Hessisches LAG, Urteil vom 19.12.2011 - 17 Sa 320/11
Fundstelle
openJur 2012, 35431
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Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil desArbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Dezember 2010, 11 Ca2192/10, teilweise abgeändert.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteiendurch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 09. März2010 nicht aufgelöst worden ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 4/5 und dieBeklagte zu 1/5.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten auch im Berufungsrechtszug über dieWirksamkeit einer außerordentlichen und einer hilfsweiseausgesprochenen ordentlichen Arbeitgeberkündigung, umWeiterbeschäftigung und um einen erstmals im Berufungsrechtszuggestellten Auflösungsantrag der Arbeitgeberin.

Wegen des unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteienim ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf denTatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 213bis 221 d.A.).

Die ursprüngliche Beklagte (A, eingetragen im Handelsregisterdes Amtsgerichts B unter HRB C) hat ihr Vermögen als Ganzes im Wegeder Umwandlung durch Aufspaltung auf verschiedene Gesellschaftenübertragen, ua. den Betrieb ZD auf die jetzige Beklagte(eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts B unter HRB D).Die entsprechenden Eintragungen im Handelsregister erfolgten am 01.Juli 2011 bzw. 17. Juni 2011. Die (jetzige) Beklagte hat denRechtsstreit mit Schriftsatz vom 06. Juli 2011 aufgenommen.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat der Klage durch am 16.Dezember 2010 verkündetes Urteil, 11 Ca 2192/10, stattgegeben. ZurBegründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, zwar liege eine alswichtiger Grund geeignete vertragliche Pflichtverletzung desKlägers vor. Dennoch sei vorliegend eine Abmahnung erforderlichgewesen, wobei entscheidend sei, dass die Beklagte auch invergleichbaren Fällen zu erkennen gegeben habe, dass ihr eineFortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar sei und eineDifferenzierung zwischen dem Kläger und weiterbeschäftigtenKollegen sachlich nicht gerechtfertigt sei. Wegen der Einzelheitenwird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteilsverwiesen (Bl. 222 bis 229 d.A.).

Gegen dieses ihr am 18. Februar 2011 zugestellte Urteil hat dieRechtsvorgängerin der Beklagten am 09. März 2011 Berufung eingelegtund diese nach aufgrund Antrags vom 12. April 2011 erfolgterVerlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 18. Mai 2011 am 18.Mai 2011 begründet.

Die Beklagte wiederholt und vertieft den Vortrag ihrerRechtsvorgängerin und hält daran fest, ein Abmahnungserfordernisbestehe nicht. Angesichts des Umfangs und der Intensität derPrivatnutzung des Diensthandys sei es ausgeschlossen, dass derKläger davon habe ausgehen können, sie werde das Arbeitsverhältnisbei Kenntnis von dem Pflichtverstoß fortsetzen.Abmahnungserfordernis und/oder Unwirksamkeit der Kündigung könneauch nicht aus unterschiedlicher Behandlung der verschiedenen imRahmen der Überprüfung auffällig gewordenen Arbeitnehmer gefolgertwerden. Die Frage des Abmahnungserfordernisses sei nach objektivenMaßstäben zu beantworten. Der Gleichbehandlungsgrundsatz finde imKündigungsrecht keine, jedenfalls keine unmittelbare Anwendung.Ihre Rechtsvorgängerin sei bei der Behandlung der im Frühjahr 2010wegen des Verdachts der Privatnutzung von Firmenhandys auffälliggewordenen Arbeitnehmer auch nicht nach einer selbst gesetztenRegel vorgegangen, sondern habe in jedem Einzelfall eine umfassendeInteressenabwägung durchgeführt und die Besonderheiten desEinzelfalls gewürdigt, hierbei neben anderen Kriterien auch jeweilsdie Schadenshöhe. Bei den einzelnen Arbeitnehmern liege auchbereits kein sachlich und zeitlich gleichgelagerter Sachverhaltvor, so dass auch keine mittelbare Anwendung desGleichbehandlungsgrundsatzes im Rahmen der Interessenabwägung oderunter dem Aspekt der Selbstbindung und auch keine Anwendung derGrundsätze der sog. herausgreifenden Kündigung in Betracht komme.Selbst wenn aber die mittelbare Anwendung desGleichbehandlungsgrundsatzes zu bejahen sei, habe sie jedenfallsnicht sachwidrig differenziert. Wegen der Einzelheiten ihresVortrags hierzu wird auf Seiten 35 bis 58 des Schriftsatzes vom 17.Mai 2011 (Bl. 287 f d.A.) verwiesen.

Zur Begründung ihres Auflösungsantrags bezieht sich die Beklagteauf schriftsätzliches Vorbringen des Klägers im vorliegendenRechtsstreit, behauptet, der Kläger trage bewusst falsch vor, undmeint, eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeitzwischen den Parteien sei deshalb nicht mehr möglich. Wegen derEinzelheiten wird auf die Ausführungen auf Seiten 11 bis 15 desSchriftsatzes vom 06. Juli 2011 (Bl. 359 f d.A.) verwiesen.

Sie beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 16.Dezember 2010, 11 Ca 2192/10, abzuändern und die Klageabzuweisen;hilfsweise, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung,die zwölf Bruttomonatsgehälter nicht übersteigen sollte, zum 30.September 2010 aufzulösen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholungund Vertiefung seines Vortrags, räumt ein, das zur Verfügunggestellte Diensthandy privat zum Versenden von SMS, zur Nutzung desInternets und für Auslandstelefonate genutzt zu haben, undbehauptet, er habe hierbei aufgrund vorliegender Indizien auf dasVorliegen einer Flatrate und Kostenneutralität schließen können. Erbehauptet, niemals privat auf Dienstkosten telefoniert zu haben,wenn er eindeutig gewusst hätte, dass die privaten Gespräche nichtvon Flatrates abgedeckt seien, meint, die Beklagte habe daher davonausgehen können, dass er sich nach einer Abmahnung wiedervertragstreu verhalten würde, und vertritt die Auffassung, dieBeklagte könne auch mildere Mittel ergreifen, um eineWiederholungsgefahr auszuschließen, beispielsweise eine Anordnung,das Handy nur noch im Betrieb zu nutzen und nach Schichtendeabzugeben, oder technische Vorkehrungen zu treffen, dass das Handynur noch dienstlich innerhalb ihres Bereichs genutzt werden könne.Dass die Beklagte die Missbrauchsgefahr und die Notwendigkeit einereindeutigen Regelung erkannt habe, zeige auch die für einen anderenBetrieb im Jahr 2005 abgeschlossene „BetriebsvereinbarungHandy“. Er vertritt die Auffassung, die Beklagte habe denBetriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört, im Rahmen der Anhörungfalsche Tatsachen genannt, da die dienstliche Kommunikation auchüber SMS erfolge, und meint, im Rahmen der Betriebsratsanhörunghätten die Kriterien genannt werden müssen, die angelegt wordenseien, um trotz kündigungsrelevanten Sachverhalts von einerKündigung abzusehen, abzumahnen oder sofort fristlos zu kündigen,ebenso hätte mitgeteilt werden müssen, dass gegen den Kläger seitBeschäftigungsbeginn keine negativen Vorkommnisse aufgetretenseien.

Die Kammer hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 11. Juli2011 durch Vernehmung der Zeuginnen E und F, wie aus denSitzungsniederschriften vom 11. Juli 2011 (Bl. 365 f d.A.) und 07.November 2011 (Bl. 371 f d.A.) ersichtlich.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischenden Parteien gewechselten Schriftsätze und deren Anlagenverwiesen.

