OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 25.10.2011 - 5 U 27/10
Fundstelle
openJur 2012, 35225
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Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 22. Januar 2010 verkündete Urteil der 14. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leisten.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagten – ihre ehemaligen Geschäftsführer – auf Schadensersatz gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG wegen vermeintlicher Obliegenheitsverletzungen im ersten Halbjahr 2007 in Anspruch.

Die Klägerin, deren alleinige Gesellschaft heute die A GmbH (im Folgenden: A), eine Tochtergesellschaft des X e.V. (im Folgenden: X), ist, erbringt Dienstleistungen für den Buch- und Zeitschriftenhandel, insbesondere die Abrechnung von Forderungen und Verbindlichkeiten zwischen Buchhändlern und Verlagen.

Ende 2006 bis Mitte 2007 war der Verein für B e.V. (im Folgenden: B e.V.) zu 90 %, die A zu 10 % an der Klägerin beteiligt. Der B e.V. hielt 25 % an der C GbR (im Folgenden: C), der X hielt 75 % an der C .

Seit 1998/1999 hatte die Klägerin ihre Tätigkeit um ein Factoringgeschäft erweitert und sich in diesem Zusammenhang zu 50 % an der D mbH (im Folgenden: D) beteiligt, die weiteren 50 % hielt der B e.V..

Die D finanzierte das Factoring über die Y-Bank (im Folgenden: Y-BANK), seit 2005/2006 haftete die Klägerin neben der D für deren Kreditverbindlichkeiten im Umfang von ca. 30 Mio. Euro gesamtschuldnerisch.

Die D hatte mit Gesellschaften einer E-Gruppe einen Vertrag über die Aufnahme eines Factoringgeschäftes geschlossen, das den Ankauf von Forderungen aus der Umsatztätigkeit dieser Gesellschaften zum Gegenstand hatte sowie den Ankauf von Forderungen einer der Gesellschaften der Gruppe gegenüber dem gruppenzugehörigen Verlag F GmbH. Zur Sicherheit war der D der Bücher-Lagerbestand der E-Gruppe sicherungsübereignet. Im Juni 2005 stellten die Gesellschaften der E-Gruppe, darunter der Verlag F GmbH Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, woraufhin das Factoringgeschäft der D weitgehend zum Erliegen kam.

Die D erwarb den sicherungsübereigneten Lagerbestand der E-Gruppe zu Alleineigentum zwecks selbständiger Verwertung und gründete in diesem Zusammenhang im Juli 2005 gemeinsam mit dem Insolvenzverwalter der E-Gesellschaften die K mbH (im folgenden: K), die die zügige Vermarktung des Lagerbestandes übernehmen sollte.

In der Zeit vom 25.01.2007 bis 15. März 2007 richtete die Geschäftsführung der K Zahlungsaufforderungen an den Beklagten zu 2., über die der Beklagte zu 1. unterrichtet war. Die Klägerin erbrachte deshalb bis 30.03.2007 Zahlungen, zum Teil direkt an Lieferanten der K für Bücherlieferungen, zum Teil direkt an die K. Zwei weitere Zahlungen erfolgten am 20.04. und 21.05.2007, als der Beklagte zu 2. als Geschäftsführer der Klägerin abberufen war.

Die Zahlungen erfolgten dergestalt, dass die Klägerin der D und die D der K in entsprechender Höhe Darlehen gewährte.

Für die Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil (Bl. 419 - 431 d. A.) Bezug genommen ( § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Die von der Klägerin mit der Begründung erhobene Klage, Anfang 2007 habe für die Beklagten erkennbar festgestanden, dass das Sanierungskonzept gescheitert gewesen sei, K und D die pflichtwidrig ohne Zustimmung des Aufsichtsrats und der Gesellschafterversammlung der Klägerin gewährten Darlehen nicht aus eigenen wirtschaftlichen Kräften würden zurückzahlen können, weshalb die Klägerin auf diese Forderungen einen qualifizierten Rangrücktritt habe erklären müssen, um die Insolvenz der D wegen Überschuldung abzuwenden, so dass die Klägerin in Höhe der Klageforderung mit ihrer Forderung ausfallen werde, weil ein Liquidationsübererlös nicht erwirtschaftet werde, hat das Landgericht abgewiesen.

Zur Begründung – auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen – hat es zusammengefasst ausgeführt, die Klägerin habe gemäß § 43 Abs. 1, Abs. 2 GmbHG begangene Obliegenheitsverletzungen der Beklagten und einen kausal darauf basierenden Schaden in Höhe der Klageforderung nicht überzeugend dargelegt, der Vorwurf, die Beklagten hätten ihre Kompetenzen überschritten, indem sie es unterließen, vor Ausreichung der Darlehen die Zustimmung des Aufsichtsrats und der Gesellschafterversammlung einzuholen, gehe fehl, weil die Kredite an eine Tochtergesellschaft gewährt worden seien.

Ein Anspruch aus § 64 Abs. 2 GmbHG a. F. scheitere daran, dass ein Insolvenzverfahren nicht eröffnet und auch nicht mangels Masse abgelehnt worden sei, der Vorwurf fehlender Analyse der Rückzahlungsmöglichkeit sei unberechtigt, weil die Zahlungen Maßnahmen gewesen seien, die im Zusammenhang mit den Factoring-Verträgen zwischen D und K und im Rahmen des Sanierungskonzeptes nicht ermessensfehlerhaft gewesen seien, der Vorwurf einer nicht ordnungsgemäßen Bewertung des Buchbestandes sei nach den Darlegungen der Beklagten zu der mehrfachen Inventur und der Einschaltung des Fachmannes Z1 nicht überzeugend aufrechtzuerhalten, auch die Uneinbringlichkeit ihrer Rückzahlungsansprüche gegenüber der D nicht überzeugend dargelegt, da die D ordnungsgemäß liquidiert werde und die Klägerin nicht isoliert einzelne wirtschaftliche Maßnahmen zur Begründung ihres Ausfalles heranziehen könne.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Anträge hauptweise weiter. Sie macht unter Wiederholung und Vertiefung erstinstanzlichen Vorbringens geltend, die angefochtene Entscheidung werde dem von der Klägerin vorgetragenen und unter Beweis gestellten Sachverhalt durchweg nicht gerecht. Auch habe das Landgericht den Sachverhalt nicht auf andere Anspruchsgrundlagen überprüft, obwohl die Klage auch unter dem Gesichtspunkt einer Haftung der Beklagten nach § 43 Abs. 3 S. 1 GmbHG begründet sei, weil die Beklagten den Bestimmungen des § 30 GmbHG zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht hätten, weil eine Unterbilanz nach § 30 Abs. 1 GmbHG jeweils bei Ausreichung der fraglichen Darlehen an die D auf Seiten der Klägerin vorgelegen habe und mit der Zahlung an die D die Zuwendung an eine Person geflossen sei, die einem Gesellschafter der Klägerin, hier dem B e.V., nahegestanden habe, woran sich durch die Sicherungsabtretung der Geschäftsanteile des Vereins an die A zur Urkunde des Notars N1 vom 08.03.2007 nichts geändert habe.

Die Klägerin beantragt,

1. unter Abänderung des angefochtenen Urteils

a) die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 867.191,54 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. März 2009 zu zahlen,

b) den Beklagten zu 1. darüber hinaus zu verurteilen, an sie weitere 247.019,85 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. März 2009 zu zahlen,

2. hilfsweise,

a) dem Zahlungsantrag zu Ziffer 1. a) Zug um Zug gegen Abtretung der am 25.01., 12.02., 26.02, 20.03. und 30.03.2007 begründeten Darlehensforderungen der Klägerin gegen die D GmbH, Stadt1 im Gesamtbetrag von 867.191,54 € an die Beklagten als Gesamtgläubiger stattzugeben;

b) dem Zahlungsantrag zu Ziffer 1. b) Zug um Zug gegen Abtretung der am 20.04. und 21.05.2007 begründeten Darlehensforderungen der Klägerin gegen die D GmbH, Stadt1 im Gesamtbetrag von 247.019,85 € an den Beklagten zu 1. stattzugeben

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil ebenfalls unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags, der Beklagte zu 1. verweist darauf, dass die von der Klägerin selbst als Vorteil bezeichnete Möglichkeit, D und K still zu liquidieren, nur den streitgegenständlichen Zahlungen zu verdanken gewesen sei.

Beide Beklagten treten dem Vortrag der Klägerin zur Haftung nach § 43 Abs. 3 S. 1 GmbHG als in der Berufungsinstanz neu entgegen, der Beklagte zu 2. sieht darin eine Klageänderung, der er nicht zugestimmt hat, beide Beklagten halten auch die Voraussetzungen der Haftung wegen unzulässiger Auszahlungen an Gesellschafter für nicht erfüllt.

Der Senat hat mit Beschluss vom 15. Februar 2011 (Bl. 706, 707 d. A.) Beweis durch Vernehmung des Zeugen Z2 erhoben. Wegen des Beweisergebnisses wird auf das Protokoll des Einzelrichtertermins vom 14.04.2011 (Bl. 760 bis 768 d. A.) sowie den Berichterstattervermerk vom 15.04.2011 (Bl. 769 d. A.) Bezug genommen.

Wegen des Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird ergänzend auf die in dieser Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und gerechtfertigt worden.

Das Rechtsmittel ist aber in der Sache nicht begründet, weil die angefochtene Entscheidung im Ergebnis nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht, wie auch keine nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen vorliegen, die eine andere Entscheidung rechtfertigen könnten (§ 513 Abs. 1 ZPO).

Die Klage ist zulässig.

Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz die Haftung der Beklagten auch auf § 43 Abs. 3 S. 1 GmbHG stützt, hängt dies entgegen der Ansicht des Beklagten zu 2. nicht davon ab, dass die Voraussetzungen des § 533 ZPO erfüllt sind. Ein neuer Streitgegenstand wird von der Klägerin insoweit nicht eingeführt, sondern der Streitgegenstand – bzw. die sieben verschiedenen Streitgegenstände, sollte jede Auszahlung an die D als einzelner Streitgegenstand anzusehen sein – wird/werden nur mit Rücksicht auf § 43 Abs. 3 GmbHG einer weiteren Bewertung unterzogen.

Insoweit sind neue Tatsachen nicht vorgetragen, die Klägerin hat bereits erstinstanzlich behauptet, die Überschuldung der Klägerin habe nicht bei dem von Z2 ermittelten Betrag von 4.404.235,00 €, sondern mindestens bei 8.335.997,00 € gelegen, wobei das Stammkapital der Klägerin sich ausweislich des Handelsregisterauszugs (Anl. H 1 gO) auf 3 Mio. Euro belief.

Die Klageansprüche sind jedoch bereits dem Grunde nach nicht gerechtfertigt, wie dies das Landgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat.

Die Berufungsangriffe rechtfertigen keine abweichende Beurteilung.

Die Begründetheit der Klage scheitert nicht am Fehlen des gem. § 46 Nr. 8 GmbHG erforderlichen Beschlusses der Gesellschafter zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Geschäftsführer, der in der Gesellschafterversammlung vom 01. März 2009 von der alleinigen Gesellschafterin A, vertreten durch ihren Geschäftsführer Z3 gefasst worden ist (Anl. H 46 gO).

Der Einwand des Beklagten zu 2., die Klägerin habe auf jedweden ihn betreffenden Anspruch verzichtet, greift nicht durch.

Insoweit bedürfen die zwischen den Parteien streitigen Fragen in Zusammenhang damit, ob, weil die Klägerin einen ganz ähnlich, in § 4 wortgleich formulierten Aufhebungsvertrag mit dem früheren Mitgeschäftsführer Z4, der im beim erkennenden Senat anhängig gewesenen Verfahren 5 U 137/10 von der D neben dem Beklagten zu 2.in Anspruch genommen worden ist, geschlossen hat, allgemeine Geschäftsbedingungen vorliegen und welche Konsequenzen sich bejahendenfalls hieraus ergeben, ebenso wenig einer Entscheidung wie die weitere Frage, ob die Abgeltungsklausel in § 4 der Aufhebungsvereinbarung (Anl. KS 19, Bl. 170 d. A.) die vorliegend geltend gemachten Ansprüche überhaupt ergreift.

Denn die Haftung aus § 43 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 GmbHG, andere Anspruchs-grundlagen kommen, was auch die Klägerin nicht verkennt, vorliegend nicht in Betracht, ist zwingendes Recht, im Voraus kann sie nicht erlassen werden (vgl. Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl. 2010, § 32, Rz. 92; Baumbach/Hueck/Zöllner, a. a. O., § 43, Rz. 46).

Die Klage erweist sich nicht unter dem Aspekt einer Haftung der Beklagten gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG als begründet.

Hiernach haften Geschäftsführer, die ihre Obliegenheiten verletzt haben, der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden. Insoweit trifft die klagende Gesellschaft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass und inwieweit ihr durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten des Geschäftsführers ein Schaden entstanden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 18.02.2008 – II ZR 62/07, NJW-RR 2008, 905, Juris Rz. 8).

Es genügt, dass die Gesellschaft Tatsachen vorträgt und unter Beweis stellt, die für eine Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO hinreichende Anhaltspunkte bieten (BGH, a.a.O.; Urteil vom 04.11.2002 – II ZR 224/00, BGHZ 251, 218, Juris Rz. 15), weil bei einem Schadensersatzanspruch aus Vertragsverletzung der Ursachenzusammenhang mit einem daraus erwachsenen allgemeinen Vermögensschaden nach ständiger Rechtssprechung des BGH nicht zur haftungsbegründenden, sondern zur haftungsausfüllenden Kausalität gehört, für deren Nachweis ebenfalls die in § 287 ZPO vorgesehenen Erleichterungen gelten.

Ob ein Vermögensschaden vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach der sog. Differenzhypothese, also nach einem Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die sich ohne jenes Ereignis ergeben hätte (vgl. BGH – II ZR 62/07, Juris-Rz. 8 m. w. N.).

Nach herrschender Ansicht gelten für den Schadensbegriff im Sinne auch von § 43 Abs. 2 GmbHG grundsätzlich keine Besonderheiten (vgl. Goette, Zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast der objektiven Pflichtwidrigkeit bei der Organhaftung, ZGR 1995, 648, 671, 672), sondern die § 249 ff. BGB, so dass nach allgemeinen Grundsätzen ein Schaden dann vorliegt, wenn eine Minderung des Gesellschaftsvermögens eingetreten ist, ohne dass diese durch einen damit im Zusammenhang stehenden Vermögenszuwachs mindestens ausgeglichen ist (vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 19. Aufl. 2010, Rz. 15).

Ob ein Schaden der Klägerin darin liegt, dass durch die Darlehensausreichungen an die D - dass die Darlehen von der Klägerin zinslos ausgereicht worden sind, mag nachteilig gewesen sein, insoweit fehlt es aber an der Identität mit dem geltend gemachten Schaden, die Ausreichung ohne entsprechende Sicherheiten mag eine Gefährdung dargestellt haben, hätte sich aber nicht zum geltend gemachten Schaden entwickelt, wenn der Rückforderungsanspruch vollwertig gewesen und geblieben wäre - ein Tausch vollwertigen Kapitals der Klägerin gegen einen nichtvollwertigen Anspruch auf deren Rückzahlung gegen die D getauscht worden sein mag, kann letztlich offenbleiben.

Insoweit trifft allerdings zu, dass ein Forderungsausfall der Klägerin in Bezug auf die streitgegenständlichen Darlehen und sonstige Ansprüche gegen die D zu 100 % bis heute nicht feststeht (Bl. 567 d. A.), da - unstreitig – die Liquidation der D bis heute nicht abgeschlossen ist. Zutreffend verweist der Beklagte zu 2. darüber hinaus darauf, dass sich – unstreitig – in einem Nebenbuch der D fast 2 Mio. € an unbefriedigten Forderungen aus dem Factoringgeschäft befinden (Anl. H 53, dort S. 7), in Bezug auf die die D – unstreitig - bis heute zahlreiche Rechtsstreitigkeiten führt, deren Ausgang ungewiss ist. Dieses Vorbringen kommt auch dem Beklagten zu 1. zugute, denn grundsätzlich ist das von einzelnen Streitgenossen geltend gemachte Verteidigungsmittel für alle erschienenen Streitgenossen erklärt, soweit es sie alle angeht und die übrigen nicht selbst eine Erklärung abgeben (Vgl. BGH, Urteil vom 29. März 1961 – V ZR 171/59, BGH LM § 61 ZPO Nr. 1; Musielak/Weth, ZPO, 8. Auflage 2011, § 61, Rz. 6 m. w. N.).

Auch wenn dies nichts daran änderte, dass die Klägerin gegebenenfalls vollen Schadensersatz verlangen könnte, führte dies aufgrund des schadensrechtlichen Bereicherungsverbots gemäß § 255 BGB dazu, dass sie die Ansprüche gegen die D entsprechend dem Hilfsantrag an die Beklagten bzw. den Beklagten zu 1. abtreten muss, soweit diese noch valutieren.

Schon deshalb könnte die Klage nicht in vollem Umfang, sondern lediglich mit der im Hilfsantrag formulierten Modifikation, die dem Zurückbehaltungsrecht (§§ 273 Abs. 1 BGB) der Beklagten mit Rücksicht auf die ihnen gegenüber zu erklärenden Abtretungen Rechnung trägt, begründet sein.

Aber auch in diesem eingeschränkten Umfang ist die Klage nicht begründet.

Denn selbst wenn der Klägerin durch die streitgegenständlichen Darlehensgewährungen an die D ein Schaden entstanden sein sollte, haben die Beklagten bei deren Ausreichung die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes (§ 43 Abs. 1 GmbHG) walten lassen und nicht pflichtwidrig gehandelt.

Die Verneinung der Pflichtwidrigkeit durch das Landgericht mit der Begründung (LGU 9, letzter Absatz, und LGU 11, 2. Absatz), dass die Darlehensausreichungen Maßnahmen gewesen seien, die im Zusammenhang mit den Vertriebs- und Factoringverträgen zwischen D und K gestanden haben, nach denen unstreitig im Jahr 2006 noch erfolgte Abschlagsleistungen nunmehr in modifizierter Form auf konkrete Anforderungen der K, jedenfalls im Rahmen bestehenden Ermessens erbracht wurden, überzeugt zwar nicht, wenn auch die Behauptung der Klägerin, die sieben streitgegenständlichen Beträge hätten mit dem Factoring- und dem Vertriebsgeschäft zwischen der D und der K nichts zu tun, nicht nachvollziehbar ist. Denn schon in der Klageschrift hat die Klägerin vorgetragen, trotz des im Jahr 2005 realisierten Verlustes habe die K ihr Geschäftsmodell in 2006 beibehalten, es sei ihr jedoch nicht gelungen, kostendeckend zu wirtschaften, ihre Finanzierung sei „weiterhin ausschließlich über die D erfolgt“.

Deshalb ist der Entscheidung als naheliegend zugrunde zu legen, dass die Ausreichung von Darlehen seitens der D an die K ausschließlich mit dem Factoring und dem Vertriebsgeschäfts zwischen diesen beiden Unternehmen zu tun gehabt hat, denn es war der Zweck der Gründung der K, dem von der D aus dem Gläubigerpool zu Alleineigentum erworbenen Lagerbestand selbstständig zu verwerten und sicher zu stellen, dass die Bücher dadurch reguliert auf dem Markt abgesetzt werden sollten, dass die K zusätzlich moderne Antiquariatsware einkaufte und dann für die Buchhändler bestimmt Pakete zusammenstellte, denen die als schwerverkäuflich angesehen Buchbestände der Verlag F GmbH „beigemischt“ werden sollten. Wenn die K die Hilfe der D benötigte, weil ihr die Liquidität fehlte, und gleichzeitig sich nunmehr die Y-BANK gegenüber weiteren Inanspruchnahmen der gemeinsamen Kreditlinie durch die D restriktiver verhielt, lag auf der Hand, dass der D das Geld von der Klägerin zur Verfügung gestellt werden musste.

Bei dieser unternehmerischen Entscheidung durften die Beklagten vernünftiger-weise annehmen, auf der Grundlage angemessener Informationen zum Wohle der Gesellschaft zu handeln, die im Aktienrecht kodifizierte Business Judgement Rule (§ 93 Abs. 1 Satz 2 AktG) ist für den GmbH-Geschäftsführer insoweit entsprechend heranzuziehen (vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, a.a.O., § 43, Rz. 22).

Die These der Klägerin, die Beklagten hätten beim Ausreichen der Darlehen ihre Kompetenzen schon deswegen überschritten, weil diese Maßnahmen nicht vom Gesellschaftsgegenstand der Kläger umfasst gewesen seien, denn § 8 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages (GV, Anl. H 54) habe bestimmt:

“... die Durchführungen von Dienstleistungen, die über den Rahmen des buchhändlerischen Abrechnungsverfahrens hinaus gehen, bedürfen der einstimmigen Zustimmung des Aufsichtsrats. Dabei kann diese Zustimmung generell für bestimmte Dienstleistungen erteilt werden“,

wobei die Klägerin die Definition der Dienstleistung § 2 des Gesellschaftsvertrages entnimmt, hiernach ist Zweck der Gesellschaft

“1. ... die Durchführung von Dienstleistungen aller Art für den herstellenden und verbreitenden Buch- und Zeitschriftenhandel; insbesondere die Abrechnungen von Forderungen und Verbindlichkeiten,

2. Die Gesellschaft darf andere Unternehmen gleicher oder ähnlicher Art übernehmen, vertreten oder sich an solchen Unternehmen beteiligen. …“

und die Ansicht vertritt, im Wege des Erstrechtschlusses seien solche Geschäftsführungsmaßnahmen, die sowohl vom Kerngeschäft als auch vom Gesellschaftsgegenstand der Klägerin nicht mehr umfasst gewesen sein, zwingend dem Aufsichtsrats zwecks Erteilung der Zustimmung vorzulegen, ist dies für die Darlehensausreichungen zunächst schon einmal unzutreffend.

Die Beteiligung der Klägerin an der D war vom Gesellschaftsgegenstand der Klägerin in § 2 Abs. 2 GV gedeckt. Die Ausreichung von Darlehen war unmittelbar keine Dienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 1 GV, aber in Bezug auf die ebenfalls Dienstleistungen im Sinne von § 2 Abs. 1 GV der Klägerin erbringende Tätigkeit der Beteiligungsgesellschaft D ein diese betreffendes zulässiges Hilfsgeschäft der Klägerin.

Die Annahme, es könne sich um eine Maßnahme außerhalb des in der Satzung festgelegten Unternehmensgegenstandes gehandelt habe, wie die Klägerin meint, trifft daher nicht zu.

Das Erfordernis der vorherigen Zustimmung des Aufsichtsrates lässt sich nicht der Regelung in Ziff. 4 e) der gemäß § 8 Abs. 5 GV maßgeblichen Dienstanweisung für die Geschäftsführer der Klägerin (Anl. H 56 gO) entnehmen, die einen Zustimmungsvorbehalt für den Aufsichtsratsvorsitzenden für die Aufnahme und Gewährung von Krediten außerhalb des B - Abrechnungsverfahrens und außerhalb verbundener Unternehmen anordnet, denn die Kredite sind einem mit der Klägerin verbunden Unternehmen gewährt worden.

Eine Pflichtverletzung fällt den Beklagten aber auch im Hinblick darauf nicht zur Last, dass sie nicht die Zustimmung der Gesellschafterversammlung einholten, weil die Darlehensausreichungen mit Rücksicht darauf nach Art und Umfang ungewöhnliche Maßnahmen darstellten, dass bis in den März 2007 hinein das in der Aufsichtsratsitzung am 05. Januar 2007 erörterte Konzept des Z2 noch so gut wie nicht umgesetzt war und jedenfalls die ernsthafte Möglichkeit bestand, dass die Ausreichungen die Überschuldung einzelner beteiligter Unternehmen vertiefen oder herbeiführen könnten und damit die Realisierbarkeit des Konzepts in Frage gestellt werden könnte.

Denn der Entscheidung ist nach Beweisaufnahme zugrunde zu legen, dass der Mehrheitsgesellschafter der Klägerin, dessen vierköpfiger Vorstand – wie dem Senat aus dem bei ihm anhängig gewesenen Parallelprozess der D u. a. gegen den hiesigen Beklagten zu 2. (Az. 5 U 137/10) bekannt ist, personengleich vier der fünf besetzten Aufsichträte bei der Klägerin stellte (Bl. 289 d. A.), mit den Darlehensausreichungen an die D zum Zweck der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs der K in Kenntnis der Situation sämtlicher Gesellschaften einverstanden war.

Deshalb können sich die Beklagten darauf berufen, dass, wäre die Gesellschafterversammlung mit der Frage der streitgegenständlichen Finanzierung der D befasst worden, ein solcher Beschluss mit den Stimmen des Mehrheitsgesellschafters gefasst worden wäre und sie zu dem entsprechenden Handeln angewiesen worden wären (§§ 37 Abs. 1, 47 Abs. 1 GmbHG, vgl. Baumbach/Hueck, a.a.O., § 43, Rz. 16, BGH, Urteil vom 11.12.2006 – II ZR 166/05, NJW 2007, 917Juris Rz. 11), weil vier der Aufsichträte zugleich als Vorstand des B e.V. den Hauptgesellschafter B e.V. in einer Gesellschafterversammlung der Klägerin vertreten hätten (§ 26 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB).

Am 05. Januar war vom Aufsichtsrat entschieden worden, dass der B e.V. der Klägerin ein Darlehen in Höhe von 1,5 Mio. € zu gewähren haben und den Rangrücktritt erklären würde, wobei die notwendigen Beschlüsse des Vorstandes der B e.V. und des Vorstands des X mit Unterschrift gefasst worden sein sollen. Selbst wenn damit – wozu Vortrag nicht gehalten ist – ein wirksamer Anspruch der Klägerin auf die Auszahlung der Darlehen entstanden sein sollte – schriftlich ist der Vertrag ausweislich Anl. H 18 gO erst am 01. März 2007 gefasst worden - lagen die zugesagten Rangrücktrittserklärungen für an die Klägerin schon ausgereichte Darlehen der A und der C in Höhe 1 Mio. bzw. 413.000,00 € noch nicht vor, wie sich dem Schreiben von Rechtsanwalt Z2 vom 25.01.2007 (Anl. H 13 gO, dort S. 6) entnehmen lässt.

Hinsichtlich des weiteren Darlehens über 3 Mio. €, das die A dem B e.V. zwecks Durchleitung an die Klägerin gewähren sollte, war am ….01.2007 noch kein aktivierbarer Anspruch entstanden, weil der Darlehensanspruch des B e.V. noch nicht entstanden war mit Rücksicht darauf, dass am ....01.2007 beschlossen worden war, zur Sicherung des Darlehens des A an den B e.V. den Geschäftsanteil des B e.V. an der Klägerin unter Einschluss der dazugehörigen Stimmrechte und die Geschäftsanteile an der Grundstücksgesellschaft C an die A abzutreten (Bl. 111 d. A.).

Gemäß § 15 Abs. 3 und Abs. 4 GmbHG bedürfen die Abtretung von Geschäftsanteilen an einer GmbH und auch die Verpflichtung zur Abtretung der notariellen Form. Infolgedessen unterlag auch der Darlehensvertrag als eine Nebenabrede, die nach dem Willen der Parteien Bestandteil der Vereinbarung über die Verpflichtung zur Abtretung seien sollte, dem Formzwang (vgl. Baumbach/Hueck/ Fastrich, a.a.O., § 15, Rz. 30).

Ausweislich eines Schreibens von Rechtsanwalt Z2 an die A vom 17. April 2007 (Anl. H 69 gO) ist der entsprechende Darlehensvertrag erst am 08.03.2007 geschlossen worden. Diesem Schreiben ist ebenfalls zu entnehmen, dass zu diesem Zeitpunkt der von der A am 05. Januar 2007 zugesagte Rangrücktritt für eine Forderung von 1 Mio. € lediglich unter Befristung bis zum 08.08.2007 erklärt war, während demgegenüber nur eine unbefristete Rangrücktrittserklärung zum Wegfall der subordinierten Forderung führen konnte. Noch am 23.04.2007 (Anl. H 75 gO) machte der Zeuge Z2 die Beklagten schriftlich darauf aufmerksam, dass die D und die Klägerin überschuldet seien und für beide Gesellschaften Insolvenzantragspflicht bestehe und die Überschuldung bei der B durch die Ersetzung der derzeit befristeten Rangrücktrittserklärung (Anl. H 73, Bl. 511 d. A.) durch eine unbefristete beseitigt werden könne.

Zu diesem Zeitpunkt waren bereits sechs der sieben streitgegenständlichen Darlehensausreichungen erfolgt.

Die Rangrücktrittserklärung der C für das Darlehen in Höhe von 413.000,00 € erfolgte ebenfalls erst am 08.03.2007 und war gleichfalls bis zum 08. August 2007 befristet (Anl. H 74, Bl. 512 d. A.).

Soweit die Beklagten darauf verweisen, dass in der Aufsichtsratsitzung vom 25. April 2007 (Anl. KS 2, dort S. 4, Bl. 107 d. A.) von Z2 ausgeführt wurde, dass der Status um 1,5 Mio. € besser als zunächst angenommen sei, unterstellt sei aber, dass alle Rangrücktritte wirksam erklärt worden seien, es bleibe dann sogar noch ein positiver Saldo in Höhe von 1,6 Mio. €, kann also nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, das auf der Grundlage der von Z2 ermittelten Zahl die Überschuldung der Klägerin beseitigt war. Soweit die Parteien darum gestritten haben, ob in einer weiteren Beteiligung der Klägerin an der G stille Reserven zu heben gewesen seien, desgleichen bei der Beteiligung L (Bl. 309 bis 311 d. A.), kann dies dahingestellt bleiben, weil eine eigenständige Bewertung durch die oder im Auftrag der Geschäftsführung der Klägerin, also die Beklagten, Anfang 2007 nicht behauptet ist, und Rechtsanwalt Z2 im Schreiben vom 25. Januar 2007 zwar bestimmte Umstände nennt, die eher für eine Verminderung des ermittelten Überschuldungsbetrages sprechen sollten (konservative Bewertungen und Betrachtungen bei K und D, Problematik des Lagerbestandes bei der D, noch nicht berücksichtigte Ansprüche der D gegen den früheren Sicherheitenpool mit eventueller Möglichkeit dort Beträge von mindestens 300.000,00 € zu realisieren, mögliche Erhöhung der Vermögenswerte der B aus einer Bewertung der G GmbH, Reduktion der Pensionsrückstände, die im anliegenden Status noch in ungeschmälerter Höhe passiviert waren), aber dies alles nicht abschließend geklärt war.

Des Weiteren führten die Darlehensausreichungen über die D an die K, die im Verhältnis zu Letzterer ebenfalls nicht mit Rangrücktritten versehen waren, spätestens mit der zweiten streitgegenständlichen Zahlung am 07.02.2007 bei der K wieder zu einer Überschuldung, die per 30.11.2006 in Höhe von 1.319.914,00 € festgestellt und durch die Rangrücktrittserklärung der D vom 15.12.2006 in Höhe von insgesamt von 2,8 Mio. €, die eine bereits bestehende Erklärung über 1,2 Mio. € ersetzte und so einen „neuen“ Forderungsteil in Höhe von 1,6 Mio. € enthielt, kompensiert worden war und in Höhe der Differenz von 280.086,00 € sogar einen Puffer enthielt. Die erste Ausreichung vom 25.01.2007 über 226.866,46 € schöpfte die so entstandene Reserve noch nicht aus, mit der zweiten Auszahlung am 12.02.2007 über 220.925,08 € war die Reserve bereits wieder mehr als verbraucht.

Auf Seiten der D führten die Ausreichungen der Klägerin mangels Rangrücktritt in diesem Verhältnis dazu, dass die Überschuldung der D wieder anstieg, die durch den Rangrücktritt der Klägerin vom 17. Januar 2007 immer noch in Höhe von ca. 4,59 Mio. € bestand, während die Klägerin das am 05. Januar 2007 beschlossene durchzureichende Darlehen in Höhe von 1,5 Mio. € erst mit Vertrag vom 01.03.2007 mit nachfolgendem Rangrücktritt bewilligte.

Zugunsten der Klägerin kann im Weiteren unterstellt werden, dass die Zahlungs-fähigkeit der K (§ 17 InsO) im Jahr 2007 maßgeblich durch die Ausreichungen gewährleistet worden war.

Gleichwohl ist der von der Klägerin hieraus gezogene Schluss, die von den Beklagten veranlassten Zahlungen seien entgegen der überschlägigen Argumentation des Landgerichts mit dem Sanierungskonzept von Z2 nicht zu vereinbaren gewesen, sondern zuwider gelaufen, Z2 würde, wäre er befragt worden, von den Darlehensausreichungen abgeraten haben, aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen Z2, dessen Glaubwürdigkeit nicht zweifelhaft war und ist, widerlegt.

Darüber hinaus steht nach Vernehmung des Zeugen Z2 zur Überzeugung des Senats fest, dass der Aufsichtsrat der Klägerin und auch Z2 im Grundsatz über die streitgegenständliche Finanzierung der D informiert und hiermit einverstanden waren, ferner, dass die an die D ausgereichten Mittel auch der Höhe nach vom Aufsichtsrat nicht beanstandet worden wären.

Der Zeuge Z2 hat – zusammengefasst – bekundet, als die E in die Insolvenz ging, habe die D auf die Sicherheit zugegriffen und sei auf diesem Weg zu dem sehr großen Buchbestand von ca. 10 Mio. Stück. gekommen, damit habe sie sich im Wesentlichen beschäftigt, als er das Unternehmen kennen gelernt habe. Die K sei gegründet worden, um peu à peu die Buchbestände, die der D sicherungsübereignet waren, zu vermarkten, man habe nämlich Sorge gehabt, wenn die Bestände sofort auf den Markt geworfen worden wären, für zwei bis drei Jahre die Buchhändler, die sich mit dem modernen Antiquariat befassen, die auch Vertragspartner der Klägerin seien oder gewesen seien, in Bedrängnis zu bringen, und habe diese nicht verstören wollen. Man hat neue Bücher hinzu erworben, um Mischungen herzustellen, um das Angebot attraktiv zu halten. Aufgrund der Vertriebsvereinbarung zwischen D und K sei die K verpflichtet gewesen, die Bücher zu vermarkten, hierbei habe sie bestimmte Mindestwerte zu erreichen und den Erlös an die D abzuführen gehabt. Der von der K realisierte Erlös sei aber überwiegend für den eigenen Geschäftsbetrieb benötigt worden, weshalb, da die Auskehrverpflichtung über ein Verrechnungskonto mit der D abgerechnet worden sei, Verbindlichkeiten der K gegenüber der D aufgelaufen seien, die bereits zur Überschuldung der K geführt hätten, als der Zeuge auf den Plan getreten sei. Wie sich aus dem Status der K per 30.12.2006 ergebe, habe die die K am Tropf der D gehangen.

Die streitgegenständlichen Zahlungen seien mit ihm nicht abgesprochen, sein Einverständnis hierzu nicht eingeholt worden, wenn er auch in der Zeit von Januar 2007 bis Ende Mai 2007 relativ viel Kontakt mit der Geschäftsleitung der B gehabt habe und bei vielen Gesprächen, auch bei Aufsichtsratssitzungen anwesend gewesen sei.

Er, der Zeuge, habe Untersuchungen angestellt, es seien insbesondere Überlegungen dazu angestellt worden, wie mit der K verfahren werden solle, ob sie verkauft, still liquidiert oder in die Insolvenz entlassen werden solle, es seien noch geschäftspolitische Überlegungen anzustellen gewesen, zu all diesen Überlegungen seien auch jeweils Berechnungen angestellt worden. Die Geschäftsleitung u. a. der Klägerin und ihr Aufsichtsrat hätten sich aber ganz bewusst gegen die Insolvenz und positiv dafür entschieden, die K jedenfalls vorübergehend am Leben zu erhalten. Der Beklagte zu 1. habe den Auftrag erhalten, die K zu verkaufen, er - der Zeuge – sei vom Aufsichtsrat der Klägerin gebeten worden, diese Verkaufsbemühungen zu begleiten, was auch erfolgt sei.

Die Finanzierungsstruktur herunter von der B bis zur K sei vor und nach seiner Einschaltung immer gleich geblieben. Es sei zur Erreichung des Ziels, die die K jedenfalls zeitweise am Leben zu erhalten, um sie veräußern zu können, zwangsläufig gewesen, dass die Klägerin Geld in die D und die D Geld in die K hineingegeben habe. Der Zeuge hat dies dahin erläutert, dass er den Vertriebsertrag zwischen der D und der K für ”brandgefährlich” gehalten und er deshalb davon abgeraten habe, die K in die Insolvenz gehen zu lassen, weil ein Insolvenzverwalter wegen der Regelungen der Vertriebsvereinbarung dahin, dass die K die Bücher zu mehr als 102 % des Preises, den die D bezahlt habe, habe vermarkten und dabei alle Verkaufskosten, die Versicherungen und die Mieten auf eigene Kosten habe tragen müssen – die D habe nicht über Geld verfügt – Schadensersatzansprüche hätte geltend machen können.

Er hat bekundet, es sei völlig klar gewesen, dass, wenn bei der K Rechnungen zu bezahlen waren, das Geld habe aufgebracht, also eingeschossen werden müssen. Andererseits sei es nicht so gewesen, dass die K nur „Geld verbrannt“ habe, sie habe auch Einnahmen generiert. In der fraglichen Zeit nach Februar/März habe er sich ständig die Vermögenssituation der einzelnen Gesellschaften angesehen, die Zahlungsströme seien nicht nur in eine Richtung gelaufen, sondern es seien auch gegenzurechnende Forderungen generiert worden.

Der Zeuge hat die Frage, ob Zahlungen im Gesamtbetrag von ca. 1,2 Mio., also der Betrag der streitgegenständlichen Darlehen an die D, vor dem Hintergrund der damaligen Situation an die K in Ordnung gegangen seien, bejaht und dies dahin erläutert, dass die K in der kritischen Phase vertraglich an M gebunden gewesen sei. Gegenstand des Vertrags sei gewesen, dass M die Neuware, die zur Herstellung von Attraktivität des Altbestandes habe beschafft werden müssen, zu liefern gehabt habe, hierfür sei ein schwankender Betrag von etwas unter 100.000,00 € monatlich, knapp 90.000,00 €, aufzuwenden und das sogenannte „Eintrittsgeld“ in einer Gesamthöhe von 500.000,00 € in Zusammenhang mit der Ablösung von Eigentumsvorbehalten, das in monatlichen Raten von ca. 23.000,00 € an M habe gezahlt werden müssen, über diesen Betrag hinaus zu zahlen gewesen.

Der Zeuge hat die Frage, ob in der Zeit vom 25. Januar 2007 bis 21. Mai 2007 bei den Gesellschaften irgendwo eine Schieflage eingetreten sei, verneint und weiter bekundet, in dem Zeitraum bis Ende Mai 2007 sehr häufig bei den genannten Unternehmen gewesen zu sein, insbesondere auch bei der K, wo unter seiner Mitwirkung Zählungen gemacht, der Warenabverkauf geprüft und die Verkaufsverhandlungen begleitet worden seien. Es sei daher nicht möglich gewesen, dass in dieser Zeit von Seiten der Geschäftsführung der Unternehmen etwas die Sanierungsbemühungen bezüglich der K Gefährdendes veranlasst worden sei.

Der Zeuge hat unterstrichen, dass unternehmenspolitisch vorgegeben gewesen sei, dass eine Insolvenz der K nicht in Frage komme, was eingeschlossen habe, dass auch eine Insolvenz der D und der B habe ausgeschlossen werden müssen.

Der Zeuge hat erklärt, dass er in der fraglichen Zeit keine Einwendungen dagegen gehabt habe, dass der Geschäftsbetrieb durch Zuwendungen von Liquidität auf-rechterhalten worden sei, und weiter, zwar nicht geprüft zu haben, ob sich die Be-träge, die in die K hineingegeben worden seien, mit den Beträgen, die jedenfalls im Verrechnungswege von der K an die D geleistet worden seien, die Waage gehalten hätten. Er hat aber verneint, dass es von Seiten der Obergesellschaften eine Schmerzgrenze gegeben habe, die nicht hätte überschritten werden dürfen, um eine Insolvenz der K zu vermeiden, er habe allerdings Vergleichsberechnungen vorgenommen und den Gremien mitgeteilt, welcher Abschreibungsbedarf im Falle stiller Liquidation bzw. der Insolvenz der K bestehe, auf der Basis dieser Gegenüberstellung sei entschieden worden, die K still zu liquidieren bzw. zu verkaufen.

Der Zeuge hat sich daran erinnert dass die K nicht über ein eigenes Inkasso verfügte und möglicherweise die Forderungen der K aus dem Verkauf über die D eingezogen worden seien, weshalb durchaus zutreffend sein könne, dass die Zahlungsströme zwischen der K und der D über die B zur Y-BANK so gewesen seien, wie aus der Anlage KS 32 (Anlage zum Protokoll des Senatstermins vom 30.11.2011 (Bl. 662 d. A.) ersichtlich, es also nur wirtschaftlich so gewesen sei, dass die K die Erlöse zur Aufrechterhaltung ihres Geschäftsbetriebes verwendet habe.

Der Zeuge hat das Verhältnis zwischen Geschäftsleitung der B und ihrem Aufsichtsrat als harmonisch beschrieben, zwar ziemlich streng in der Sache, aber letztlich nicht gegensätzlich, und dies dahin ergänzt, dass der Aufsichtsrat der Klägerin regelrecht Aufträge für die Geschäftsleitung formuliert habe.

Auf Befragen, ob die streitgegenständlichen Darlehensvergaben der Klägerin an die D nicht gerade das Gefüge hätten stören müssen, das zuvor von ihm in seinem Schreiben vom 25.01.2007 gemäß Anlage H 13 beschrieben bzw. entworfen worden sei, hat der Zeuge geäußert, es sei seinerzeit ja nicht so gewesen, dass einfach Darlehen von der Klägerin ausgereicht worden seien. Mit den Darlehen sei ein Zweck verfolgt, sie seien zur Erreichung des Ziels gewährt worden, die Fortsetzung des Geschäftsbetrieb der K und damit auch der D sicher zu stellen.

Bei der Gesamtbetrachtung dürften diese Darlehensvergaben von dem damit verfolgten Zweck nicht abkoppelt werden, ohne einen wesentlichen Aspekt bei der Darlehensvergabe außen vor zu lassen.

Natürlich habe man sich grundsätzlich Gedanken zu machen, ob man ein herausgegebenes Darlehen zurückbekomme, aber seinerzeit habe die Sorge bestanden, dass die Y-BANK mit Unverständnis reagieren würde, wenn man die D und die K in die Krise hätte geraten lassen. Wenn die Y-BANK „die Kredite gegenüber der Klägerin fällig gestellt hätte, wäre die Klägerin sofort „tot umgefallen”, das sei jedoch völlig ausgeschlossen gewesen, angesichts der Summen, die die Klägerin monatlich bewegt habe und die auch nicht insolvenzfest angelegt gewesen seien. Zwar sei zutreffend, dass man sich fragen müsse, ob ein Darlehen an eine Gesellschaft gegeben werden könne, die man gerade mit Rangrücktritten gerettet habe, hier hätten für diese Darlehen gute Gründe vorgelegen.

Man könne auch nicht sagen, dass die streitgegenständlichen Darlehensausreichungen an die D dazu hätten führen müssen, dass entsprechende Rangrücktrittserklärungen hätten abgegeben werden müssen, und zwar einerseits im Verhältnis zwischen B und D bzw. im Verhältnis zwischen den Gläubigern der B und der B, denn er – der Zeuge - habe anhand der Zahlen der Klägerin nachvollzogen, ob nicht eine neue Überschuldung eingetreten sei. Mit der Darlehensgewährung an die D sei deren respektive der Geschäftsbetrieb der K aufrechterhalten worden und dadurch ein neuer Wert geschaffen worden, gleichzeitig sei verhindert worden, dass der Warenbestand der D Wertberichtigungen habe unterzogen werden müssen, in der fraglichen Zeit habe er eine Überschuldung bei der Klägerin anhand der ihm vorliegenden Stati nicht festgestellt

Deswegen habe es der Rangrücktritte bezüglich der Darlehensausreichungen an die D nicht bedurft, denn die Klägerin sei ein grundsolides und im Kern gesundes Unternehmen gewesen, das auch richtig Geld verdient habe, wenn auch der Zeuge nicht zu überblicken vermochte, ob im streitgegenständlichen Zeitraum der Gewinn höher gewesen sei als die Darlehensausreichungen.

Diese Bekundungen sind glaubhaft, der Zeuge hat ersichtlich kein Interesse am Ausgang des Rechtsstreits, soweit er Wahrnehmungen nur aufgrund besonderer Sachkunde treffen konnte, ist weder eingewandt, noch ersichtlich, dass er als Experte auf dem Gebiet der Unternehmensinsolvenz nicht über diese verfügt haben könnte.

Nach alledem unterliegt es keinem Zweifel, dass mit Rücksicht darauf, dass vier der fünf Aufsichtsratsmitglieder, die als Vorstand des Mehrheitsgesellschafters mit 90% der Stimmen gegenüber den auf die A entfallenden 10% eine Gesellschafterversammlung hätten majorisieren können, der Aufsichtsrat schon aufgrund dessen tatsächlich das maßgebliche Willensbildungsorgan der Klägerin war, während die Annahme, die vom B e.V. entsandten Mitglieder des Aufsichtsrats hätten ihre Stellung als - in Personalunion - Vorstand des Hauptgesellschafters nicht erkannt und in dieser Funktion nicht agieren wollen, fernliegt.

Hiernach steht fest, dass auch eine Gesellschafterversammlung der Klägerin unter Beteiligung des weiteren und heutigen Alleingesellschafters die streitgegenständ-lichen Zahlungen an die D gebilligt hätte, weil sie für die Erreichung des vom Aufsichtsrat der Klägerin vorgegebenen, kaufmännisch auch vernünftigen Ziels, die Insolvenz auch nur eines Unternehmens der Gruppe zu verhindern, erforderlich waren.

Eine Verpflichtung der Beklagten zur Ersatzleistung scheidet daher aus.

Ein Schadensersatzanspruch gemäß § 43 Abs. 3 S. 1, 1. Alt. GmbHG steht der Klägerin aus dem zuletzt genannten Grund im Ergebnis dann gleichfalls nicht zu.

Voraussetzung der Ersatzverpflichtung der Geschäftsführer ist hiernach, dass den Bestimmungen des § 30 GmbHG zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht worden sind.

Gemäß § 30 Abs. 1 GmbHG a. F., § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG n. F darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden.

Nach der Behauptung der Klägerin sollen bei Ausreichung sämtlicher Darlehen auf Seiten der Klägerin die Voraussetzungen einer Unterbilanz vorgelegen haben, d. h., dass das nach allgemeinen Bilanzierungsgrundsätzen für die Jahresbilanz unter Fortführung der Buchwerte errechnete Reinvermögen der Klägerin die Stammkapitalziffer nicht erreichte oder gleichbedeutend, dass die nach den dar-gestellten Grundsätzen ermittelten Aktiva hinter der Summe von Stammkapital und echten Passiva zurückblieben (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., § 30 Rz. 19).

Jede bestehende Unterbilanz macht die Zuwendung gemäß § 30 Abs. 1 GmbHG a. F. unzulässig, wenn sie an den Gesellschafter erfolgt und die Leistung der Gesellschaft nicht durch eine vollwertige Gegenleistung kompensiert wird (sog. Deckungsgebot, vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., § 30 Rz. 35, 37).

Die Darlehensgewährungen an die D erfüllen jedoch nicht unmittelbar die Voraussetzung der Leistung an einen Gesellschafter der Klägerin, denn die D ist nicht Gesellschafterin der Klägerin (gewesen).

Allerdings unterliegt bei Unterbilanz aber auch die Leistung an einen Nichtge-sellschafter dem Verbot gem. § 30 Abs. 1 GmbHG a. F., wenn damit mittelbar eine Leistung an den Gesellschafter erfolgt oder der Empfänger rechtlich oder persön-lich eng mit dem Gesellschafter verbunden ist.

Denn das Auszahlungsverbot der §§ 30, 31 GmbHG bezweckt, den Rückfluss ge-bundenen Kapitals an den Investor zu verhindern, und ein solcher kann auch der mittelbar Beteiligte sein (vgl. Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, § 30, Rz. 59).

Mit Rücksicht darauf, dass der B e.V. 90 % der Anteile an der Klägerin und 50 % der Anteile an der D hielt, ist der B e.V. in diesem Sinne mittelbar Beteiligter.

Denn im faktischen Konzern kann eine Leistung an ein mit dem Gesellschafter - B e.V - der GmbH – Klägerin -, der 90 % der Geschäftsanteile der Klägerin hielt, an ein verbundenes Unternehmen, hier die D, dem Verbot unterliegen (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., § 30, Rz. 27).

Eine verbotswidrige Auszahlung hätte zwar zweifelsfrei dann nicht vorgelegen, wenn die Anteile an der D zu 100 % bei der Klägerin gelegen hätten. Denn dann hätte die Auszahlung an eine alleinige Tochtergesellschaft der GmbH keine Auszahlung von Gesellschaftsmitteln an einen Gesellschafter dargestellt (vgl. Scholz/Westermann GmbHG, 10. Aufl. 2006, § 30, Rz. 55; Rowedder/Schmidt-Leithoff/GmbHG 4. Aufl. 2002, § 30, Rz. 77). Wenn auch hierdurch möglicher-weise eine kapitalersetzende Finanzierung erfolgt wäre, hätte sich diese aus der Sicht der Obergesellschaft als vermögensneutral dargestellt, denn es hätte sich der Wert ihrer Beteiligung erhöht (vgl. OLG München, GmbH-Rundschau 2005, 1486, Juris Rz. 32 f.).

Dies wird man im vorliegenden Fall aber noch anders beurteilen müssen. Denn auf der Grundlage der Behauptungen der Klägerin kann zu ihren Gunsten davon ausgegangen werden, dass zum jeweiligen Zeitpunkt der sieben streit-gegenständlichen Zahlungen, die die Klägerin an die D erbrachte, bei der D eine Situation vorlag, in der die Zahlungen eigenkapitalersetzenden Charakter (§ 32a Abs. 1 GmbHG a.F.) hatten. Infolgedessen hätte ein Gesellschafter – die Klägerin - an die D eine Leistung erbracht, die dem anderen Gesellschafter – dem B e.V. – zugute gekommen sind, gleichzeitig aber – auch das kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden – eine bei der Klägerin selbst bestehende Unterbilanz vertieft, ohne dass sich dies aus Sicht der Obergesellschaft – Klägerin - vermögensneutral dargestellt hätte, weil sie an der D eben nicht zu 100%, sondern lediglich zu 50% neben ihrem eigenen Mehrheitsgesellschafter beteiligt war.

Deshalb kann zugunsten der Klägerin davon ausgegangen werden, dass die Darlehensausreichungen an die D unter diesem Gesichtspunkt dem Auszahlungsverbot § 30 Abs. 1. GmbHG a. F. unterlagen.

Auch wenn damit die Voraussetzungen sowohl der Verpflichtung des B e.V. zur Rückgewähr des Erlangten an die Klägerin aus § 31 Abs. 1 GmbHG wie auch der Beklagten zum Ersatz der den Bestimmungen des § 30 Abs. 1 GmbHG a.F/ § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG n.F. zuwider gemachten Zahlungen grundsätzlich erfüllt sind, steht der Inanspruchnahme der Beklagten aber der Einwand der unzuläs-sigen Rechtsausübung entgegen (§ 242 BGB).

Denn gegenüber der Klägerin haften die Beklagten einerseits, der B e.V an-dererseits gesamtschuldnerisch, wobei im Innenverhältnis die Beklagten bei dem B e.V. als Empfänger vollen Regress nehmen könnten (vgl. Baumbach/Hueck/ Zöllner/Noack, a.a.O., § 43, Rz. 49).

Wie in Zusammenhang mit dem zur Haftung der Beklagten gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG ausgeführt, sind die Zahlungen an die D so zu behandeln, als hätte eine Gesellschafterversammlung der Klägerin unter Beteiligung des weiteren und heutigen Alleingesellschafters die streitgegenständlichen Zahlungen an die D gebilligt, weil sie für die Erreichung des vom Aufsichtsrat der Klägerin vorgegebenen, kaufmännisch auch vernünftigen Ziels, die Insolvenz auch nur eines Unternehmens der Gruppe zu verhindern, erforderlich waren.

Insoweit ist zu berücksichtigen, dass das Rückzahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG a.F./§ 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG n.F. seine Rechtfertigung letztlich in dem Gedanken des Gläubigerschutzes findet, weil nach dem Grundsatz der Kapital-erhaltung das Stammkapital vorrangig der Befriedigung der außen stehenden Gläubiger zu dienen hat, im Streitfall allerdings eine konkrete Gefährdung der Belange außen stehender Gläubiger nicht in Rede steht, nachdem weder behauptet noch ersichtlich ist, in Person der Klägerin seien die Voraussetzungen der Insolvenzantragspflicht (§ 17 Abs. 1, 19 Abs. 1 InsO) erfüllt.

Die Inanspruchnahme der Beklagten durch die Klägerin stellt hiernach unter dem Gesichtspunkt des sog. venire contra factum proprium einen Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben dar.

Denn im Verhältnis zur Klägerin durften die Beklagten darauf vertrauen, dass sie bei Gewährung der streitgegenständlichen Zahlungen im Einvernehmen mit sämt-lichen seinerzeitigen Gesellschaftern handelten, die Gesellschaft sie also nicht zu einem späteren Zeitpunkt für das seinerzeit gebilligte Verhalten in Regress neh-men würde, jedenfalls dann nicht, wenn der Erfolg einer Inanspruchnahme der Beklagten ausschließlich der nunmehr nach Übernahme der Geschäftsanteile des B e.V. einzigen, seinerzeit aber auch bereits unmittelbar beteiligten Gesell-schafterin, der A, zugute kommt, weil die schutzwerten Belange außen stehender Gläubiger die Inanspruchnahme der Beklagten nicht erfordert.

Auch bei der A als nunmehriger Alleingesellschafterin ist der gleiche Treueverstoß zu konstatieren, wenn sie im Umweg über die Gesellschaft die Beklagten in Anspruch nehmen lässt, nachdem sie sich so behandeln lassen muss, als habe sie den diesen heute vorgeworfenen Zahlungen damals zugestimmt.

Sie ist daher gehalten, auf die Geschäftsführung der Klägerin durch Weisungsbeschluss (§§ 47 Abs. 1, 37 Abs. 1 GmbHG) Einfluss dahin zu nehmen, die Beklagten nicht in Anspruch zu nehmen.

Das bedeutet, dass das abweichende Vorgehen der Klägerin in vorliegendem Rechtsstreit von ihrer eigenen Gesellschafterin unterbunden werden müsste.

Demgegenüber kann nicht eingewandt werden, dass eine entsprechende Weisung aus Sicht der Klägerin nicht sinnvoll, ja sogar nachteilig erscheinen könnte. Bei der GmbH sind die Gesellschafter grundsätzlich alleinentscheidungsbefugt, wenn sie laufende Angelegenheiten an sich ziehen, die Geschäftsführung muss selbst ihr unsinnig erscheinende Weisungen befolgen (vgl. Lutter/Hommelhoff /Kleindiek, GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 37, Rz. 17, 18; Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, § 37, Rz. 4, 5; Michalski/Lenz, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 37, Rz. 19, 20). Auch der Gesellschaft offensichtlich wirtschaftlich nachteilige Weisungen wären deshalb gesellschaftsvertraglich und gesellschaftsrechtlich unbedenklich, Anhaltspunkte dafür, dass eine dahingehende Weisung, deren Bindungswirkung aus den Anforderungen der allgemeinen Gesetze folgende Grenzen gesetzt sind, rechtlich geschützte Drittinteressen nachteilige berührte, namentlich gläubigerschädigende Wirkung entfaltete (vgl. OLG Frankfurt am Main - 24. ZS. -, GmbHR 1997, 348, Juris-Rz. 28, 29), sind nicht vorgetragen und nicht ersichtlich.

Weil also auch die Alleingesellschafterin der Klägerin deren Geschäftsführung entsprechende Weisung erteilen müsste, dürfte sie folgerichtig die Geschäfts-führung der Klägerin nicht belangen, wenn diese sich im Sinne der hypothetischen Weisung verhielte. Jedenfalls auch das Unterlassen entsprechender Weisung der Gesellschafterin A gibt der Geschäftsführung Veranlassung dazu, eine unredliche formalrechtliche Position schon der Klägerin selbst im Außenverhältnis zu den Beklagten einzunehmen.

Auch unter diesem Gesichtspunkt verhält sich die Klägerin im Rechtsverhältnis gegenüber den Beklagten mit Rücksicht auf die mit diesen geschlossenen Anstellungsverträge nachvertraglich treuwidrig, was die Beklagten ihr unmittelbar gegenüber einwenden können.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt.

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