhaltensänderung eingetreten sei. Allein aus dem Umstand, dass der Kläger sich während seines Auslandsaufenthalts im Oktober 2009 auf Telefonate in den internen Nummernblock beschränkt hat, kann dies ohne nähere Anhaltspunkte auch nicht geschlossen werden.

III. Die Kündigung vom 04. März 2010 ist dennoch unwirksam, denn die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist nicht gewahrt.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist nicht nachgewiesen, dass die Kündigung noch innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis des Kündigungsberechtigten von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erfolgt ist. Außerdem liegt nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine verzögerte Informationserteilung an die kündigungsberechtigte Personalleiterin der früheren Beklagten vor, die auf einem dieser zurechenbaren Organisationsverschulden beruht.

1. Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat und ihm deshalb die Entscheidung über die Zumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses möglich ist. Auch grob fahrlässige Unkenntnis ist insoweit ohne Bedeutung. Der Kündigungsberechtigte, der Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist zu laufen beginnt. Solange der Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen durchführt, läuft die Ausschlussfrist nicht an. Dies gilt nur solange, wie der Kündigungsberechtigte aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile noch Ermittlungen anstellt, die ihm eine weitere umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts und der notwendigen Beweismittel verschaffen sollen. Sind die Ermittlungen jedoch abgeschlossen und hat der Kündigungsberechtigte hineichende Kenntnisse vom Kündigungssachverhalt und von den erforderlichen Beweismitteln, beginnt der Lauf der Ausschlussfrist (BAG 01. Februar 2007 – 2 AZR 333/06 – EzA BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 3 mwN.). Die im Fall der Verdachtskündigung erforderliche Anhörung des Arbeitnehmers hat hierbei im Allgemeinen innerhalb einer Frist von einer Woche zu erfolgen, wobei bei Vorliegen besonderer Umstände diese Frist auch überschritten werden kann (BAG 31. März 1993 – 2 AZR 492/92 – AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 32; BAG 02. März 2006 – 2 AZR 46/05AP SGB IX § 91 Nr. 6, jeweils mwN.). Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB trägt hierbei der Kündigungsberechtigte (BAG 01. Februar 2007 – 2 AZR 333/06 – aaO).

§ 626 Abs. 2 BGB stellt auf den Kündigungsberechtigten ab. Dies sind der Arbeitgeber, bei juristischen Personen deren Organmitglieder und die Mitarbeiter, denen der Arbeitgeber das Recht zur außerordentlichen Kündigung übertragen hat. In eng begrenzten Ausnahmefällen rechnet die Rechtsprechung allerdings auch die Kenntnis einer dritten Person dem Arbeitgeber zu. Dies ist dann der Fall, wenn deren Stellung im Betrieb nach den Umständen erwarten lässt, sie werde den Kündigungsberechtigten von dem Kündigungssachverhalt unterrichten, bzw. sie eine herausgehobene Position und Funktion im Betrieb hat und tatsächlich sowie rechtlich in der Lage ist, einen Sachverhalt, der Anhaltspunkte für eine außerordentliche Kündigung bietet, so umfassend zu klären, dass mit ihrer Meldung der Kündigungsberechtigte ohne weitere Erhebungen und Ermittlungen seine Kündigungsentscheidung treffen kann. Hinzu kommen muss, dass die verspätet erlangte Kenntnis des Kündigungsberechtigten in diesen Fällen auf einer unsachgemäßen Organisation des Betriebs beruht, obwohl eine andere betriebliche Organisation sachgemäß und zumutbar gewesen wäre (BAG 05. Mai 1977 – 2 AZR 297/76 – AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 11; BAG 07. September 1983 – 7 AZR 196/82NZA 1984, 228; BAG 26. November 1987 – 2 AZR 312/87 – RzK I 6g Nr. 13; BAG 18. Mai 1994 – 2 AZR 930/93 – AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 33; BAG 23. Oktober 2008 – 2 AZR 388/07AP BGB § 626 Nr. 217).

2. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht für die Kammer nicht mit der erforderlichen Sicherheit fest, dass die kündigungsberechtigte Personalleiterin, die Zeugin E, erst am 15. Februar 2010 vom Kündigungssachverhalt Kenntnis erhielt. Damit steht nicht fest, dass der Lauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB bis zur Anhörung des Klägers und dem Eingang seiner Stellungnahme innerhalb der – nach Auffassung der Kammer zulässigerweise bis 23. Februar 2010 verlängerten – Stellungnahmefrist gehemmt war. Damit steht nicht fest, dass die dem Kläger am 04. März 2010 zugegangene Kündigung noch innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erfolgte. Die Kammer geht hierbei zugunsten der Beklagten davon aus, dass die Zeugin F nicht ebenfalls kündigungsberechtigt ist, so dass dahinstehen kann, ob der Vortrag der Beklagten zur mangelnden Kündigungsberechtigung dieser Zeugin bewiesen ist.