Gründe

A. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Dezember 2010, 11 Ca 2192/10, ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.

Die ursprüngliche Beklagte ist infolge Aufspaltung gemäß §§ 123 Abs. 1, 131 Abs. 1 Nr. 2 UmwG als übertragender Rechtsträger erloschen. Die jetzige Beklagte hat den Betrieb ZD nach Maßgabe des Spaltungs- und Übernahmevertrages vom 08. Juni 2011 übernommen. Im Fall der Gesamtrechtsnachfolge infolge Aufspaltung nach § 123 Abs. 1 UmwG kann der Rechtsnachfolger in entsprechender Anwendung der §§ 239, 250 ZPO aufnehmen (Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 239 Rdnr. 6), wobei es vorliegend infolge Vertretung durch eine Prozessbevollmächtigte ohnehin nicht zu einer Unterbrechung des Verfahrens gekommen war, § 246 Abs. 1 ZPO.

B. Die Berufung ist zum Teil begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde zwar nicht durch außerordentliche Kündigung vom 09. März 2010 beendet, wohl aber durch ordentliche Kündigung vom 15. März 2010. Auf den Auflösungsantrag der Beklagten kommt es damit nicht an. Infolge Beendigung des Arbeitsverhältnisses steht dem Kläger auch kein Weiterbeschäftigungsanspruch zu.

Ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung liegt zwar vor. Die Beklagte hat aber nicht nachgewiesen, dass die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt ist. Damit ist die außerordentliche Kündigung vom 09. März 2010 unwirksam. Die ordentliche Kündigung vom 15. März 2010 ist dagegen sozial gerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 1 und 2 KSchG und auch sonst wirksam.

I. Ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB liegt für die Kündigung vom 09. März 2010 vor.

1. a) Das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist im Rahmen einer zweistufigen Prüfung zu beurteilen. Im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (BAG 07. Juli 2005 – 2 AZR 581/04 – AP BGB 626 Nr. 192; BAG 27. April 2006 – 2 AZR 386/05 – AP BGB § 626 Nr. 202; BAG 28. August 2008 – 2 AZR 15/07AP BGB § 626 Nr. 214).

b) Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt ferner das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht eine Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt dann vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde zukünftig den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Aus diesem Grund setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Die Abmahnung dient in diesem Zusammenhang der Objektivierung der negativen Prognose. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen Pflichten, kann in der Regel davon ausgegangen werden, es werde auch künftig zu weiteren Vertragsverstößen kommen. Die Abmahnung ist insoweit notwendiger Bestandteil bei der Anwendung des Prognoseprinzips (BAG 12. Januar 2006 – 2 AZR 179/05 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54; BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 57). Sie ist zugleich auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Soweit ein steuerbares Verhalten betroffen ist, muss der Kündigung grundsätzlich eine erfolglose Abmahnung vorausgehen, es sei denn, sie ist nicht erfolgversprechend oder es handelt sich um eine schwere Pflichtverletzung, bei der dem Arbeitnehmer die Rechtswidrigkeit seines Handelns ohne Weiteres ebenso erkennbar ist wie der Umstand, dass eine Hinnahme seines Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG 17. Juni 2003 – 2 AZR 62/023 – EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59; BAG 12. Januar 2006 – 2 AZR 179/05 – aaO; BAG 19. April 2007 – 2 AZR 180/06 – AP BGB § 174 Nr. 20; BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/07 – aaO; BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32 [„Emmely“]). Diese Grundsätze gelten gleichermaßen im Bereich der auf verhaltensbedingte Gründe gestützten außerordentlichen Kündigung (BAG 19. April 2007 – 2 AZR 180/06 – aaO; BAG 26. Juni 2008 – 2 AZR 190/07 – AP BGB § 626 Nr. 213).

c) Ferner kann nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen arbeitsvertraglichen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem verdächtigen Arbeitnehmer darstellen. Eine Verdachtskündigung liegt hiernach vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Der Verdacht einer Vertragspflichtverletzung bzw. einer strafbaren Handlung stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der in dem Tatvorwurf nicht enthalten ist. Bei der Tatkündigung ist für den Kündigungsentschluss maßgebend, dass der Arbeitnehmer nach der Überzeugung des Arbeitgebers die Tat begangen hat. § 626 Abs. 1 BGB lässt darüber hinaus eine Verdachtskündigung zu, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen hat, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss auf konkrete Tatsachen gestützt sein. Er muss sich aus Umständen ergeben, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können. Der Verdacht muss dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft (BAG 23. Juni 2009 – 2 AZR 474/07AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 47; BAG 12. Mai 2010 – 2 AZR 587/08 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 67; BAG 25. November 2010 – 2 AZR 801/09 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 48).

2. Die Beklagte hat hinreichend objektive Tatsachen dargelegt, die den schwerwiegenden Verdacht begründen, der Kläger habe das ihm zur Verfügung gestellte Diensthandy in den Monaten Juni 2008, Juli 2008, Dezember 2008, Juli 2009, Oktober 2009, und November 2009 vertragswidrig bewusst dazu genutzt, um auf Kosten der Beklagten im Ausland private Telefonate zu führen. Sie hat ferner hinreichend objektive Tatsachen dargelegt, die den schwerwiegenden Verdacht begründen, der Kläger habe das ihm zur Verfügung gestellte Diensthandy vertragswidrig ferner dazu genutzt, um im Dienstmodus im Internet zu surfen. Auf Kosten für eingehende Verbindungen („Roaming-Gebühren“) und Kosten für versandte SMS stellt die Kammer in diesem Zusammenhang überhaupt nicht ab.

a) Unerlaubte Privatnutzung eines vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Diensthandys, um auf dessen Kosten heimlich umfangreiche Privattelefonate zu führen, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu bilden (BAG 05. Dezember 2002 – 2 AZR 478/01 – AP BGB § 123 Nr. 63; BAG 04. März 2004 – 2 AZR 147/03AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 50; LAG Hessen 07. April 2009 – 13 Sa 1166/08 – n.v., juris; LAG Hamm 28. November 2008 – 10 Sa 1921/07NZA-RR 2009, 476). Unerlaubte Privatnutzung eines vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internetanschlusses kann ua. dann an sich geeignet sein, einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu bilden, wenn das Betriebsmittel unberechtigt in Anspruch genommen wird und hierdurch zusätzliche Kosten entstehen (BAG 07. Juli 2005 – 2 AZR 581/04 – aaO). Dieser Aspekt der unberechtigten und zusätzliche Kosten verursachenden Inanspruchnahme als solcher und nicht der einer etwaigen exzessiven Nutzung des Internetzugangs während der Arbeitszeit und der damit verbundenen Arbeitspflicht (zu den verschiedenen potentiellen arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung bei privater Nutzung des Internets vgl. auch BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06 – aaO) ist vorliegend einschlägig.

b) Privatnutzung des zur Verfügung gestellten Diensthandys, um damit im Ausland Telefonate zu führen oder im Internet zu surfen, ist von der Beklagten nicht gestattet. Der Kläger behauptet selbst keine konkrete Gestattung durch die Beklagte. Das Gegenteil ergibt sich bereits aus der vom Kläger unterzeichneten Erklärung vom 14. Oktober 2009. Damit war dem Kläger auch klar, dass die private Verwendung der dienstlichen Telefonnummer zu privaten Auslandstelefonaten nicht gestattet war. Dass ihm dies vorher unklar gewesen sein könnte, ist nicht ersichtlich.

c) Der dringende Verdacht, der Kläger habe das ihm zur Verfügung gestellte Diensthandy in den Monaten Juni 2008, Juli 2008, Dezember 2008, Juli 2009, Oktober 2009, und November 2009 zum Führen privater Telefonate im Ausland verwendet und hierbei Kosten in Höhe von jedenfalls 245,76 € verursacht, außerdem ab Oktober 2009 mit dem Diensthandy im Internet gesurft und hierbei weitere Kosten von 358,84 € verursacht, ist von der Beklagten dargelegt und durch den Vortrag des Klägers im Rechtsstreit und durch seine Einlassung im Rahmen der Anhörung durch die Beklagte nicht erschüttert oder entkräftet.

aa) Der dringende Verdacht gründet sich auf die für die Kartennummer des Klägers erfolgte G -Rechnungen mit Einzelverbindungsnachweisen (Bl. 51 f, 55 f, 60 f, 69 f, 44 f sowie Bl. 43, 76, 92 und 97 d.A.). Der Kläger räumt ferner selbst ein, das Handy zur Internetnutzung und zum Führen der dort aufgelisteten Telefonate genutzt zu haben, ebenso, dass die Gespräche nicht dienstlich veranlasst waren. Für Fehlerhaftigkeit der Rechnung ist ebenfalls nichts vom Kläger vorgebracht oder sonst ersichtlich. Privatnutzung für Auslandstelefonate und Internetnutzung ist damit dem Grunde und dem Umfang nach ohnehin unstreitig.

bb) Seine Einwände gegen den durch Vorlage der Rechnung hinreichend dargelegten dringenden Verdacht beschränken sich darauf, er sei von einer Flatrate ausgegangen, die auch Auslandstelefonate erfasse.

cc) Diese Einlassung entkräftet, worauf bereits das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat, den dringenden Verdacht eines vorsätzlichen Pflichtverstoßes nicht und stellt eine Schutzbehauptung dar. Für die Annahme einer Flatrate für Internetnutzung und Auslandstelefonate existiert kein konkreter Anhaltspunkt. Der Kläger räumt selbst ein, hinsichtlich der Auslandstelefonate im Dienstmodus zunächst nicht mit derselben Sicherheit wie beim Versenden von SMS oder bei der Internetnutzung von Flatrate und Kostenneutralität ausgegangen zu sein, jedoch fest damit gerechnet zu haben, bei etwaiger Kostenverursachung werde die Beklagte dies schon reklamieren und in Rechnung stellen. Außerdem sei die Existenz einer Flatrate auch für Auslandstelefonate unter Kollegen im Betrieb kommuniziert worden. Diese Einlassung überzeugt nicht. Zunächst unterbliebene Reklamation durch die Beklagte musste nicht als Beleg für die Existenz einer Flatrate verstanden werden, sondern konnte eher als Hinweis dafür gewertet werden, dass der Missbrauch der Beklagten nicht oder noch nicht aufgefallen ist. Der Vortrag des Klägers lässt sich genauso gut dahin interpretieren, dass er zunächst einmal versuchte, ob das Führen von Auslandstelefonaten bei der Beklagten auffällt, und er sein Verhalten fortsetzte, nachdem er festgestellt hatte, dass dies nicht der Fall war. Aus welchen Gründen nicht näher dargelegte Kommunikation unter Kollegen beim Kläger die Vorstellung verfestigt haben könnte, die Beklagte habe für die Diensthandys im Dienstmodus eine Flatrate für Auslandstelefonate eingerichtet, ist nicht nachvollziehbar. Hierfür besteht kein für den Kläger plausibler Anlass, da die Handys den Hubwagenfahrern für ihre Tätigkeit im Betrieb am H Flughafen zur Verfügung gestellt wurden und nicht für nicht erfolgte Auslandseinsätze. Der Kläger trägt nicht vor, dass und wie einer der Kollegen plausibel begründet hätte, eine Flatrate für beruflich überhaupt nicht anfallende Auslandstelefonate existiere. Auch private Internetnutzung ist bei fehlender ausdrücklicher Gestattung oder Duldung des Arbeitgebers grundsätzlich nicht erlaubt (BAG 07. Juli 2005 – 2 AZR 581/04 – aaO). Hinzu kommt der jedenfalls am 14. Oktober 2009 erteilter Hinweis, wonach die dienstliche Handy-Nr. nur für die dienstliche Verwendung vorgesehen und für private Gespräche eine private DuoBill Pin-Nr. zu verwenden sei. Damit war dem Kläger klar, dass auch die private Verwendung der dienstlichen Telefonnummer zur Internetnutzung nicht gestattet war. Dennoch erfolgte der ganz überwiegende Teil der Internetnutzung auch noch nach diesem Hinweis.

II. Eine Abmahnung war entbehrlich, da die Hinnahme einer Pflichtverletzung der vorliegenden Art durch die Beklagte offensichtlich ausgeschlossen ist.

1. Der Kläger konnte aufgrund des Verhaltens der Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht davon ausgehen, diese dulde Privatnutzung des Diensthandys im Dienstmodus zum Führen privater Telefonate im Ausland und zum Surfen im Internet auf ihre Kosten. Das Verhalten der Beklagten in der Vergangenheit gibt hierfür keinen Anlass.

a) Sie duldete auch nicht dadurch, dass sie gegenüber einzelnen Arbeitnehmern eine Abmahnung und keine Kündigung ausgesprochen hat. Sie duldete auch nicht dadurch, dass sie Überprüfungen erst dann vorgenommen hat, wenn monatliche Telefonrechnungen über 50,00 € lagen. Schon gar nicht gab sie damit zu erkennen, bis zu einer gewissen Größenordnung Privatnutzung zu tolerieren. Dass Gegenteil ergibt sich daraus, dass sie überprüfte und auf Verstöße reagierte.

b) Unterbliebene oder verzögerte Kontrolle allein führt nicht zum Abmahnungserfordernis. Die Beklagte verweist zutreffend darauf, dass jeder Arbeitnehmer sich so zu verhalten hat, dass es um seinetwillen einer Kontrolle nicht bedürfte (BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – aaO). Aus diesem Grund kann auch offen bleiben, ob es der Beklagten technisch möglich gewesen wäre, die Nutzung bestimmter Funktionen im Dienstmodus zu verhindern. Der Kläger konnte nicht erwarten, technisch etwa verhinderbarer Missbrauch werde geduldet oder aber noch nicht als schwerer und das Vertragsverhältnis gefährdender Pflichtverstoß angesehen, und zwar auch dann, wenn im Betrieb keine Betriebsvereinbarung existierte, wie sie – nach Darstellung der Beklagten im Übrigen unter anderen Voraussetzungen – für einen anderen Betrieb abgeschlossen war.

c) Ohne dass es entscheidend darauf ankäme, ist auch das Merkmal des heimlichen Führens privater Telefonate gegeben. Denn der Kläger hat den Dienstmodus ohne Information der Beklagten verwendet, um damit private Telefonate zu führen. Das Verhalten des Klägers begründet den dringenden Verdacht, dass er hierbei in der Erwartung handelte, die Rechnungen des Mobilfunkanbieters würden entweder von der Beklagten nicht oder nur unzureichend kontrolliert werden oder es werde nicht auffallen, dass abgerechnete Auslandstelefonate keinen dienstlichen Charakter aufwiesen, oder aber er werde nicht als Verursacher abgerechneter Privatkosten identifiziert werden. Die Möglichkeit der späteren Entdeckung beseitigt nicht das Merkmal der Heimlichkeit, wenn der Pflichtverstoß in der Erwartung begangen wird, diese Möglichkeit werde sich nicht realisieren.

2. Die Kündigung ist nicht deshalb unwirksam, weil die Rechtsvorgängerin der Beklagten in anderen Fällen gegenüber Arbeitnehmern wegen unerlaubter Privatnutzung des Diensthandys eine Abmahnung ausgesprochen hat. Weder liegt ein zur Unwirksamkeit der Kündigung führender Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor noch zeigt das Verhalten der Rechtsvorgängerin gegenüber anderen Arbeitnehmern, dass sie davon ausging, auch im Fall des Klägers liege eine Situation vor, in der die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar sei. Dementsprechend kann auch ein Abmahnungserfordernis nicht über die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes abgeleitet werden.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer folgt, kann die Unwirksamkeit einer Kündigung nicht unmittelbar aus einer Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes hergeleitet werden. Dem steht das Erfordernis entgegen, bei der Prüfung des wichtigen Grundes iSd. § 626 Abs. 1 BGB die Umstände des jeweiligen Einzelfalls umfassend abzuwägen. Dies schließt mittelbare Auswirkungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf die Interessenabwägung nicht aus, wenn der Arbeitgeber bei gleicher Ausgangslage im Sinne einer gleichartigen Pflichtverletzung nicht allen beteiligten Arbeitnehmern kündigt und daraus zu schließen ist, dass es für ihn zumutbar ist, das Arbeitsverhältnis auch mit dem gekündigten Arbeitnehmer fortzusetzen (BAG 14. Oktober 1965 – 2 AZR 466/64 – AP BetrVG 1952 § 66 Nr. 27; BAG 21. Oktober 1969 – 1 AZR 93/68AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 41; BAG 25. März 1976 – 2 AZR 163/75AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 6; BAG 22. Februar 1979 – 2 AZR 115/78 – EzA § 103 BetrVG Nr. 23; BAG 28. April 1982 – 7 AZR 1139/79 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 3). Im Ergebnis unterscheiden sich die Konsequenzen kaum von der Auffassung, die die unmittelbare Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes befürwortet (zum Meinungsstand vgl. KR-Griebeling, 9. Aufl., KSchG, § 1 Rdnr. 233 f; KR-Friedrich, 9. Aufl., KSchG, § 13 Rdnr. 380; KR-Fischermeier, 9. Aufl., BGB, § 626 Rdnr. 307; APS/Preis, 3. Aufl., Grundlagen J Rdnr. 48; jeweils mwN). Herausgreifende Kündigungen sind unzulässig; ungleiche Behandlung gleich gelagerter Sachverhalte kann im Einzelfall den Schluss zulassen, auch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem gekündigten Arbeitnehmer sei zumutbar (KR-Griebeling, aaO, Rdnr. 234), ggf. auch unter Berücksichtigung des Gesichtspunktes der Selbstbindung des Arbeitgebers; dieser Aspekt kann ggf. auch dann von Bedeutung sein, wenn der Arbeitgeber auch in der Vergangenheit, also nicht nur zeitgleich mit einer im Streit stehenden Kündigung, auf vergleichbare Fälle nicht mit einer Kündigung reagiert hat (vgl. hierzu KR-Fischermeier, aaO, Rdnr. 309). Voraussetzung ist jedenfalls, soweit es um den verhaltensbedingten Bereich geht, Einschlägigkeit im Sinne eines gleichgelagerten Sachverhalts, einer gleichartigen Pflichtverletzung. Erforderlich ist ein gleichgelagerter Kündigungssachverhalt in sachlicher und zeitlicher Hinsicht (APS/Preis, aaO, Rdnr. 62), wobei allerdings der Aspekt der Selbstbindung wie dargelegt auch bei zeitlich folgenden Kündigungssachverhalten im Rahmen der Interessenabwägung von Bedeutung sein kann.

b) Es kann dahinstehen, ob die Kündigungssachverhalte deshalb in zeitlicher Hinsicht gleichgelagert sind, weil der gegenüber den verschiedenen Arbeitnehmern erhobene Verdacht der unerlaubten Privatnutzung der zur Verfügung gestellten Diensthandys sich zwar auf völlig unterschiedliche Zeiten innerhalb des überprüften Zeitraums von April 2008 bis Februar 2010 bezieht, er aber zeitlich einheitlich aufgrund einer Überprüfung zutage getreten ist. Jedenfalls liegt inhaltlich-sachlich keine Gleichartigkeit der erhobenen Vorwürfe vor. Es liegt zunächst kein einheitlicher Vorgang vor, an dem verschiedene Arbeitnehmer beteiligt waren bzw. der Verdacht der gemeinsamen Begehung besteht. Ebenso besteht kein Kollektivbezug des erhobenen Vorwurfs. Auch wenn man in diesem Zusammenhang für die Annahme eines gleichgelagerten Kündigungssachverhalts aber nicht Mittäterschaft bzw. den Verdacht der Mittäterschaft fordern wollte, beschränkt sich die Gleichartigkeit darauf, dass gegenüber mehreren Arbeitnehmern der Vorwurf bzw. der Verdacht erhoben wird, das zur Verfügung gestellten Diensthandy zu privaten Zwecken und auf Kosten der Beklagten genutzt zu haben. Ansonsten bestehen durchaus Unterschiede. Unterschiede bestehen darin, dass einige der betroffenen Arbeitnehmer sich für die Inanspruchnahme der J-Funktion entschieden haben, andere nicht. Unterschiede bestehen in den Zeitpunkten, in denen die unerlaubte Privatnutzung des Diensthandys stattgefunden hat bzw. der entsprechende Verdacht besteht. Unterschiede bestehen in der zeitlichen Intensität, Dauer und Umfang der vorgeworfenen Privatnutzung. Unterschiede bestehen darin, ob kontinuierliches Verhalten oder eher punktuelles Verhalten vorgeworfen wird. Deutliche Unterschiede bestehen in den von der Beklagten behaupteten durch die Privatnutzung entstandenen Kosten. Unterschiede bestehen insbesondere auch in der Art der vorgeworfenen Privatnutzung, (insb. Versenden von SMS, Surfen im Internet, Privattelefonate, insb. im Ausland, Entgegennahme von Anrufen im Ausland über den Dienstmodus und damit verbunden Verursachung von Roaming-Gebühren). Einheitlichkeit besteht lediglich darin, dass die verschiedenen Arbeitnehmer die Möglichkeiten, das jeweils zur Verfügung gestellte Diensthandy zu Privatzwecken zu nutzen, ergriffen haben und dies der Beklagten aufgrund einheitlicher Untersuchung aufgefallen ist. Liegt aber bereits kein gleichgelagerter Kündigungssachverhalt vor, liegt auch keine Situation vor, bei der überhaupt der Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes eröffnet wäre, selbst wenn man seine Anwendung im Kündigungsrecht befürworten wollte. Dementsprechend ist entscheidend die Interessenabwägung im Einzelfall, nicht jedoch, ob die Arbeitgeberin in der Lage ist, sachliche Gründe für eine Differenzierung vorzutragen und/oder ob diese vorgebrachten Gründe zu überzeugen vermögen.

c) Dasselbe gilt im Hinblick auf das Abmahnungserfordernis. Es geht nicht darum, dass aufgrund mittelbarer Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes die Beklagte verpflichtet wäre, Differenzierungskriterien darzulegen, um den Willkürvorwurf zu entkräften. Es geht vielmehr darum, dass keine Situation dargelegt ist, aufgrund derer der wenn auch nur mittelbare Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes eröffnet wäre. Der Umstand dass über einen Zeitraum von 22 oder auch 23 Monaten mehr als 50 Arbeitnehmer unabhängig voneinander in unterschiedlicher Art und Weise, zu unterschiedlichen Zeiten, in unterschiedlicher Dauer und Intensität und mit unterschiedlicher Kostenverursachung das ihnen jeweils zur Verfügung gestellte Diensthandy vertragswidrig privat nutzten, wobei sich die Arbeitnehmer im Rahmen ihrer Anhörung auch unterschiedlich einließen, rechtfertigt noch nicht die Annahme eines gleichgelagerten Kündigungssachverhalts. Dementsprechend impliziert unterschiedliche Reaktion allein, also beispielsweise Erteilung einer Abmahnung oder Ausspruch einer Kündigung, auch noch nicht Willkür. Es mag zutreffen, dass der Arbeitgeber dann, wenn er bei gleicher Ausgangslage nach einer selbst gesetzten Regel verfährt, darzulegen hat, warum er im Einzelfall hiervon abweicht (LAG Hessen 10. September 2008 – 6 Sa 384/08BB 2009, 605, zitiert nach juris). Abgesehen davon, dass aufgrund unterschiedlicher Pflichtverstöße bereits keine gleiche Ausgangslage vorliegt, besteht aber auch keine selbst gesetzte Regel, von der die Rechtsvorgängerin der Beklagten vorliegend zu Lasten des Klägers abgewichen wäre. Die Beklagte stellt eine derartige Regel in Abrede. Eine derartige Regel wird vom Kläger auch nicht nachvollziehbar dargelegt. Das Fehlen einer derartigen Regel allein begründet angesichts der unterschiedlichen Vorwürfe auch noch nicht den Missbrauchsvorwurf.

3. Im Rahmen der Interessenabwägung überwiegen die berechtigten Interessen der Beklagten an sofortiger Vertragsbeendigung.

a) Zugunsten des Klägers sprechen seine Sozialdaten. Zu seinen Gunsten ist auch zu berücksichtigen, dass das fast sechsjährige Arbeitsverhältnis zumindest beanstandungsfrei und erfolgreich verlief, Beanstandungen sind jedenfalls nicht konkret dargelegt. Zu seinen Gunsten spricht die relativ geringe Chance, einen vergleichbaren Arbeitsplatz zu vergleichbaren Bedingungen zu finden. Zu seinen Lasten spricht die Schwere des Verschuldens der Vertragsverletzung. Verbotsirrtum liegt nicht vor. Der Kläger wusste, dass private Nutzung des Diensthandys zum Führen von Telefonaten im Ausland und zur Internetnutzung nicht gestattet war. Er ist nicht in der Lage, plausible Gründe dafür zu nennen, warum er hätte davon ausgehen können, sein Verhalten werde von der Beklagten geduldet. Die Kammer vermag auch nicht zu erkennen, dass das Unrechtsbewusstsein des Klägers verringert gewesen sein könnte. Der Umstand allein, dass offensichtlich auch weitere Hubwagenfahrer im Betrieb der Beklagten die ihnen zur Verfügung gestellten Handys in unterschiedlicher Form und in unterschiedlicher Intensität vertragswidrig zu privaten Zwecken nutzten, mindert das Verschulden des Klägers nicht. Insbesondere hat die Beklagte keine Ursache gesetzt, die den vertragswidrigen Gebrauch des Diensthandys erleichterte. Die Missbrauchsmöglichkeit geht vielmehr bereits mit der dienstlich veranlassten Überlassung der Handys als solcher einher. Unterbliebene Kontrolle erleichtert nicht den Missbrauch, sondern führt allenfalls dazu, dass bereits erfolgter Missbrauch nicht oder nicht sofort auffällt. Unterbliebene Kontrolle in der Vergangenheit ermöglicht lediglich eine Einschätzung des Entdeckungsrisikos. Dies ist kein zugunsten des Klägers zu berücksichtigender Umstand, da vorsätzliche Vertragspflichtverletzungen erfahrungsgemäß in der Erwartung begangen werden, nicht entdeckt zu werden.

b) Zugunsten der Beklagten sprechen der erhebliche Vertrauensverlust, die Höhe der durch Privatnutzung hervorgerufenen Kosten und der Umstand, dass das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen in die Integrität des Klägers zerstört ist. Auch wenn man bei den Kosten Roaming-Gebühren unberücksichtigt lässt und auch unter Berücksichtigung des von der Beklagten angesetzten Rabatts von 42 % für Auslandstelefonate liegen die verursachten Kosten immer noch bei ca. 600,00 €. Hinzu kommt, dass bei Besitzüberlassung eines Diensthandys nur noch eingeschränkte Kontrollmöglichkeiten, insbesondere im privaten Bereich des Arbeitnehmers, bestehen und aus diesem Grund ein erhöhtes Vertrauensbedürfnis anzuerkennen ist. Für das Beendigungsinteresse der Beklagten spricht auch, dass sie aus Gründen der Betriebsdisziplin in konsequenter Weise der Kosten verursachenden privaten Nutzung der zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel entgegenwirken und dokumentieren will, dass derartiger Missbrauch nicht geduldet wird. Auch derartige Gesichtspunkte der Betriebsdisziplin stellen zulässige Kriterien innerhalb der Interessenabwägung dar (BAG 04. Juni 1997 – 2 AZR 526/96 – AP BGB § 626 Nr. 137), ebenso generalpräventive Gesichtspunkte (vgl. BAG 11. Dezember 2003 – 2 AZR 36/03 – AP BGB § 626 Nr. 179). Im Rahmen der Interessenabwägung ist damit auch zu berücksichtigen, wie es sich in einem Betrieb wie dem der Beklagten auswirken könnte, wenn sie die vertragswidrige Verwendung der zur Verfügung gestellten Diensthandys zu privaten Telefonaten und zur Kosten verursachenden privaten Internetnutzung ohne größere Sanktionen zuließe. Aufschluss hierüber gibt die Argumentation des Klägers und anderer Arbeitnehmer, wonach ein derartiges Verhalten als Dulden anzusehen sei. Im berechtigten Interesse der Beklagten liegt es damit auch, einer Nachahmungsgefahr entgegenzuwirken (LAG Nürnberg 16. Oktober 2007 – 7 Sa 182/07 – LAGE BGB 2002 § 626 Nr. 4).

III. Die Kündigung vom 09. März 2010 ist dennoch unwirksam, denn die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist nicht gewahrt.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist nicht nachgewiesen, dass die Kündigung noch innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis des Kündigungsberechtigten von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erfolgt ist. Außerdem liegt nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine verzögerte Informationserteilung an die kündigungsberechtigte Personalleiterin der früheren Beklagten vor, die auf einem dieser zurechenbaren Organisationsverschulden beruht.

1. Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat und ihm deshalb die Entscheidung über die Zumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses möglich ist. Auch grob fahrlässige Unkenntnis ist insoweit ohne Bedeutung. Der Kündigungsberechtigte, der Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist zu laufen beginnt. Solange der Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen durchführt, läuft die Ausschlussfrist nicht an. Dies gilt nur solange, wie der Kündigungsberechtigte aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile noch Ermittlungen anstellt, die ihm eine weitere umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts und der notwendigen Beweismittel verschaffen sollen. Sind die Ermittlungen jedoch abgeschlossen und hat der Kündigungsberechtigte hineichende Kenntnisse vom Kündigungssachverhalt und von den erforderlichen Beweismitteln, beginnt der Lauf der Ausschlussfrist (BAG 01. Februar 2007 – 2 AZR 333/06 – EzA BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 3 mwN.). Die im Fall der Verdachtskündigung erforderliche Anhörung des Arbeitnehmers hat hierbei im Allgemeinen innerhalb einer Frist von einer Woche zu erfolgen, wobei bei Vorliegen besonderer Umstände diese Frist auch überschritten werden kann (BAG 31. März 1993 – 2 AZR 492/92 – AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 32; BAG 02. März 2006 – 2 AZR 46/05AP SGB IX § 91 Nr. 6, jeweils mwN.). Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB trägt hierbei der Kündigungsberechtigte (BAG 01. Februar 2007 – 2 AZR 333/06 – aaO).

§ 626 Abs. 2 BGB stellt auf den Kündigungsberechtigten ab. Dies sind der Arbeitgeber, bei juristischen Personen deren Organmitglieder und die Mitarbeiter, denen der Arbeitgeber das Recht zur außerordentlichen Kündigung übertragen hat. In eng begrenzten Ausnahmefällen rechnet die Rechtsprechung allerdings auch die Kenntnis einer dritten Person dem Arbeitgeber zu. Dies ist dann der Fall, wenn deren Stellung im Betrieb nach den Umständen erwarten lässt, sie werde den Kündigungsberechtigten von dem Kündigungssachverhalt unterrichten, bzw. sie eine herausgehobene Position und Funktion im Betrieb hat und tatsächlich sowie rechtlich in der Lage ist, einen Sachverhalt, der Anhaltspunkte für eine außerordentliche Kündigung bietet, so umfassend zu klären, dass mit ihrer Meldung der Kündigungsberechtigte ohne weitere Erhebungen und Ermittlungen seine Kündigungsentscheidung treffen kann. Hinzu kommen muss, dass die verspätet erlangte Kenntnis des Kündigungsberechtigten in diesen Fällen auf einer unsachgemäßen Organisation des Betriebs beruht, obwohl eine andere betriebliche Organisation sachgemäß und zumutbar gewesen wäre (BAG 05. Mai 1977 – 2 AZR 297/76 – AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 11; BAG 07. September 1983 – 7 AZR 196/82NZA 1984, 228; BAG 26. November 1987 – 2 AZR 312/87 – RzK I 6g Nr. 13; BAG 18. Mai 1994 – 2 AZR 930/93 – AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 33; BAG 23. Oktober 2008 – 2 AZR 388/07AP BGB § 626 Nr. 217).

2. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht für die Kammer nicht mit der erforderlichen Sicherheit fest, dass die kündigungsberechtigte Personalleiterin, die Zeugin Cremer, erst am 15. Februar 2010 vom Kündigungssachverhalt Kenntnis erhielt. Damit steht nicht fest, dass der Lauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB bis zur Anhörung des Klägers und dem Eingang seiner Stellungnahme innerhalb der bis 01. März 2010 verlängerten Stellungnahmefrist gehemmt war. Damit steht nicht fest, dass die dem Kläger am 09. März 2010 zugegangene Kündigung noch innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erfolgte.

Die Zeuginnen E und F haben zwar übereinstimmend bekundet, die Zeugin F habe erstmals am 15. Februar 2010 die Zeugin E mit Übergabe der jeweiligen für sämtliche betroffenen Arbeitnehmer erstellten tabellarischen Aufstellungen und der persönlichen Daten dieser Arbeitnehmer unterrichtet. Die Kammer hat auch keinen Anlass zu Zweifeln, dass der Zeugin E diese Unterlagen erstmals am Morgen des 15. Februar 2010 übergeben wurden. Da nach den insoweit ebenfalls nicht anzuzweifelnden Angaben der Zeugin F alle Unterlagen der von der sog. „ersten Ermittlungsrunde“ betroffenen Arbeitnehmer gleichzeitig übergeben wurden und auch nach Angaben der Zeugin E vor dem 15. Februar 2010 keine derartigen Unterlagen übergeben wurden, steht damit auch mit ausreichender Sicherheit fest, dass auch die den Kläger betreffenden Unterlagen, also beispielsweise auch die für ihn gefertigte tabellarische Aufstellung über die Privatnutzung, erst am 15. Februar 2010 der kündigungsberechtigten Zeugin E vorgelegt wurden.

Damit steht für die Kammer aber noch nicht mit der erforderlichen Sicherheit fest, dass die Zeugin E von der Zeugin F nicht bereits zuvor über den Kündigungssachverhalt unterrichtet wurde. Die Zweifel der Kammer gründen sich hierbei auf die Funktionen der Zeuginnen und auf den relativ langen Zeitraum, innerhalb dessen die Zeugin F nach ihrer Bekundung, die der Darstellung der Beklagten entspricht, ihre Überprüfungen durchführte, wobei die Zeugin E hiervon Kenntnis hatte. Beide Zeuginnen haben zwar bekundet, vor dem 15. Februar 2010 nicht über nähere Einzelheiten der von der Zeugin F durchgeführten Untersuchung gesprochen zu haben. So hat die Zeugin E bekundet, die Zeugin F angesprochen zu haben, um sich zu erkundigen, wie weit sie sei, worauf sie die Antwort erhalten habe, die Zeugin F werde auf sie zukommen, wenn sie ein Ergebnis habe. Dem entspricht es, wenn auch die Zeugin F bekundete, vor dem 15. Februar 2010 nicht auf die Zeugin E zugegangen zu sein, um zu berichten, dass sie im Rahmen ihrer Überprüfungen auf kündigungsrelevante Sachverhalte gestoßen sei.

Die Zeugin F war als Leiterin der Personalbetreuung der Rechtsvorgängerin der Beklagten unmittelbar der Zeugin E nachgeordnet. Mit der Zeugin F auf gleicher hierarchischer Ebene angesiedelte Arbeitnehmer existierten zum damaligen Zeitpunkt in der Personalabteilung nicht. Der Zeugin F als unmittelbare Vorgesetzte nachgeordnet waren seinerzeit sechs Sachbearbeiter/innen der Personalbetreuung. Dies folgt aus den Angaben der Zeugin F . Die Zeugin F war damit nach der Zeugin E die zweite Führungskraft innerhalb der Personalabteilung.

Nach den Angaben der Zeuginnen F und E wurde die Zeugin F über einen längeren Zeitraum hinweg mit Ermittlungs- oder Aufklärungsaufgaben betraut, wobei die Anweisung für diese Tätigkeiten überhaupt nicht von der Vorgesetzten, der Zeugin E, kam, sondern von einem abteilungsfremden Abteilungsleiter, dem Abteilungsleiter Verwaltung Rüschenbaum; dies ggf. nach einer entsprechenden Entscheidung in einer Abteilungsleiterbesprechung. In diese Untersuchungen war nicht nur die Zeugin F eingebunden, sondern auch eine weitere Mitarbeiterin der Personalabteilung, die Sachbearbeiterin K. Die Untersuchung fand statt zu einem Zeitpunkt, zu dem die Zeugin F nach ihrer Bekundung ohnehin bereits beruflich stark durch Recherchen zu einem anderen Kündigungsvorgang und mit im Zusammenhang mit 60 Versetzungen stehenden Umständen befasst war. Die Untersuchung war nach Darstellung der Beklagten, die von den Zeuginnen bestätigt wird, zeitaufwändig. Dies mag erklären, warum es über zwei Monate gedauert hat, bis die Zeugin F in der Lage gewesen sei, der Zeugin E ausgearbeitete tabellarische Übersichten über jeden einzelnen Fall der sog. „ersten Ermittlungsrunde“ vorzulegen. Dann ist aber nicht plausibel, dass zwischen den Zeuginnen F und E innerhalb dieses Zeitraums keinerlei Erfahrungs- und Erkenntnisaustausch über den Stand der Ermittlungen stattgefunden haben soll, obwohl

- es sich bei der Personalabteilung um eine überschaubare Abteilung mit insgesamt acht Arbeitnehmern/Arbeitnehmerinnen handelte

- mit der Zeugin F und der Arbeitnehmerin K die unmittelbar der Personalleiterin nachgeordnete Leiterin Personalbetreuung und eine von sechs Sachbearbeitern/Sachbearbeiterinnen in diese Untersuchungen eingebunden waren

- diese Untersuchungen überhaupt nicht von der Abteilungsleiterin, sondern von dem Leiter einer anderen Abteilung initiiert wurde

dies zu einem Zeitpunkt, zu dem die Zeugin F ohnehin bereits stark beruflich belastet war

- ein Interesse der Zeugin E zu unterstellen ist, zu erfahren, wie lange die zT. ohnehin schon stark belasteten Mitarbeiter ihrer Abteilung noch mit Aufgaben befasst sind, die von einer anderen Abteilung initiiert wurden

- der Zeugin E und der Zeugin F aufgrund ihrer Stellung Kenntnis darüber zu unterstellen ist, dass unerlaubte Privatnutzung von zu dienstlichen Zwecken zur Verfügung gestellten Handys kündigungsrelevant sein kann, ohne dass es hierfür eines Hinweises durch die Rechtsabteilung bedarf; dies entspricht im Übrigen ihren Angaben

- ihnen ebenso Kenntnis darüber unterstellt werden kann, dass mit der Untersuchung des Telefonverhaltens einzelner Arbeitnehmer nicht nur Ursachenforschung im Hinblick auf die Kostenentwicklung betrieben wird, sondern auch die Frage arbeitsvertraglicher Pflichtverletzung durch unerlaubte Privatnutzung geprüft wird

- zumal, wenn auch möglicherweise den Zeuginnen nicht von Anfang an bekannt, „gefilterte“ Unterlagen überlassen wurden, wobei bereits der Umstand, dass gefiltert wurde, zeigt, dass bezüglich der herausgefilterten Arbeitnehmer ein weitere Ermittlungen nach sich ziehender Anfangsverdacht bestand.

Vor diesem Hintergrund ist es der Kammer nicht nachvollziehbar, dass zwischen den Zeuginnen E und F in der Zeit zwischen Anfang Dezember 2009 und 15. Februar 2010 keine Kommunikation stattgefunden haben soll, bei der Informationen über den Stand der Ermittlungen ausgetauscht wurden. Genau das Gegenteil ist zu erwarten, nämlich dass die Zeugin F der Zeugin E sofort berichtet, wenn sie im Rahmen der Überprüfungen für einzelne Arbeitnehmer auf kündigungsrelevante Pflichtverletzungen gestoßen ist. Dass dies bei einzelnen Arbeitnehmern durchaus jedenfalls schon im Januar 2010 der Fall war, hat die Zeugin F selbst bekundet. Damit bestehen aber für die Kammer nicht auflösbare Zweifel an der Richtigkeit der Angaben der Zeuginnen, wonach vor dem 15. Februar 2010 keine Information der Zeugin E über die für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erfolgte. Kann die Kammer nicht ausschließen, dass trotz der Angaben der Zeuginnen entsprechende Informationen erfolgten, kann sie auch nicht ausschließen, dass Informationen erfolgten, die den Kläger betrafen und nicht etwa ausschließlich andere von der sog. „ersten Ermittlungsrunde“ betroffene Arbeitnehmer.

3. Die Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist ferner und unabhängig davon deshalb nicht gewahrt, weil auch die Vorlage der den Kläger betreffenden Unterlagen am 15. Februar 2010 erst verspätet erfolgte, dies jedenfalls nicht ausgeschlossen werden kann, und die Verzögerung der Rechtsvorgängerin der Beklagten aufgrund Organisationsmangels zuzurechnen ist. Auch wenn die Zeugin F nicht kündigungsberechtigt ist, ist ihre Kenntnis der Beklagten zuzurechnen. Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise dem Arbeitgeber bzw. Kündigungsberechtigten die Kenntnis einer dritten Person zugerechnet werden kann, liegen vor.

a) Die Zeugin F hatte bereits vor dem 15. Februar 2010 und auch schon im Januar 2010 jedenfalls bei einzelnen der von der sog. „ersten Ermittlungsrunde“ betroffenen Arbeitnehmer Kenntnis vom Kündigungssachverhalt. Dies folgt aus ihren Angaben, wonach teilweise bereits im Januar 2010 Bewertungen und Tabellen vorlagen.

Nachdem die Zeugin F nicht bekunden konnte, für welche Arbeitnehmer bereits im Januar 2010 entsprechende Bewertungsergebnisse vorlagen und für welche Arbeitnehmer erst später, ist nicht auszuschließen, dass jedenfalls Bewertungsergebnis und Tabelle für den Kläger bereits im Januar 2010 existierten.

Dieses Untersuchungsergebnis, das für die Person des Klägers abschließend war, hat sie jedenfalls nicht im Januar 2010 an die Zeugin E weitergeleitet, sondern die den Kläger betreffenden Unterlagen wie die für andere Arbeitnehmer erstellten Unterlagen erst am 15. Februar 2010 überreicht.

b) Bei der Zeugin F handelt es sich um eine Arbeitnehmerin, deren Stellung im Betrieb erwarten lässt, sie werde den Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt unterrichten. Dies folgt bereits aus ihrer Stellung als hierarchisch unmittelbar der Personalleiterin nachgeordnete Leiterin Personalbetreuung. Sie ist rechtlich und tatsächlich in der Lage, einen Sachverhalt der Anhaltspunkte für eine außerordentliche Kündigung bietet, so umfassend klären zu können, dass mit ihrer Meldung der Kündigungsberechtigte ohne weitere Erhebungen und Ermittlungen seine Kündigungsentscheidung treffen kann. Genau diese Aufgabe war ihr vorliegend übertragen. Mit Vorlage der am 15. Februar 2010 überreichten Unterlagen sahen sich die Personalleiterin, die Zeugin E, und der damalige Betriebsleiter Wolf auch ohne weiteres in der Lage, wegen einer beabsichtigten Verdachtskündigung die Anhörung des Klägers einzuleiten.

c) Die verzögerte Weiterleitung bereits im Januar 2010 vorhandener Unterlagen über Ermittlungsergebnisse beruht auf einem schuldhaften Organisationsmangel.

Obwohl die Zeugin F aufgrund ihrer Stellung gehalten ist, ermittelte Sachverhalte sofort an die Personalleiterin als ihre unmittelbare Vorgesetzte zu berichten, ist dies unterblieben. Dies beruht nicht auf einem Versehen der Zeugin F, sondern auf einer Absprache mit der Rechtsabteilung der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Der vorliegende Sachverhalt zeichnet sich somit nach Bekundung der Zeugin F dadurch aus, dass die nicht kündigungsberechtigte aber mit der selbständigen Klärung kündigungsrelevanter Sachverhalte betraute Leiterin Personalbetreuung, die hierarchisch unmittelbar der Personalleiterin nachgeordnet ist, den Auftrag zur Aufklärung eines kündigungsrelevanten Sachverhalts nicht von der Personalleiterin, sondern von einem abteilungsfremden und nach Darstellung der Beklagten nicht kündigungsberechtigten Abteilungsleiter erhalten hat, sie die Vorgehensweise dann weder mit diesem Abteilungsleiter noch mit der kündigungsberechtigten und über den Vorgang als solchen informierten Leiterin der Personalabteilung bespricht, sondern mit der Rechtsabteilung, und mit dieser gemeinsam zum Ergebnis kommt, der kündigungsberechtigten Personalleiterin Unterlagen, die bestimmte Arbeitnehmer betreffen und geeignet sind, ohne weitere Erhebungen oder Ermittlungen eine Kündigungsentscheidung zu treffen, zunächst nicht vorzulegen, sondern erst, wenn die Ermittlungen für alle betroffenen Arbeitnehmer abgeschlossen sind. Dies wiederum ist erfolgt vor dem Hintergrund der von der Beklagten vertretenen und von der Kammer geteilten Auffassung, dass die verschiedenen Fälle der betroffenen Arbeitnehmer inhaltlich-sachlich nicht gleichgelagert sind, zeitlich nur insoweit gleichgelagert sind, als sie zur selben Zeit überprüft wurden, und jeder Einzelfall für sich zu beurteilen ist. Für die Beurteilung des den Kläger betreffenden Sachverhalts ist die Kenntnis anderer und mit der behaupteten Pflichtverletzung des Klägers in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehender Pflichtverletzungen anderer Arbeitnehmer ohne Bedeutung. Damit hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten durch die Einbindung von drei Abteilungen in die Sachverhaltsaufklärung eine Struktur geschaffen, die die Berichtswege für die Zeugin F jedenfalls als unklar erscheinen lassen konnten, und dazu führte, dass unverzügliche Information der kündigungsberechtigten Personalleiterin über ausermittelte Sachverhalte gerade verhindert wurde. Bei der Gesprächspartnerin der Zeugin F in der Rechtsabteilung, der Arbeitnehmerin Windisch, handelt es sich hierbei auch nicht etwa um eine untergeordnete Sachbearbeiterin, sondern gerichtsbekannt um eine Mitarbeiterin, die unter Bezugnahme auf eine für sie hinterlegte Generalterminsvollmacht für die Rechtsvorgängerin der Beklagten in Kündigungsschutzrechtsstreiten erstinstanzliche Schriftsätze fertigte (vgl. Schriftsatz vom 26. April 2010 im Parallelverfahren 17 Sa 1974, dort Bl. 143 f d.A.) und Termine wahrnahm (vgl. Protokoll des Gütetermins vom 24. Juni 2010 im Parallelverfahren 17 Sa 89/11, dort Bl. 27). Auftragserteilung durch die Abteilung Verwaltung und Einflussnahme auf die Durchführung der Ermittlungen durch die Rechtsabteilung führten damit dazu, dass eine unverzügliche Weiterleitung von Unterlagen an die kündigungsberechtigte Leiterin der Personalabteilung unterblieb, obwohl die Zeugin F bereits über einen entscheidungsreifen Ermittlungsabschluss verfügte.

IV. Die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 15. März 2010 ist wirksam und führt unter Wahrung der Kündigungsfrist des § 41 Abs. 2 des auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren MTV Nr. 14 für das Bodenpersonal zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. Juni 2010.

1. Die Kündigung vom 15. März 2010 ist nicht sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 1 und 2 KSchG, sondern durch im Verhalten des Klägers liegende Gründe bedingt.

Ein die ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigender Grund liegt vor, wenn das dem Arbeitnehmer vorgeworfene Verhalten eine Vertragspflicht verletzt, das Arbeitsverhältnis dadurch konkret beeinträchtigt wird, keine zumutbare Möglichkeit anderweitiger Beschäftigung besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Parteien billigenswert und angemessen erscheint (BAG 17. Juni 2003 – 2 AZR 62/02 – EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59; BAG 24. Juni 2004 – 2 AZR 63/03 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 49; BAG 16. September 2004 – 2 AZR 406/03 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 50; BAG 12. Januar 2006 – 2 AZR 21/05 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 53).

Diese Voraussetzungen sind erfüllt, wie die Ausführungen zur außerordentlichen Kündigung zeigen.

2. Die Kündigung vom 15. März 2010 ist nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Die Beklagte hat den bei ihr gebildeten Betriebsrat ordnungsgemäß zur Kündigung des Klägers angehört. Ausweislich des Anhörungsschreibens vom 02. März 2010 und den beigefügten Anlagen hat sie dem Betriebsrat die Kündigungsgründe mitgeteilt, auf die sie die Kündigung auch im vorliegenden Rechtsstreit stützt und entsprechend dem Grundsatz der subjektiven Determinierung (vgl. hierzu BAG 24. Februar 2000 – 8 AZR 167/99 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 47 mwN) den aus ihrer Sicht maßgeblichen Kündigungssachverhalt mitgeteilt. Die Beanstandungen des Klägers überzeugen nicht. Der Umstand, dass Vortrag der Beklagten wie beispielsweise zur dienstlichen Nutzung von SMS im Streit steht, führt nicht zur Fehlerhaftigkeit der Betriebsratsanhörung. Die Beklagte hat dem Betriebsrat auch insoweit die Angaben gemacht, die sie auch im Rechtsstreit vorträgt. Im Übrigen stellt die Kammer ohnehin nicht auf etwaige in der Versendung von SMS liegende Pflichtverletzungen ab, sondern auf das Führen privater Auslandstelefonate und Internetnutzung auf Kosten der Beklagten. Auch insoweit entsprechen die von der Beklagten den Betriebsrat mitgeteilten Gründe ihrem Vortrag im Rechtsstreit. Fehlerhafte Betriebsratsanhörung folgt auch nicht daraus, dass die Beklagte dem Betriebsrat keine Differenzierungskriterien mitgeteilt habe. Nach ihrem Vortrag hat sie keine Differenzierungskriterien angewandt. Dass das Arbeitsverhältnis der Parteien bisher beanstandungsfrei verlief, musste dem Betriebsrat nicht mitgeteilt werden, sondern der Kündigungsgrund.

VI. Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung nachgereichte Schriftsatz der Beklagten vom 21. November 2011 wurde zur Kenntnis genommen. Die Kammer hat nach erneuter Beratung in vollständiger Kammerbesetzung am 09. Dezember 2011 entschieden, dass ein Grund für die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung iSd. § 156 Abs. 1 oder 2 ZPO nicht vorliegt (zum Verfahren BAG 18. Dezember 2008 – 6 AZN 646/08AP ArbGG 1979 § 72a Rechtliches Gehör Nr. 15; vgl. auch BAG 14. Dezember 2010 – 6 AZN 986/10 – EzA ArbGG § 72a Nr. 126).

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG.