Hessisches LAG, Urteil vom 02.09.2011 - 3 Sa 1606/10
Fundstelle
openJur 2012, 35055
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Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des ArbeitsgerichtsOffenbach am Main vom 10. September 2010 – 4 Ca 157/10– wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Anwendung des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst (im Folgenden: „TVöD“) und des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts seit dem 1. Oktober 2005 (im Folgenden: TVÜ-VKA).

Der Kläger war ursprünglich auf Grundlage des Arbeitsvertrags vom 26. April 1990 jedenfalls seit dem 1. Mai 1990 als Verwaltungsangestellter im A beschäftigt. Parteien des Arbeitsvertrages waren der Kläger und der B. § 2 des Arbeitsvertrages, wegen dessen weiterer Einzelheiten auf Bl. 5 d. A. verwiesen wird, lautet wie folgt:

„Das Arbeitsverhältnis richtet sich nach den Vorschriften des Bundesangestelltentarifvertrages (BAT) vom 23.02.1961 und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen. Außerdem finden die für den Bereich des Arbeitgebers jeweils geltenden sonstigen Tarifverträge Anwendung, sofern beiderseitige Tarifbindung vorliegt.“

Ob der Kläger ursprünglich Mitglied der Gewerkschaft C und später Mitglied der Gewerkschaft D war, ist zwischen den Parteien umstritten. Der E war während der Dauer des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger Mitglied in der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (im Folgenden: VKA). Im Jahre 1995/96 erfolgte die Umwandlung des A nach §§ 168 ff. UmwG in die F (im Folgenden: F), die ebenfalls Mitglied in der VKA war.

1997 gliederte die F den Wirtschafts- und Versorgungsdienst aus, der fortan als G (im Folgenden: G) geführt wurde. Die F und die G sowie der H schlossen am 4. November 1997 einen Personalüberleitungsvertrag, wegen dessen weiterer Einzelheiten im Übrigen auf Bl. 7 ff. d. A. verwiesen wird, in dem ua. Folgendes geregelt ist:

„PERSONALÜBERLEITUNGSVERTRAG

zwischen

1. F, vertreten durch den Geschäftsführer, I

2. G., vertreten durch den zukünftigen Geschäftsführer, I

- einerseits -

und

3. H, vertreten durch den Vorsitzenden, J

- andererseits -

Präambel

Zur Absicherung des Besitzstandes der von der Ausgliederung betroffenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die sämtlich von der G übernommen werden, wird folgender

Personalüberleitungsvertrag

vereinbart:

§ 1

Ausgliederung

1. Die Bereiche von F, in denen bislang Aufgaben des Wirtschafts- und Versorgungsdienstes wahrgenommen worden sind, und die sich im Einzelnen aus Anlage 1ergeben, werden am Stichtag in die G ausgegliedert.

2. Die Arbeitsverhältnisse sämtlicher betroffenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die in Anlage 2namentlich aufgelistet sind, gehen am Stichtag gemäß § 613 a BGB im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf die G über.

§ 2

Arbeitsverhältnisse und Besitzstand

1. Die G tritt in die am Stichtag bestehenden Arbeitsverhältnisse einschließlich allen daraus erworbenen Rechten und Pflichten mit den in der Anlage 2 aufgeführten betroffenen F-Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die auf die G übergehen ein.

2. Für die Angestellten gilt weiterhin der Bundes-Angestelltentarifvertrag („BAT“) vom 23.02.1961 in seiner jeweils geltenden Fassung einschließlich der den BAT ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge.

§ 7

Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats/Konzernbetriebsrats

1. F hat den Betriebsrat über die zum Stichtag beabsichtigte Ausgliederung der in Anlage 1 aufgeführten Betriebsbereiche rechtzeitig und umfassend unterrichtet und die Situation mit dem Betriebsrat ausführlich beraten.

2. …

§ 10

Bekanntgabe des Personalüberleitungsvertrages

1. Jeder betroffenen Mitarbeiterin und jedem betroffenen Mitarbeiter wird ein Exemplar dieses Vertrages rechtzeitig zum Stichtag ausgehändigt.

2. Ein weiteres Exemplar dieses Vertrages wird zur Personalakte genommen und wird bei Zustimmung der Mitarbeiterin/des Mitarbeiters hinsichtlich der auf sie/ihn jeweils zutreffenden Vorschriften Bestandteil des jeweiligen Arbeitsvertrages.

…“

Der Personalüberleitungsvertrag schließt mit den Unterschriften des damaligen Geschäftsführers der F und der G sowie des damaligen Betriebsratsvorsitzenden.

Die G war zu keinem Zeitpunkt Mitglied der VKA. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ging im Wege des Betriebsübergangs im Jahre 1997 auf sie über. Ob die G ihm ein Exemplar des Personalüberleitungsvertrages aushändigte, ist in der Berufungsinstanz streitig geworden, nachdem der Beklagtenvertreter im Kammertermin vom 15. September 2010 vor dem Arbeitsgericht erklärt hat, er könne auf die Frage, ob dem Kläger der Personalüberleitungsvertrag aus dem Jahre 1997 übergeben worden sei, keine Auskunft geben. Eine ausdrückliche Zustimmung zu den Regelungen des Personalüberleitungsvertrags erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten nicht.

In der Folgezeit firmierte die G in die jetzige Beklagte um. Mit Schreiben vom 31. März 1998 (Bl. 232 d. A.) wandte sie sich wie folgt an den Kläger:

„…

In Ergänzung zu den bisherigen Info-Veranstaltungen und dem Personalüberleitungsvertrag sowie mit Zustimmung des Betriebsrates erfolgt die Überleitung Ihres Arbeitsverhältnisses zu Ihrem neuen Arbeitgeber der K zum 1. April 1998.

…“

Die Beklagte trat am 9. April 1998 dem K bei, aus dem sie mittlerweile ausgeschieden ist. Gleichwohl gab sie die Tariferhöhungen sowie alle anderen Änderungen des Bundes-Angestellten-Tarifvertrages (im Folgenden: BAT) bis einschließlich 2003 an ihre von der F übernommenen Mitarbeiter weiter. Die Beklagte verweigerte die Weitergabe der tarifvertraglich festgesetzten Gehaltssteigerungen um jeweils 1% jedoch zum 10. Januar 2004 und zum 1. Mai 2004. Mit Schriftsatz vom 20. Juli 2004 erhob der Kläger in dem Verfahren 6 Ca 422/04 Klage gerichtet auf die Feststellung, dass die Beklagte weiterhin, auch über den 31. Dezember 2003 hinaus, verpflichtet sei, ihm die vertraglich vereinbarte Vergütung unter Berücksichtigung der tarifvertraglichen Vorschriften des BAT in seiner jeweils gültigen Fassung zu bezahlen. In dem Kammertermin vom 22. Februar 2005 beantragte der Klägervertreter unter Rücknahme der Klage im Übrigen, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, der klägerischen Partei die vertraglich vereinbarte Vergütung unter Berücksichtigung der tarifvertraglichen Vorschriften des BAT in seiner jeweils geltenden Fassung zu zahlen. Mit Urteil vom 22. Februar 2005 gab das Arbeitsgericht der Klage statt. Die hiergegen in dem Verfahren 3/5 Sa 726/05 gerichtete Berufung wies das Hessische Landesarbeitsgericht mit Urteil vom 14. Oktober 2005 zurück.

Der Kläger hat behauptet, er sei bereits seit November 1990 Mitglied der Gewerkschaft C bzw. später D.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, seit dem 1. Oktober 2005 fänden die Vorschriften des TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts der TVÜ-VKA auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Die arbeitsvertragliche Klausel sei als dynamische Verweisungsklausel auszulegen; der TVöD sei ein Nachfolgetarifvertrag zum BAT, so dass der TVöD und der TVÜ-VKA auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden seien.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass auf das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis seit dem 1. Oktober 2005 die Vorschriften des TVöD und den diesen ergänzenden Tarifverträgen sowie des TVÜ-VKA in ihren jeweils geltenden Fassungen Anwendung finden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel sei als Gleichstellungsklausel auszulegen. Mit dem Ende der Tarifbindung durch den im Jahre 1997 erfolgten Betriebsübergang auf sie, führe auch die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel nur zu einer statischen Anwendung des BAT. Ein Anspruch auf Überleitung in den TVöD folge auch nicht aus dem Tenor der rechtskräftigen Entscheidung in dem Verfahren 6 Ca 422/04. Durch die Behandlung des Klägers nach dem BAT und die Nichtzurückweisung der Vergütung nach dem BAT sei jedenfalls eine konkludente Vereinbarung zwischen dem Kläger und der Beklagten zustande gekommen, zukünftig den BAT und nicht den TVöD anzuwenden. Ferner sei darin auch ein Verzicht des Klägers auf etwaige Rechte aus dem Personalüberleitungsvertrag vom 4. November 1997 zu sehen. Der TVöD ersetze nicht den BAT, da der TVÜ-VKA mangels Mitgliedschaft der Beklagten in der VKA keine Anwendung finde. Ein Anspruch ergebe sich nicht aus dem Personalüberleitungsvertrag, da es sich um einen unwirksamen Vertrag zu Lasten Dritter handele. Der Personalüberleitungsvertrag sei wegen Verstoßes gegen das Gebot der Rechtsquellenklarheit unwirksam. Mangels Rechtsfähigkeit sei der Betriebsrat nicht Vertragspartner des Personalüberleitungsvertrags geworden mit der Folge, dass es an zwei sich gegenüberstehenden Vertragspartnern fehle. Ein Anspruch auf Überleitung in den TVöD bestehe nicht für die Vergangenheit, weil dieser verjährt, verfristet oder verwirkt sei.

Das Arbeitsgericht Offenbach am Main hat der Klage mit am 15. September 2010 verkündetem Urteil stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Anwendbarkeit des TVöD und den diesen ergänzenden Tarifverträge sowie des TVÜ-VKA in ihrer jeweils gültigen Fassung ergebe sich aus einer entsprechenden Vereinbarung der Parteien. § 2 Abs. 2 des Personalüberleitungsvertrags sei Gegenstand der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien geworden. Es könne daher dahinstehen, ob der Personalüberleitungsvertrag wirksam zustande gekommen sei. Mit der Übergabe des Personalüberleitungsvertrages sei dem Kläger im Zuge des Betriebsüberganges konkludent das Angebot unterbreitet worden, das Arbeitsverhältnis zu diesen Bedingungen fortzusetzen. Der Angebotscharakter ergebe sich bereits daraus, dass § 10 Abs. 1 des Personalüberleitungsvertrages dessen Übergabe an den betroffenen Arbeitnehmer vorsehe und § 10 Abs. 2 des Personalüberleitungsvertrages lediglich die Zustimmung des Mitarbeiters verlange, um die maßgeblichen Regelungen des Personalüberleitungsvertrages zum Bestandteil des Arbeitsvertrages werden zu lassen. Die Übergabe habe der Kläger daher nur so verstehen können, dass die Beklagte sich an die hierin festgelegten Vereinbarungen auch gegenüber ihm habe binden wollen. Der Kläger habe dieses Angebot angenommen, was die Beklagte auch so verstanden habe, was sich daraus ergebe, dass sie im Weiteren jedenfalls bis 2003 sämtliche Tariflohnerhöhungen an den Kläger weiter gegeben habe. Der TVöD ersetze den BAT. Eine konkludente Vereinbarung der Parteien darüber, dass künftig der BAT und nicht der TVöD Anwendung finden solle, sei dem Vorbringen der Beklagten nicht zu entnehmen. Allein der Umstand, dass der Kläger die Behandlung nach dem BAT und die tatsächlich erhaltene Vergütung nicht zurückgewiesen habe, genüge hierfür nicht.

Gegen das Urteil vom 15. September 2010, das der Beklagten am 23. September 2010 zugestellt worden ist, hat sie mit am 21. Oktober 2010 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag hin bis zum 22. Dezember 2010 durch am 21. Dezember 2010 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte macht mit der Berufung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend, die vom Arbeitsgericht angenommene angebliche Übergabe des Personalüberleitungsvertrages an den Kläger stehe überhaupt nicht fest. Ein annahmefähiges Angebot von ihr, die auf den Kläger zutreffenden Regelungen des Personalüberleitungsvertrages zum Bestandteil seines Arbeitsvertrages zu machen, liege nicht vor. Selbst für den Fall, dass der Personalüberleitungsvertrag tatsächlich an den Kläger übergeben worden sein sollte, sei darin kein Angebot zu sehen, dessen Regelungen zum Inhalt des Arbeitsvertrages zu machen. Sie habe zu keinem Zeitpunkt ein dahingehendes Erklärungsbewusstsein gehabt. Ein Angebotscharakter komme der reinen Übergabe nicht zu. Alleine durch die Weiterarbeit bei ihr und den fehlenden Widerspruch habe der Kläger lediglich zum Ausdruck gebracht, dass er vom Widerspruchsrecht des § 613a Abs. 6 BGB keinen Gebrauch mache und dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf sie nicht widerspreche. Da der Personalüberleitungsvertrag von der F, von der G und dem H unterzeichnet worden sei, bestehe hinsichtlich des Personalüberleitungsvertrags und den daran beteiligten Parteien für die jeweiligen Normadressaten eine unvertretbare Unsicherheit darüber, welche Regelung aus welchem Rechtsgrund für sie gelte und welche nicht. Der H sei ferner mangels Rechtsfähigkeit und/oder Rechtsgeschäftsfähigkeit nicht Vertragspartner des Personalüberleitungsvertrags geworden, mit der Folge, dass auf der einen Vertragsparteiseite die F und die G „einerseits“ und „andererseits“ der nicht Vertragspartei des Personalüberleitungsvertrags gewordene H auf der anderen Vertragsparteiseite stehe.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 15. September 2010 - 4 Ca 157/10 - abzuändern, und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die angegriffene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Er hat behauptet, die Übergabe des Personalüberleitungsvertrages sei im Januar 1998 erfolgt. Er ist der Auffassung, die Beklagte könne sich wegen § 322 ZPO nicht mehr darauf berufen, dass der Personalüberleitungsvertrag wegen des Verstoßes gegen das Gebot der Rechtsquellenklarheit nicht wirksam, ein unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter und mangels Übergabe an ihn und kongruenter Willenserklärungen der Parteien nicht Inhalt der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen geworden sei. Maßgeblich könne vorliegend allein sein, ob die Auslegung des § 2 Abs. 2 des Personalüberleitungsvertrages auch eine Anwendbarkeit des TVöD als einen den BAT ersetzenden Tarifvertrag ergebe und ob die Parteien nach dem Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 14. Oktober 2005 konkludent die weitere Anwendung des BAT vereinbart hätten.

Wegen des weiteren Sachvortrages der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Die Akte 6 Ca 422/04 (3/5 Sa 726/05) ist im Kammertermin vom 2. September 2011 zu Informationszwecken beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.

Gründe

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 15. September 2010 - 4 Ca 157/10 - ist gemäß § 8 Abs. 2, 64 Abs. 2b) ArbGG statthaft und auch zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg, weil der TVöD und der TVÜ-VKA auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung finden. Dies ergibt sich aus § 2 Abs. 2 des Personalüberleitungsvertrages als Vertrag zu Gunsten Dritter. Der Kläger hat von seinem Wahlrecht konkludent Gebrauch gemacht und mit seiner Zustimmung § 2 Abs. 2 des Personalüberleitungsvertrages zum Bestandteil seines Arbeitsvertrages mit der Beklagten gemacht. Die mit der Berufung vorgebrachten Angriffe, mit denen die Beklagte ihr erstinstanzliches Vorbringen vertieft, rechtfertigen keine andere Beurteilung. Im Einzelnen:

I.

Die Klage ist zulässig, insbesondere besteht keine entgegenstehende Rechtskraft nach § 322 ZPO auf Grund des Urteils in dem Rechtsstreit 3/5 Sa 726/05. Für die Feststellungsklage ist auch ein Feststellungsinteresse gegeben.

1. Entgegen der Auffassung des Klägers ist es der Beklagten wegen § 322 ZPO nicht verwehrt, sich auf die Rechtsunwirksamkeit des Personalüberleitungsvertrages vom 4. November 1997 zu berufen. Das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 14. Oktober 2005 in dem Verfahren 3/5 Sa 726/05 entfaltet insoweit keine Rechtskraft. Das Urteil steht auch keiner Sachentscheidung in dem vorliegenden Rechtsstreit entgegen, weil es nicht die Anwendbarkeit des TVöD und des TVÜ-VKA zum Gegenstand hat.

a) Nach § 322 Abs. 1 ZPO sind Urteile der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist. Die Bindungswirkung des Feststellungsurteils ergibt sich aus dem Umfang der Rechtskraft, die nach § 322 Abs. 1 ZPO so weit reicht, wie das Feststellungsurteil über den durch die Feststellungsklage erhobenen Anspruch entschieden hat (BGH 14. Februar 2008 - I ZR 135/05 - NJW 2008, 2716 f.). Der Rechtskraft sind mit § 322 Abs. 1 ZPO bewusst enge Grenzen gezogen. Sie beschränkt sich auf den unmittelbaren Gegenstand des Urteils, dh. auf die Rechtsfolge, die auf Grund eines bestimmten Sachverhalts bei Schluss der mündlichen Verhandlung den Entscheidungssatz bildet. Einzelne Urteilselemente, tatsächliche Feststellungen, präjudizielle Rechtsverhältnisse, rechtliche Folgerungen und sonstige Vorfragen, auf denen die getroffene Entscheidung aufbaut, werden dagegen von der Rechtskraft nicht erfasst (BAG 16. Januar 2003 - 2 AZR 735/00 - AP ZPO § 322 Nr. 38; BGH 5. November 2009 - IX ZR 239/07 - NJW 2010, 2210 ff.; BGH 11. November 1994 - V ZR 46/93 - NJW 1995, 967).

b) Unter Anwendung vorstehender Grundsätze steht § 322 Abs. 1 ZPO einer umfassenden Prüfung in der Sache nicht entgegen. Weder die Feststellungen im Hinblick auf die Rechtsfolgen des Personalüberleitungsvertrages in der Entscheidung vom 22. Februar 2005 in dem Verfahren 3/5 Sa 726/05 noch die ausgesprochene Feststellung zur Anwendbarkeit des BAT hindern eine rechtlichen Prüfung der Anwendbarkeit des TVöD bzw. des TVÜ-VKA. Das Urteil ist allein bindend, soweit es zum Schluss der mündlichen Verhandlung feststellt, dass in der Vergangenheit über den 31. Dezember 2003 hinaus eine tarifvertragliche Vergütung nach dem BAT in seiner jeweils geltenden Fassung zu zahlen war.

2. Für die Klage besteht auch ein besonderes Feststellungsinteresse. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Die Feststellungsklage kann auch die Anwendbarkeit eines bestimmten Tarifvertrages oder Tarifwerkes auf ein Arbeitsverhältnis zum Gegenstand haben (BAG 21. April 2010 - 4 AZR 755/08 - AP ZPO 1977 § 256 Nr. 101; BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 66 mwN). Das besondere Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO muss aber als Sachurteilsvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens gegeben sein (BAG 17. Oktober 2007 - 4 AZR 1005/06 - AP TVG § 1 Nr. 40).

Ein besonderes Feststellungsinteresse ist vorliegend gegeben. Denn mit dem Antrag, gerichtet auf Feststellung der Anwendbarkeit der Vorschriften des TVöD und den diesen ergänzenden Tarifverträgen sowie des TVÜ-VKA in ihren jeweils geltenden Fassungen, kann der Streit der Parteien über den Umfang der zukünftigen Leistungspflichten, der aus der einzelvertraglichen Inbezugnahmeklausel, dem Betriebsübergang und dem Personalüberleitungsvertrag resultiert, dauerhaft bereinigt werden.

II.

Der TVöD und den diesen ergänzenden Tarifverträge sowie der TVÜ-VKA finden in ihren jeweils geltenden Fassungen auf das Arbeitsverhältnis der Parteien seit dem 1. Oktober 2005 Anwendung. Die Anwendbarkeit folgt zwar weder aus einer beiderseitigen Tarifgebundenheit noch aus § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB noch aus der Verweisungsklausel in § 2 des Arbeitsvertrages vom 26. April 1990. Sie kann aber auf § 2 Abs. 2 des Personalüberleitungsvertrages als Vertrag zu Gunsten Dritter gestützt werden. Der Kläger hat von seinem Wahlrecht in § 10 Abs. 2 des Personalüberleitungsvertrages konkludent Gebrauch gemacht und mit seiner Zustimmung § 2 Abs. 2 des Personalüberleitungsvertrages zum Bestandteil seines Arbeitsvertrages gemacht.

1. Ein Anspruch des Klägers ergibt sich nicht kraft normativer Geltung des TVöD bzw. TVÜ-VKA wegen beiderseitiger Tarifgebundenheit, weil die Beklagte zu keinem Zeitpunkt Mitglied der VKA war.

2. Die Anwendbarkeit des TVöD bzw. TVÜ-VKA ab dem 1. Oktober 2005 folgt auch nicht aus der Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrages vom 26. April 1990. Bei dieser Verweisungsklausel handelt es sich um eine Gleichstellungsabrede iSd. früheren Rechtsprechung des 4. Senats des Bundesarbeitsgerichts.

a) Nach der früheren Rechtsprechung des 4. Senats des Bundesarbeitsgerichts waren bei Tarifgebundenheit des Arbeitgebers an die in Bezug genommenen Tarifverträge Bezugnahmeklauseln wie die im Arbeitsvertrag des Klägers und der Rechtsvorgängerin der Beklagten in aller Regel als sogenannte Gleichstellungsabreden auszulegen. Dies führt im Falle des Verbandsaustritts der Arbeitgeberin dazu, dass die in Bezug genommenen Tarifverträge nur noch statisch in der Fassung zum Zeitpunkt des Austritts anzuwenden sind. Diese Auslegungsregel wendet der 4. Senat des Bundesarbeitsgerichts aus Gründen des Vertrauensschutzes weiterhin auf Bezugnahmeklauseln an, die vor dem 1. Januar 2002 vereinbart worden sind (BAG 23. Februar 2011 - 4 AZR 536/09 - NZA-RR 2011, 510 ff.; BAG 10. Dezember 2008 - 4 AZR 881/07 - Rn. 18 ff., AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 68; BAG 23. Januar 2008 - 4 AZR 602/06 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 63).

b) Danach ist die Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrages eine Gleichstellungsabrede, weil sie mit dem BAT und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge auf die einschlägigen Tarifverträge verweist und der Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses tarifgebunden war. Besondere tatsächliche Umstände, dass ein über die Gleichstellung hinausgehender Zweck mit der Bezugnahme verbunden war, sind weder ersichtlich noch vorgetragen.

Durch § 2 des Arbeitsvertrages wird der Kläger mithin, was Ansprüche aus den in Bezug genommenen Tarifverträgen angeht, nur so gestellt wie an diese Tarifverträge gebundene Arbeitnehmer.

c) Bei einem Betriebsübergang führt die als Gleichstellungsabrede auszulegende Bezugnahmeklausel dazu, dass die bislang maßgebenden Tarifnormen gemäß § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB Bestandteil des Individualarbeitsverhältnisses werden, wobei spätere Änderungen des Tarifvertrages für das Arbeitsverhältnis keine Wirkung entfalten. Die Bezugnahme verliert mit dem Betriebsübergang ihre Dynamik (vgl. BAG 4. August 1999 - 5 AZR 642/98 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Papierindustrie Nr. 14). Dies gilt auch dann, wenn der Kläger zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs Mitglied der Gewerkschaft D gewesen wäre. Bei dem Übergang des Arbeitsverhältnisses eines tarifgebundenen Arbeitnehmers auf einen nicht tarifgebundenen Betriebserwerber werden nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB die Rechtsnormen des vor dem Betriebsübergang geltenden Tarifwerkes nur in der zur Zeit des Betriebsübergangs geltenden Fassung Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen übernommenen Arbeitnehmer und Betriebserwerber (BAG 10. Dezember 2008 - 4 AZR 881/07 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 68; BAG 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 39).

Der Kläger kann daher mangels entsprechender normativer Bindung der Beklagten an den TVöD bzw. den TVÜ-VKA daraus nicht die begehrte Feststellung verlangen.

3. Ein Anspruch des Klägers auf Feststellung der Anwendbarkeit des TVöD und des TVÜ-VKA folgt aber aus §§ 2 Abs. 2, 10 Abs. 2 des Personalüberleitungsvertrages.

a) Nach § 2 Abs. 2 des Personalüberleitungsvertrages gilt für die Angestellten weiterhin der BAT vom 23. Februar 1961 in seiner jeweils geltenden Fassung einschließlich der den BAT ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge. Nach § 10 Abs. 2 des Personalüberleitungsvertrages wird ein weiteres Exemplar des Personalüberleitungsvertrages zu der Personalakte genommen und bei Zustimmung des Mitarbeiters hinsichtlich der auf ihn jeweils zutreffenden Vorschriften Bestandteil des jeweiligen Arbeitsvertrages.

b) Mit diesem Inhalt handelt es sich bei dem Personalüberleitungsvertrag um einen Vertrag zu Gunsten Dritter iSv. § 328 Abs. 1 BGB.

Zwar könnte gegen die Rechtswirksamkeit des Personalüberleitungsvertrages als Vertrag zu Gunsten Dritter sprechen, dass Tarifverträge in der Regel auch Pflichten des Arbeitnehmers begründen, die nicht ohne weiteres im Sinne einer Gesamtbewertung von begünstigenden und benachteiligenden Regelungen außer Acht gelassen werden können. Hinzu kommt, dass Tarifverträge auch zu Lasten der Arbeitnehmer geändert werden können und somit die Möglichkeit einer Verschlechterung der Arbeitsbedingungen eröffnet wird, die arbeitsvertraglich nicht gegeben ist, sondern einer Änderungsvereinbarung oder wirksamen Änderungskündigung bedarf (vgl. BAG 20. April 2005 - 4 AZR 292/04 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35).

Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn es nicht um eine erstmalige Unterwerfung des Arbeitsverhältnisses unter die Bedingungen eines Tarifvertrages oder Tarifwerkes durch einen Vertrag geht, an dem der Mitarbeiter nicht beteiligt ist, sondern um die Sicherung der bisherigen dynamischen Anwendbarkeit der Tarifverträge trotz des Betriebsüberganges, der zu einer nur statischen Anwendbarkeit der Tarifverträge führen könnte (vgl. BAG 20. April 2005 - 4 AZR 292/04 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35). Zudem ist den Mitarbeitern in § 10 Abs. 2 des Personalüberleitungsvertrages ein Wahlrecht eingeräumt worden. Nach § 10 Abs. 1 des Personalüberleitungsvertrages wird jedem Mitarbeiter ein Exemplar des Vertrages rechtzeitig zum Stichtag ausgehändigt. § 10 Abs. 2 des Personalüberleitungsvertrages bestimmt sodann, dass ein weiteres Exemplar des Personalüberleitungsvertrages zur Personalakte genommen und bei Zustimmung des Mitarbeiters hinsichtlich der auf ihn zutreffenden Vorschriften Bestandteil des jeweiligen Arbeitsvertrages wird. Die Auslegung dieser Regelungen im Personalüberleitungsvertrag anhand der §§ 133, 157 BGB ergibt, dass den Mitarbeitern, deren Arbeitsverhältnis nach § 613a BGB im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf die G übergegangen ist, die dynamische Weitergeltung des BAT in seiner jeweils geltenden Fassung einschließlich der den BAT ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge nicht aufgezwungen wird. Denn die „jeweils zutreffenden Vorschriften“, dh. auch § 2 Abs. 2 des Personalüberleitungsvertrages für Mitarbeiter, die dem Betriebsübergang nicht widersprechen, werden nur Bestandteil des Arbeitsvertrages und in der Folge zur Personalakte genommen, wenn der Mitarbeiter zustimmt. § 10 Abs. 2 des Personalüberleitungsvertrages statuiert damit ein Wahlrecht zwischen der Annahme der in dem Personalüberleitungsvertrag enthaltenen Vorschriften und deren Ablehnung. Ein Vertrag, der den Mitarbeitern als Dritten das Recht gibt zu wählen, ob ein Tarifwerk weiter angewendet wird oder nicht, begründet aber keine Verpflichtung oder Belastung des Arbeitnehmers. Gegen seine Wirksamkeit als Vertrag zugunsten Dritter bestehen daher keine Bedenken (BAG 10. Dezember 2008 - 4 AZR 881/07 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 68; BAG 20. April 2005 - 4 AZR 292/04 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35).

c) Entgegen der Auffassung der Beklagten verstößt der Personalüberleitungsvertrag auch nicht gegen das Gebot der Rechtsquellenklarheit. Der Personalüberleitungsvertrag ist rechtwirksam. Ob das Gebot der Rechtsquellenklarheit auf den Personalüberleitungsvertrag überhaupt Anwendung findet, kann hierbei dahinstehen, weil auch bei dessen Anwendbarkeit jedenfalls die Regelungskomplexe in §§ 2 Abs. 2, 10 Abs. 1 rechtswirksam wären. Denn sie sind selbständig von den übrigen Regelungskomplexen abgrenzbar und lassen deren Urheber ohne Weiteres erkennen.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 15. April 2008 - 1 AZR 86/07 - AP § 77 BetrVG 1972 § 77 Nr. 96) müssen normative Regelungen, durch welche der Inhalt von Arbeitsverhältnissen unmittelbar und zwingend gestaltet werden soll, dem Gebot der Rechtsquellenklarheit im Sinne einer Eindeutigkeit der Normurheberschaft genügen. Dies folgt aus den Erfordernissen der Rechtssicherheit, die in den Schriftformgeboten insbesondere des § 1 Abs. 2 TVG und des § 77 Abs. 2 Satz 1 und 2 BetrVG ihren gesetzlichen Niederschlag gefunden haben.

Zu den Rechtsnormen, die formelle und materielle Arbeitsbedingungen unabhängig vom konkreten Willen der einzelnen Arbeitnehmer heteronom gestalten, gehören neben den Gesetzen insbesondere Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen. Die Rechtsnormen eines Tarifvertrags über den Inhalt, den Abschluss oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen gelten nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG für die beiderseits Tarifgebundenen, diejenigen einer Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG für die Betriebsangehörigen unmittelbar und zwingend, ohne dass es einer Transformation in das einzelne Arbeitsverhältnis bedürfte.

bb) Es bestehen vorliegend bereits erhebliche Zweifel daran, ob es sich bei dem Personalüberleitungsvertrag überhaupt um eine Regelung handelt, die dem Gebot der Rechtsquellenklarheit zugänglich ist. Denn es handelt sich wegen des dort für die Arbeitnehmer in § 10 Abs. 2 statuierten Wahlrechts nicht um eine normative Regelung, durch welche der Inhalt von Arbeitsverhältnissen unmittelbar und zwingend unabhängig vom Willen der einzelnen Arbeitnehmer heteronom gestaltet werden soll. Gleichwohl verstößt der Personalüberleitungsvertrag auch bei Annahme der Geltung des Gebots der Rechtsquellenklarheit nicht hiergegen. Das Bundesarbeitsgericht hat nämlich angenommen, dass auch bei mehrseitigen, von Arbeitgeber, Gewerkschaft und Betriebsrat unterzeichneten Vereinbarungen, die sich nicht zweifelsfrei zuordnen lassen, diejenigen Regelungskomplexe rechtswirksam sind, die sich selbständig von den übrigen abgrenzen lassen und deren Urheber ohne Weiteres erkennbar sind (vgl. BAG 15. April 2008 - 1 AZR 86/07 - AP § 77 BetrVG 1972 § 77 Nr. 96).

Dies ist bei dem Personalüberleitungsvertrag der Fall. Der Vertrag weist zwar als Vertragspartner „einerseits“ die Betriebsveräußerin und Rechtsvorgängerin der Beklagten i.G. aus sowie „andererseits“ den Betriebsrat der Betriebsveräußerin. Dennoch ist erkennbar, dass es sich bei dem Personalüberleitungsvertrag, soweit die Regelung in § 2 Abs. 2 betroffen ist, nicht um eine schuldrechtliche Verpflichtung handelt, die in einem Deckungsverhältnis Betriebsrat, Betriebsveräußerin und der Rechtsvorgängerin der Beklagten i.G. gelten sollte. Es liegt vielmehr insoweit ein berechtigender Vertrag zu Gunsten Dritter zwischen der Betriebsveräußerin und der Rechtsvorgängerin der Beklagten i.G. vor, weil die Betriebsveräußerin als Versprechensempfängerin die Leistung lediglich im Interesse der vom Betriebsübergang erfassten Arbeitnehmer verabredet hat, wie auch das Zusammenspiel mit § 10 Abs. 2 des Personalüberleitungsvertrages zeigt. Ein eigenes rechtliches Interesse der Betriebsveräußerin und des Betriebsrats an § 2 Abs. 2 des Personalüberleitungsvertrages ist hingegen weder ersichtlich noch vorgetragen. Entgegen der Auffassung der Beklagten spricht für dieses Verständnis gerade die mangelnde Rechtsfähigkeit des Betriebsrats, der sich in dieser Hinsicht ohnehin nicht hätte rechtlich binden können.

d) Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass der TVöD ein den BAT ersetzender Tarifvertrag ist. Es handelt sich nicht um einen Fall des Tarifwechsels, sondern um eine von den denselben Tarifvertragsparteien vereinbarte Tarifsukzession innerhalb des Geltungsbereichs des bisherigen Tarifvertrages (BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 38; vgl. auch BAG 25. August 2010 - 4 AZR 14/09 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Arzt Nr. 21). Zwar sieht § 2 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA nur eine Ersetzung des BAT durch den TVöD gegenüber den tarifgebundenen Mitgliedern der VKA vor, vorliegend steht jedoch nicht die Geltung des TVöD kraft unmittelbarer Tarifbindung in Frage, sondern die durch Auslegung zu ermittelnde Reichweite einer vertraglichen Inbezugnahmeregelung (vgl. auch BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 38). § 2 Abs. 2 des Personalüberleitungsvertrages verweist mithin auch auf TVöD und TVÜ-VKA.

e) Der Kläger hat auch von seinem Wahlrecht in § 10 Abs. 2 des Personalüberleitungsvertrages Gebrauch gemacht und konkludent seine Zustimmung zu § 2 Abs. 2 des Personalüberleitungsvertrages als auf ihn zutreffende Vorschrift erteilt. Es kann dabei dahinstehen, ob die Rechtsvorgängerin der Beklagten ihrer Verpflichtung aus § 10 Abs. 1 des Personalüberleitungsvertrags nachgekommen ist und dem Kläger den Personalüberleitungsvertrag überhaupt ausgehändigt hat. Denn das Recht des Klägers auf individualrechtliche Vereinbarung der in § 2 Abs. 2 des Personalüberleitungsvertrages enthaltenen Regelung ist in seinem Bestand nicht von der Übergabe des Personalüberleitungsvertrages an ihn abhängig, sondern ergibt sich unmittelbar aus dem Personalüberleitungsvertrag selbst. Dieses Angebot aus dem Personalüberleitungsvertrag hat er auch konkludent angenommen. Entscheidend ist hierbei nicht allein, dass der Kläger nach dem Betriebsübergang weitergearbeitet und die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin Tariferhöhungen sowie alle sonstigen Änderungen nach dem BAT bis einschließlich 2003 an ihn weitergegeben hat, was von ihm hingenommen wurde. Maßgeblich ist vielmehr, dass der Kläger, nachdem die Beklagte die Weitergabe der Gehaltserhöhungen nach dem BAT eingestellt hat, in dem Verfahren 6 Ca 422/04 mit Schriftsatz vom 20. Juli 2004 Klage gerichtet auf die Feststellung erhoben hat, dass sie weiterhin, auch über den 31. Dezember 2003 hinaus, verpflichtet sei, ihm die vertraglich vereinbarte Vergütung unter Berücksichtigung der tarifvertraglichen Vorschriften des BAT in seiner jeweils gültigen Fassung zu zahlen. Bereits in diesem Verfahren hat sich der Kläger auf den Personalüberleitungsvertrag vom 4. November 1997 berufen und seine Rechte hieraus geltend gemacht. Spätestens mit der Klageerhebung hat er für die Beklagte erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass er das von dieser durch die Weitergabe der Gehaltserhöhungen nach dem BAT und aller sonstigen Änderungen beständig wiederholte Angebot auf individualvertragliche Bezugnahme in § 2 Abs. 2 des Personalüberleitungsvertrages angenommen hat.

f) Die Beklagte geht im Übrigen zu Unrecht davon aus, dass durch die Behandlung des Klägers nach dem BAT über den 30. September 2005 hinaus und die Nichtzurückweisung der Vergütung nach dem BAT, eine konkludente Vereinbarung zwischen den Parteien zustande gekommen sei, nach der zukünftig der BAT und nicht der TVöD anzuwenden sei. Das Arbeitsgericht hat schließlich zutreffend festgestellt, dass der Anspruch auf Überleitung in den TVöD weder verjährt noch verfristet noch verwirkt ist.

aa) Die Tatsache, dass der Kläger über den 30. September 2005 hinaus von der Beklagten nach dem BAT und nicht dem TVöD vergütet worden ist und dies längere Zeit hingenommen hat, ergibt für sich genommen noch keine Vertragsänderung. Denn bei der Zahlung der Vergütung handelt es sich um ein rein tatsächliches Verhalten. Anders als der Weitergabe der Gehaltserhöhungen und sonstiger Änderungen nach dem BAT infolge des Betriebsübergangs kommt diesem Verhalten kein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert in Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses zu. Hintergrund der Weitergabe der Gehaltserhöhungen und sonstiger Änderungen nach dem BAT waren §§ 2 Abs. 2, 10 Abs. 2 des Personalüberleitungsvertrages, die eine entsprechendes Angebot der Beklagten enthielten. Nachdem der Kläger in dem Verfahren 6 Ca 422/04 obsiegt hat, gab es über das tatsächliche Verhalten der Beklagten hinaus, den BAT weiter anzuwenden, keine Handlung der Parteien, der ein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert über die Vereinbarung des BAT für die Zukunft beigemessen werden kann.

bb) Der vom Kläger in dem vorliegenden Rechtsstreit im Wege der Feststellungsklage geltend gemachte Anspruch auf Anwendung des TVöD und des TVÜ-VKA ab dem 1. Oktober 2005 ist auch nicht verwirkt, verfristet oder verjährt.

(1) Der Verwirkung unterliegt grundsätzlich jeder Anspruch und jedes Recht (BAG 3. April 2007 - 9 AZR 281/06 - nv). Die Verwirkung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer sein Recht über längere Zeit hinweg nicht ausgeübt hat - Zeitmoment - und bei dem Arbeitgeber dadurch die Überzeugung hervorgerufen hat, er werde sein Recht nicht mehr durchsetzen - Umstandsmoment - (vgl. BAG 15. Februar 2011 - 9 AZR 584/09 - NZA-RR 2011, 467 ff.). Der Berechtigte muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Durch die Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Die Verwirkung dient dem Vertrauensschutz (BAG 14. Februar 2007 - 10 AZR 35/06 - NZA 2007, 690 ff.).

Vorliegend hat der Kläger zwar erst mit Klageschrift vom 20. April 2010 die Feststellung der Anwendbarkeit der Vorschriften des TVöD und des TVÜ-VKA in ihren jeweils gültigen Fassungen begehrt. Es fehlt jedoch an dem für die Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment. Auch die Beklagte trägt keinen konkreten Anlass vor, zu dem der Kläger vor Erhebung der Klage zu irgendeinem Zeitpunkt zu verstehen gegeben hat, dass er seine Rechte aus dem Personalüberleitungsvertrag nicht mehr geltend machen wolle. Der Kläger weist seinerseits darauf hin, dass bei der Beklagten auf Konzernebene regelmäßig Verhandlungen über die Überleitung in den TVöD stattgefunden hätten. Schon vor diesem Hintergrund durfte die Beklagte der Untätigkeit des Klägers nicht die Bedeutung beimessen, er wolle seine Rechte aus dem Personalüberleitungsvertrag nicht wahrnehmen. Sie hat vielmehr durch ihr Verhalten eine Ursache für die Untätigkeit des Klägers, nämlich die Erwartung einer eindeutigen tarifvertraglichen Regelung zum TVöD, gesetzt.

(2) Der Anspruch auf Feststellung der Anwendbarkeit der Vorschriften des TVöD und des TVÜ-VKA in ihren jeweils gültigen Fassungen ist auch nicht verfristet. Ungeachtet des Umstands, dass bereits nicht ersichtlich ist, nach welchen Vorschriften der Anspruch verfallen sein sollte – gilt ausschließlich der BAT, wäre der Anspruch nicht verfallen, weil er nicht bestünde; gilt der TVöD, so verfiele der Anspruch auf Anwendbarkeit des TVöD dann nicht auf Grund der Regelungen des TVöD –, verfällt der Anspruch auf Feststellung der Anwendbarkeit eines Tarifvertrages schon als übergeordnetes Mutter- oder Stammrecht, für das kein Fälligkeitszeitpunkt besteht, nicht (vgl. hierzu BAG 15. September 2004 - 4 AZR 416/03 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Metallindustrie Nr. 191). Aus diesem Grund unterliegt der Anspruch auf Feststellung der Anwendbarkeit des TVöD und des TVÜ-VKA auch nicht der Verjährung. Denn auch die Verjährung beseitigt das Stammrecht nicht. Die Verjährung gibt dem Schuldner nur einredeweise das Recht, die Erfüllung einzelner Ansprüche aus dem fortbestehenden Stammrecht im Zeitraum der Verjährung - aber nicht darüber hinaus - zu verweigern (vgl. auch BAG 7. Februar 1990 - 5 AZR 64/89 - nv.).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Danach hat die Beklagte die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

Für die Zulassung der Revision gibt es keinen gesetzlichen Grund nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 - 3 ArbGG.