Die Zeuginnen E und F haben zwar übereinstimmend bekundet, die Zeugin F habe erstmals am 15. Februar 2010 die Zeugin E mit Übergabe der jeweiligen für sämtliche betroffenen Arbeitnehmer erstellten tabellarischen Aufstellungen und der persönlichen Daten dieser Arbeitnehmer unterrichtet. Die Kammer hat auch keinen Anlass zu Zweifeln, dass der Zeugin E diese Unterlagen erstmals am Morgen des 15. Februar 2010 übergeben wurden. Da nach den insoweit ebenfalls nicht anzuzweifelnden Angaben der Zeugin F alle Unterlagen der von der sog. „ersten Ermittlungsrunde“ betroffenen Arbeitnehmer gleichzeitig übergeben wurden und auch nach Angaben der Zeugin E vor dem 15. Februar 2010 keine derartigen Unterlagen übergeben wurden, steht damit auch mit ausreichender Sicherheit fest, dass auch die den Kläger betreffenden Unterlagen, also beispielsweise auch die für ihn gefertigte tabellarische Aufstellung über die Privatnutzung, erst am 15. Februar 2010 der kündigungsberechtigten Zeugin E vorgelegt wurden.

Damit steht für die Kammer aber noch nicht mit der erforderlichen Sicherheit fest, dass die Zeugin E von der Zeugin F nicht bereits zuvor über den Kündigungssachverhalt unterrichtet wurde. Die Zweifel der Kammer gründen sich hierbei auf die Funktionen der Zeuginnen und auf den relativ langen Zeitraum, innerhalb dessen die Zeugin F nach ihrer Bekundung, die der Darstellung der Beklagten entspricht, ihre Überprüfungen durchführte, wobei die Zeugin E hiervon Kenntnis hatte. Beide Zeuginnen haben zwar bekundet, vor dem 15. Februar 2010 nicht über nähere Einzelheiten der von der Zeugin F durchgeführten Untersuchung gesprochen zu haben. So hat die Zeugin E bekundet, die Zeugin F zwei- bis dreimal angesprochen zu haben, um sich zu erkundigen, wie weit sie sei, worauf sie die Antwort erhalten habe, die Zeugin F werde auf sie zukommen, wenn sie die Untersuchung beendet habe. Vor dem 15. Februar 2010 habe sie mit der Zeugin F nicht darüber gesprochen, ob die hohen Handykosten auf unzulässige Privatnutzung einzelner Arbeitnehmer zurückzuführen sein könnten und die Zeugin F habe auch keine Hinweise hierauf erteilt. Dem entspricht es, wenn auch die Zeugin F bekundete, vor dem 15. Februar 2010 nicht auf die Zeugin E zugegangen zu sein, um zu berichten, dass sie im Rahmen ihrer Überprüfungen auf kündigungsrelevante Sachverhalte gestoßen sei.

Die Zeugin F war als Leiterin der Personalbetreuung der Rechtsvorgängerin der Beklagten unmittelbar der Zeugin E nachgeordnet. Mit der Zeugin F auf gleicher hierarchischer Ebene angesiedelte Arbeitnehmer existierten zum damaligen Zeitpunkt in der Personalabteilung nicht. Der Zeugin F als unmittelbare Vorgesetzte nachgeordnet waren seinerzeit sechs Sachbearbeiter/innen der Personalbetreuung. Dies folgt aus den Angaben der Zeugin F. Die Zeugin F war damit nach der Zeugin E die zweite Führungskraft innerhalb der Personalabteilung.

Nach den Angaben der Zeuginnen F und E wurde die Zeugin F über einen längeren Zeitraum hinweg mit Ermittlungs- oder Aufklärungsaufgaben betraut, wobei die Anweisung für diese Tätigkeiten überhaupt nicht von der Vorgesetzten, der Zeugin E, kam, sondern von einem abteilungsfremden Abteilungsleiter, dem Abteilungsleiter Verwaltung L; dies ggf. nach einer entsprechenden Entscheidung in einer Abteilungsleiterbesprechung. In diese Untersuchungen war nicht nur die Zeugin Feingebunden, sondern auch eine weitere Mitarbeiterin der Personalabteilung, die Sachbearbeiterin F. Die Untersuchung fand statt zu einem Zeitpunkt, zu dem die Zeugin F nach ihrer Bekundung ohnehin bereits beruflich stark durch Recherchen zu einem anderen Kündigungsvorgang und mit im Zusammenhang mit 60 Versetzungen stehenden Umständen befasst war. Die Untersuchung war nach Darstellung der Beklagten, die von den Zeuginnen bestätigt wird, zeitaufwändig. Nach Bekundung der Zeugin E hat die Zeugin F von einer „Heidenarbeit“ berichtet. Dies mag erklären, warum es über zwei Monate gedauert hat, bis die Zeugin F in der Lage gewesen sei, der Zeugin E ausgearbeitete tabellarische Übersichten über jeden einzelnen Fall der sog. „ersten Ermittlungsrunde“ vorzulegen. Dann ist aber nicht plausibel, dass zwischen den Zeuginnen F und E innerhalb dieses Zeitraums keinerlei Erfahrungs- und Erkenntnisaustausch über den Stand der Ermittlungen stattgefunden haben soll, obwohl

es sich bei der Personalabteilung um eine überschaubare Abteilung mit insgesamt acht Arbeitnehmern/Arbeitnehmerinnen handelte

mit der Zeugin F und der Arbeitnehmerin M die unmittelbar der Personalleiterin nachgeordnete Leiterin Personalbetreuung und eine von sechs Sachbearbeitern/Sachbearbeiterinnen in diese Untersuchungen eingebunden waren

- diese Untersuchungen überhaupt nicht von der Abteilungsleiterin, sondern von dem Leiter einer anderen Abteilung initiiert wurde

- dies zu einem Zeitpunkt, zu dem die Zeugin F ohnehin bereits stark beruflich belastet war

- ein Interesse der Zeugin E zu unterstellen ist, zu erfahren, wie lange die zT. ohnehin schon stark belasteten Mitarbeiter ihrer Abteilung noch mit Aufgaben befasst sind, die von einer anderen Abteilung initiiert wurden

- der Zeugin E und der Zeugin F aufgrund ihrer Stellung Kenntnis darüber zu unterstellen ist, dass unerlaubte Privatnutzung von zu dienstlichen Zwecken zur Verfügung gestellten Handys kündigungsrelevant sein kann, ohne dass es hierfür eines Hinweises durch die Rechtsabteilung bedarf; dies entspricht im Übrigen ihren Angaben

- ihnen ebenso Kenntnis darüber unterstellt werden kann, dass mit der Untersuchung des Telefonverhaltens einzelner Arbeitnehmer nicht nur Ursachenforschung im Hinblick auf die Kostenentwicklung betrieben wird, sondern auch die Frage arbeitsvertraglicher Pflichtverletzung durch unerlaubte Privatnutzung geprüft wird

- zumal, wenn auch möglicherweise den Zeuginnen nicht von Anfang an bekannt, „gefilterte“ Unterlagen überlassen wurden, wobei bereits der Umstand, dass gefiltert wurde, zeigt, dass bezüglich der herausgefilterten Arbeitnehmer ein weitere Ermittlungen nach sich ziehender Anfangsverdacht bestand.

Vor diesem Hintergrund ist es der Kammer nicht nachvollziehbar, dass zwischen den Zeuginnen E und F in der Zeit zwischen Anfang Dezember 2009 und 15. Februar 2010 keine Kommunikation stattgefunden haben soll, bei der Informationen über den Stand der Ermittlungen ausgetauscht wurden. Genau das Gegenteil ist zu erwarten, nämlich dass die Zeugin F der Zeugin E sofort berichtet, wenn sie im Rahmen der Überprüfungen für einzelne Arbeitnehmer auf kündigungsrelevante Pflichtverletzungen gestoßen ist. Dass dies bei einzelnen Arbeitnehmern durchaus jedenfalls schon im Januar 2010 der Fall war, hat die Zeugin F selbst bekundet. Damit bestehen aber für die Kammer nicht auflösbare Zweifel an der Richtigkeit der Angaben der Zeuginnen, wonach vor dem 15. Februar 2010 keine Information der Zeugin E über die für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erfolgte. Kann die Kammer nicht ausschließen, dass trotz der Angaben der Zeuginnen entsprechende Informationen erfolgten, kann sie auch nicht ausschließen, dass Informationen erfolgten, die den Kläger betrafen und nicht etwa ausschließlich andere von der sog. „ersten Ermittlungsrunde“ betroffene Arbeitnehmer.

3. Die Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist ferner und unabhängig davon deshalb nicht gewahrt, weil auch die Vorlage der den Kläger betreffenden Unterlagen am 15. Februar 2010 erst verspätet erfolgte, dies jedenfalls nicht ausgeschlossen werden kann, und die Verzögerung der Rechtsvorgängerin der Beklagten aufgrund Organisationsmangels zuzurechnen ist. Auch wenn die Zeugin F nicht kündigungsberechtigt ist, ist ihre Kenntnis der Beklagten zuzurechnen. Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise dem Arbeitgeber bzw. Kündigungsberechtigten die Kenntnis einer dritten Person zugerechnet werden kann, liegen vor.

a) Die Zeugin F hatte bereits vor dem 15. Februar 2010 und auch schon im Januar 2010 jedenfalls bei einzelnen der von der sog. „ersten Ermittlungsrunde“ betroffenen Arbeitnehmer Kenntnis vom Kündigungssachverhalt. Dies folgt aus ihren Angaben, wonach teilweise bereits im Januar 2010 Bewertungen und Tabellen vorlagen.

Nachdem die Zeugin F nicht bekunden konnte, für welche Arbeitnehmer bereits im Januar 2010 entsprechende Bewertungsergebnisse vorlagen und für welche Arbeitnehmer erst später, ist nicht auszuschließen, dass jedenfalls Bewertungsergebnis und Tabelle für den Kläger bereits im Januar 2010 existierten.

Dieses Untersuchungsergebnis, das für die Person des Klägers abschließend war, hat sie jedenfalls nicht im Januar 2010 an die Zeugin E weitergeleitet, sondern die den Kläger betreffenden Unterlagen wie die für andere Arbeitnehmer erstellten Unterlagen erst am 15. Februar 2010 überreicht.

b) Bei der Zeugin F handelt es sich um eine Arbeitnehmerin, deren Stellung im Betrieb erwarten lässt, sie werde den Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt unterrichten. Dies folgt bereits aus ihrer Stellung als hierarchisch unmittelbar der Personalleiterin nachgeordnete Leiterin Personalbetreuung. Sie ist rechtlich und tatsächlich in der Lage, einen Sachverhalt der Anhaltspunkte für eine außerordentliche Kündigung bietet, so umfassend klären zu können, dass mit ihrer Meldung der Kündigungsberechtigte ohne weitere Erhebungen und Ermittlungen seine Kündigungsentscheidung treffen kann. Genau diese Aufgabe war ihr vorliegend übertragen. Auch nach Bekundung der Zeugin E ist die Zeugin F instruiert, sofort an sie zu berichten, wenn ein Sachverhalt ermittelt ist, wobei die Zeugin F eigenverantwortlich entscheidet, wie sie bei der Sachverhaltsermittlung vorgeht. Mit Vorlage der am 15. Februar 2010 überreichten Unterlagen sahen sich die Personalleiterin, die Zeugin E, und der damalige Betriebsleiter G auch ohne weiteres in der Lage, wegen einer beabsichtigten Verdachtskündigung die Anhörung des Klägers einzuleiten.

c) Die verzögerte Weiterleitung bereits im Januar 2010 vorhandener Unterlagen über Ermittlungsergebnisse beruht auf einem schuldhaften Organisationsmangel.

Obwohl die Zeugin F aufgrund ihrer Stellung und entsprechender Instruktion, diese hat die Zeugin E bekundet, gehalten ist, ermittelte Sachverhalte sofort an die Personalleiterin als ihre unmittelbare Vorgesetzte zu berichten, ist dies unterblieben. Dies beruht nicht auf einem Versehen der Zeugin F, sondern auf einer Absprache mit der Rechtsabteilung der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Der vorliegende Sachverhalt zeichnet sich somit nach Bekundung der Zeugin F dadurch aus, dass die nicht kündigungsberechtigte aber mit der selbständigen Klärung kündigungsrelevanter Sachverhalte betraute Leiterin Personalbetreuung, die hierarchisch unmittelbar der Personalleiterin nachgeordnet ist, den Auftrag zur Aufklärung eines kündigungsrelevanten Sachverhalts nicht von der Personalleiterin, sondern von einem abteilungsfremden und nach Darstellung der Beklagten nicht kündigungsberechtigten Abteilungsleiter erhalten hat, sie die Vorgehensweise dann weder mit diesem Abteilungsleiter noch mit der kündigungsberechtigten und über den Vorgang als solchen informierten Leiterin der Personalabteilung bespricht, sondern mit der Rechtsabteilung, und mit dieser gemeinsam zum Ergebnis kommt, der kündigungsberechtigten Personalleiterin Unterlagen, die bestimmte Arbeitnehmer betreffen und geeignet sind, ohne weitere Erhebungen oder Ermittlungen eine Kündigungsentscheidung zu treffen, zunächst nicht vorzulegen, sondern erst, wenn die Ermittlungen für alle betroffenen Arbeitnehmer abgeschlossen sind. Dies wiederum ist erfolgt vor dem Hintergrund der von der Beklagten vertretenen und von der Kammer geteilten Auffassung, dass die verschiedenen Fälle der betroffenen Arbeitnehmer inhaltlich-sachlich nicht gleichgelagert sind, zeitlich nur insoweit gleichgelagert sind, als sie zur selben Zeit überprüft wurden, und jeder Einzelfall für sich zu beurteilen ist. Für die Beurteilung des den Kläger betreffenden Sachverhalts ist die Kenntnis anderer und mit der behaupteten Pflichtverletzung des Klägers in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehender Pflichtverletzungen anderer Arbeitnehmer ohne Bedeutung. Damit hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten durch die Einbindung von drei Abteilungen in die Sachverhaltsaufklärung eine Struktur geschaffen, die die Berichtswege für die Zeugin F jedenfalls als unklar erscheinen lassen konnten, und dazu führte, dass unverzügliche Information der kündigungsberechtigten Personalleiterin über ausermittelte Sachverhalte gerade verhindert wurde. Bei der Gesprächspartnerin der Zeugin F in der Rechtsabteilung, der Arbeitnehmerin N, handelt es sich hierbei auch nicht etwa um eine untergeordnete Sachbearbeiterin, sondern gerichtsbekannt um eine Mitarbeiterin, die unter Bezugnahme auf eine für sie hinterlegte Generalterminsvollmacht für die Rechtsvorgängerin der Beklagten in Kündigungsschutzrechtsstreiten erstinstanzliche Schriftsätze fertigte (vgl. Schriftsatz vom 26. April 2010 im vorliegenden Rechtsstreit, Bl. 143 f d.A.) und Termine wahrnahm (vgl. Protokoll des Gütetermins vom 24. Juni 2010 im Parallelverfahren 17 Sa 89/11, dort Bl. 27). Auftragserteilung durch die Abteilung Verwaltung und Einflussnahme auf die Durchführung der Ermittlungen durch die Rechtsabteilung führten damit dazu, dass eine unverzügliche Weiterleitung von Unterlagen an die kündigungsberechtigte Leiterin der Personalabteilung unterblieb, obwohl die Zeugin F bereits über einen entscheidungsreifen Ermittlungsabschluss verfügte.

IV. Da die Frist des § 626 Abs. 2 BGB bereits für die Kündigung vom 04. März 2010 nicht gewahrt ist, ist sie auch nicht für die spätere außerordentliche Kündigung vom 09. März 2010 gewahrt. Auch diese Kündigung ist damit unwirksam.

V. Da die Kündigungen unwirksam sind und auch sonst keine überwiegenden der Beschäftigung entgegenstehenden Arbeitgeberinteressen dargelegt oder sonst ersichtlich sind, steht dem Kläger auch der zugesprochene Weiterbeschäftigungsanspruch bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits zu (vgl. BAG 27. Februar 1985 – GS 1/84 – AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14).

VI. Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung nachgereichten Schriftsätze der Beklagten vom 21. November 2011 und des Klägers vom 29. November 2011 wurden zur Kenntnis genommen. Die Kammer hat nach erneuter Beratung in vollständiger Kammerbesetzung am 09. Dezember 2011 entschieden, dass ein Grund für die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung iSd. § 156 Abs. 1 oder 2 ZPO nicht vorliegt. Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung nachgereichte weitere Schriftsatz der Beklagten vom 10. Dezember 2011 wurde ebenfalls zur Kenntnis genommen. Die Kammer hat nach abermaliger Beratung vom 16. Dezember 2011, diesmal wegen Verhinderung des ehrenamtlichen Richters O in der verbleibenden Kammerbesetzung, entschieden, dass auch insoweit kein Grund für die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung vorliegt (zum Verfahren BAG 18. Dezember 2008 – 6 AZN 646/08AP ArbGG 1979 § 72a Rechtliches Gehör Nr. 15; vgl. auch BAG 14. Dezember 2010 – 6 AZN 986/10 – EzA ArbGG § 72a Nr. 126).

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG.