VG Gießen, Beschluss vom 02.08.2011 - 21 K 1604/10.GI.B
Fundstelle
openJur 2012, 34997
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Es ist fraglich, ob die zur Umsetzung der Richtlinie 2005/36/EG getroffenen Änderungsregelungen zu § 3 Abs. 1 und 3 Hessisches Heilberufsgesetz durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Heilberufsgesetzes vom 16. Oktober 2006 (GVBl. I S. 519) die zutreffende Umsetzung der vorbezeichneten Regelungen der Richtlinnie darstellen, indem sowohl die einschlägigen Berufsordnungen als auch die Regelungen über die Berufsgerichtsbarkeit im Sechsten Abschnitt des Heilberufsgesetzes vollumfänglich auf die im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 57 AEUV im Aufnahmestaat vorübergehend tätigen Dienstleister (hier Ärztinnen und Ärzte) für anwendbar erklärt werden.

Tenor

Das Verfahren wird ausgesetzt.

Es wird gemäß Art. 267 AEUV eine Vorabentscheidung desGerichtshofs der Europäischen Union zu folgenden Frageneingeholt:

A. Zu Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2005/36/EG desEuropäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 überdie Anerkennung von Berufsqualifikationen (Richtlinie 2005/36/EG):

1. Zählt die Vorschrift des § 12 Abs. 1 der Berufsordnung fürdie Ärztinnen und Ärzte in Hessen vom 2. September 1998 (HÄBl.1998,S. I-VIII), zuletzt geändert am 1. Dezember 2008 (HÄBl. 2009, S.749) - BO - zu den berufsständischen Regelungen, bei derenNichtbeachtung durch den Dienstleister im Aufnahmestaat einberufsgerichtliches Verfahren im Sinne eines Disziplinarverfahrensdurchgeführt werden darf wegen eines schwerwiegenden beruflichenFehlers in unmittelbarem und speziellem Zusammenhang mit dem Schutzund der Sicherheit der Verbraucher?

2. Wenn ja: Gilt dies auch für den Fall, dass für die vomDienstleister (hier: dem Arzt) durchgeführte Operation in dergeltenden Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) des Aufnahmestaates keineeinschlägige Gebührenziffer vorhanden ist?

3. Zählen die Vorschriften über berufswidrige Werbung (§ 27 Abs.1-3 in Verbindung mit Abschnitt D Nr. 13 BO ) zu denberufsständischen Regelungen, bei deren Nichtbeachtung durch denDienstleister im Aufnahmestaat ein berufsgerichtliches Verfahren imSinne eines Disziplinarverfahrens durchgeführt werden darf wegeneines schwerwiegenden beruflichen Fehlers in unmittelbarem undspeziellem Zusammenhang mit dem Schutz und der Sicherheit derVerbraucher?

B. Zu Art. 6 S. 1 Buchst.a) der Richtlinie2005/36/EG:

Stellen die zur Umsetzung der Richtlinie 2005/36/EG getroffenenÄnderungsregelungen zu § 3 Abs.1 und 3 des Hessischen Gesetzes überdie Berufsvertretungen, die Berufsausübung, die Weiterbildung unddie Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte,Apotheker, Psychologischen Psychotherapeuten und Kinder- undJugendlichenpsychotherapeuten (Heilberufsgesetz) in der Fassung derBekanntmachung vom 7. Februar 2003 (GVBl. I S. 123), zuletztgeändert durch Gesetz vom 24. März 2010 (GVBl. I S. 123) durch dasDritte Gesetz zur Änderung des Heilberufsgesetzes vom 16. Oktober2006 (GVBl. I S. 519) die zutreffende Umsetzung der vorbezeichnetenRegelungen in der Richtlinie 2005/36/EG dar, indem sowohl dieeinschlägigen Berufsordnungen als auch die Regelungen über dieBerufsgerichtsbarkeit im Sechsten Abschnitt des Heilberufsgesetzesvollumfänglich auf die im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit gemäßArt. 57 AEUV (ex Art. 50 EGV) im Aufnahmestaat vorübergehendtätigen Dienstleister (hier: Ärztinnen und Ärzte) für anwendbarerklärt werden?

Gründe

I.

Der beschuldigte Arzt ist griechischer Staatsangehöriger, der in C-Stadt Medizin studierte. Er ist dort niedergelassen und Mitglied der Ärztekammer C-Stadt. Nach einer Bescheinigung der Republik Griechenland - Ärztekammer C-Stadt - vom 4. März 2009 ist er dort mit der Firma A. - private urologische Praxis einzelmedizinische Gesellschaft mbH - niedergelassen.

Seinen Universitätsabschluss erlangte der Beschuldigte im Jahre 1975, nach fünfjähriger Facharztausbildung wurde ihm im Jahr 1980 die Anerkennung als Facharzt für chirurgische Urologie und Andrologie durch die Universität C-Stadt. verliehen, an welcher er im Jahre 1981 seine Promotion abgeschlossen hatte. Nach Assistenzarztzeiten in E. und F., sowie einer leitenden Funktion einer urologischen Abteilung eines Krankenhauses in G. (Griechenland) war er von 1986 bis 1990 Chefarzt der andrologischen Abteilung des Universitätsklinikums in C-Stadt. Seit dem Jahre 1990 ist er in eigener Praxis tätig, welche er als „Andrology Institute C-Stadt.“ bezeichnet.

Seit dem Jahre 2006 kommt der Beschuldigte an einem oder an zwei Tagen pro Monat nach Deutschland und führt im räumlichen Zuständigkeitsbereich der Landesärztekammer Hessen ambulante andrologische Operationen durch, im angeschuldigten Zeitraum von 2006 bis Mai 2010 im ambulanten Operationszentrum im Ärztehaus am H.-Stift in A-Stadt. Die Terminvereinbarungen, Operationsassistenzen und Operationsnachsorge führen andere in Deutschland zur ärztlichen Berufsausübung zugelassene Ärzte durch.

Infolge der Anfrage vom 21. Oktober 2007 eines von ihm am 31. August 2007 erfolgreich aufgrund der Diagnose Induratio Penis Plastica (N 48.6); Penisdeviation (Q 55.6) operierten Patienten (ambulante komplette Plaqueexidierung mit anschließender Defektdeckung mittels Pelvicol BARD Intubationsnarkose (ITN); Begradigung bei Erhalt der Funktion) an die Landesärztekammer Hessen zur Angemessenheit der darüber erfolgten Abrechnung leitete die Kammer am 6. August 2008 berufsrechtliche Ermittlungen wegen des Verdachts überhöhter Abrechnungen und Werbeverstoßes gegen den Arzt ein.

Zuvor hatte sich die Rechtsabteilung der Kammer mit der Frage befasst, welche Abrechnungsziffern nach deutschem ärztlichen Berufsrecht in zutreffender Weise auf diesen Fall Anwendung finden könnten, und dazu auch die gutachterliche Stellungnahme des Berufsverbandes der Deutschen Urologen eingeholt. Im Verlauf des berufsrechtlichen Ermittlungsverfahrens erfolgten dazu weitere Stellungnahmen.

Das Problem liegt wesentlich darin begründet, dass die Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) keine einschlägige Abrechnungsziffer für die vom Beschuldigten durchgeführte oben bezeichnete Operation enthält. Jedoch verpflichtet § 12 Abs. 1 der Berufsordnung für die Ärztinnen und Ärzte in Hessen vom 2. September 1998 (Hess. Ärzteblatt 1998, S. I-VIII), zuletzt geändert am 1. Dezember 2008 (Hess. Ärzteblatt 2009, S. 74) - Berufsordnung - diejenigen Ärzte, die im Bundesland Hessen ihren Beruf ausüben und damit gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 des Gesetzes über die Berufsvertretungen, die Berufsausübung, die Weiterbildung und die Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Apotheker, psychologischen Psychotherapeuten und Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten i. d. F. der Bekanntmachung vom 7. Februar 2003 (DVBl. I S. 66, 242), zuletzt geändert durch Gesetz vom 24. März 2010 (DVBl. I S. 123) - Heilberufsgesetz - der Landesärztekammer Hessen sind, ihre Gebührenforderung auf der Grundlage der Gebührenordnung für Ärzte „zu bemessen“.

§ 1 Heilberufsgesetz lautet auszugsweise wie folgt:

„Die Landesärztekammer Hessen, die Landeszahnärztekammer Hessen, die … sind Körperschaften des öffentlichen Rechts.“

§ 2 Abs. 1 S. 1 Heilberufsgesetz lautet auszugsweise wie folgt:

„Den Kammern gehören als Berufsangehörige an alle  1. Ärztinnen und Ärzte,  2. Zahnärztinnen und Zahnärzte,  … die in Hessen ihren Beruf ausüben.“

§ 12 Berufsordnung lautet wie folgt:

„§ 12 Honorar- und Vergütungsabsprachen (1) Die Honorarforderung muss angemessen sein. Für die Bemessung ist die amtliche Gebührenordnung (GOÄ) die Grundlage, soweit nicht andere gesetzliche Vergütungsregelungen gelten. Der Arzt darf die Sätze nach der GOÄ nicht in unlauterer Weise unterschreiten. Bei Abschluss einer Honorarvereinbarung hat der Arzt auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Zahlungspflichtigen Rücksicht zu nehmen. (2) Der Arzt kann Verwandten, Kollegen, deren Angehörigen und mittellosen Patienten das Honorar ganz oder teilweise erlassen. (3) Auf Antrag eines Beteiligten gibt die Ärztekammer eine gutachterliche Äußerung über die Angemessenheit der Honorarforderung ab.“

Der beschuldigte Arzt traf mit dem Patienten eine abweichende Vereinbarung gemäß § 2 GOÄ.

§ 2 GOÄ lautet auszugsweise wie folgt:

„§ 2 Abweichende Vereinbarung (1) Durch Vereinbarung kann eine von dieser Verordnung abweichende Gebührenhöhe festgelegt werden. … (2) Eine Vereinbarung nach Abs. 1 S. 1 ist nach persönlicher Absprache im Einzelfall zwischen Arzt und Zahlungspflichtigem vor Erbringung der Leistung des Arztes in einem Schriftstück zu treffen. Dieses muss neben der Nummer und der Bezeichnung der Leistung, dem Steigerungssatz und dem vereinbarten Betrag auch die Feststellung enthalten, dass eine Erstattung der Vergütung durch Erstattungsstellen möglicherweise nicht in vollem Umfang gewährleistet ist. Weitere Erklärungen darf die Vereinbarung nicht enthalten. Der Arzt hat dem Zahlungspflichtigen einen Abdruck der Vereinbarung auszuhändigen.“

Für die Operation selbst setzte der Beschuldigte mangels einschlägiger Gebührenziffer in der Gebührenordnung für Ärzte die Analogziffer 2089 GOÄ („Operation der Dupuytren´schen Kontraktur mit vollständiger Entfernung der Palmra-Neurose und mit Strangresektion an einzelnen Fingern - ggf. einschließlich Z- und/oder Zickzackplastiken -“) an, was grundsätzlich nach § 6 Abs. 2 GOÄ gestattet ist.

§ 6 Abs. 2 GOÄ lautet:

„Selbständige ärztliche Leistungen, die in das Gebührenverzeichnis nicht aufgenommen sind, können entsprechend einer nach Art, Kosten- und Zeitaufwand gleichwertigen Leistung des Gebührenverzeichnisses berechnet werden.“

Die vom Patienten beanstandete Rechnung vom 7. September 2007 setzte sich bei einem Gesamtbetrag in Höhe von 6.395,96 EUR im Einzelnen aus dem Ansatz der o. g. Analogziffer 2089, gesteigert mit Faktor 16,2 (= 1.700,19 EUR) sowie der Addition weiterer Gebührenziffern - teilweise ebenfalls in entsprechender Heranziehung gemäß § 6 Abs. 2 GOÄ - zusammen. Den einzelnen Gebührenziffern sind überwiegend Steigerungsfaktoren zwischen 2,3 und 14,5 zugeordnet.

In der gemäß § 60 Heilberufsgesetz dem vorlegenden Berufsgericht für Heilberufe bei dem Verwaltungsgericht Gießen (Berufsgericht) zugeleiteten Anschuldigungsschrift vom 5. Mai 2010 wirft die Landesärztekammer Hessen dem beschuldigten Arzt insoweit sinngemäß vor, neben Gebührenziffern für die einzelnen Operationsschritte auch noch die Analoggebührenziffer 2089 mit 16,2-fachem Steigerungsfaktor in Ansatz gebracht zu haben, wie der Vertreter der Landesärztekammer Hessen in der Hauptverhandlung vom 2. August 2011 erläuterte. Wörtlich lautet der Anschuldigungssatz insoweit wie folgt: „ … schuldige ich den Arzt an, … seinen Beruf nicht gewissenhaft und nicht gemäß dem Vertrauen ausgeübt zu haben, das dem Arztberuf entgegengebracht wird, indem er am 7. September 2007 im Rahmen einer Honorarvereinbarung unter einer Gebührenziffer eine Leistung liquidierte bezüglich der diese Gebührenziffer nicht frei vereinbar war.“

Nach Auffassung der Landesärztekammer stellt dies ein Berufsvergehen gemäß § 12 Berufsordnung i. V. m. §§ 2, 6 Abs. 2, 12 GOÄ dar.

Des Weiteren stellte die Landesärztekammer im Verlauf ihrer Ermittlungen fest, dass im Jahre 2006 im Internet unter der Adresse www.I. -klinik.com für den Beschuldigten und seine Tätigkeit am vorbezeichneten ambulanten Operationszentrum bzw. einer Tagesklinik in A-Stadt geworben wurde.

Nachdem diese Adresse vom Netz genommen worden war, erfolgte die Werbung unter den Begriffen „Deutsches Institut“ und „Europäisches Institut“. Die Landesärztekammer hält dies für keine sachliche berufsbezogene Information, weil der Beschuldigte Operationen nur „vorübergehend“ und „gelegentlich“ und ohne die Infrastruktur einer Klinik sowie ohne ggf. notwendig werdende klinische Nachsorge durch ihn selbst durchführe.

Die Verwendung des Begriffs „Institut“ erwecke den Eindruck, dass die ärztliche Tätigkeit des Beschuldigten in A-Stadt und ihre „umfangreiche Schilderung“ in der homepage wissenschaftlichen Zwecken diene. Es fehle auf der homepage ein klarstellender Zusatz, dass es sich bei dem „UGS Europäisches Institut“ nicht um eine öffentliche oder unter öffentlicher Aufsicht stehende wissenschaftlich arbeitende Einrichtung handele; insoweit verweist die Landesärztekammer auf die Entscheidung des Berufsgerichts für Heilberufe bei dem Landgericht Nürnberg-Fürth vom 18. Mai 2010 (Az.: BG-Ä 4/10; siehe Bl. 33-41 d. GA).

In der Anschuldigungsschrift vom 5. Mai 2010 wirft sie dem Beschuldigten daher berufswidrige Werbung, nämlich einen Verstoß gegen § 27 Berufsordnung vor. Dieser lautet - soweit vorliegend von Bedeutung - wie folgt:

„§ 27 Erlaubte Information und berufswidrige Werbung (1) Zweck der nachstehenden Vorschriften der Berufsordnung ist die Gewährleistung des Patientenschutzes durch sachgerechte und angemessene Information und die Vermeidung einer dem Selbstverständnis des Arztes zuwiderlaufenden Kommerzialisierung des Arztberufs. (2)Auf dieser Grundlage sind dem Arzt sachliche berufsbezogene Informationen gestattet. (3) Berufswidrige Werbung ist dem Arzt untersagt. Berufswidrig ist insbesondere eine nach Inhalt oder Form anpreisende, irreführende oder vergleichende Werbung. Der Arzt darf eine solche Werbung durch andere weder veranlassen noch dulden. Werbeverbote aufgrund anderer gesetzlicher Bestimmungen bleiben unberührt.“

Hinsichtlich beider Anschuldigungspunkte beruft sich die Landesärztekammer auf Kapitel D Nr. 13 Berufsordnung mit folgendem Wortlaut:

„Nr. 13 Grenzüberschreitende ärztliche Tätigkeit von Ärzten aus anderen EU-Mitgliedstaaten Wird ein Arzt, der in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union niedergelassen ist oder dort seine berufliche Tätigkeit entfaltet, vorübergehend im Geltungsbereich dieser Berufsordnung grenzüberschreitend ärztlich tätig, ohne eine Niederlassung zu begründen, so hat er die Vorschriften dieser Berufsordnung zu beachten. Dies gilt auch, wenn der Arzt sich darauf beschränken will, im Geltungsbereich dieser Berufsordnung auf seine Tätigkeit aufmerksam zu machen; die Ankündigung seiner Tätigkeit ist ihm nur in dem Umfang gestattet, als sie nach dieser Berufsordnung erlaubt ist.

Der beschuldigte Arzt, vertreten durch seinen Verteidiger, vertritt demgegenüber grundsätzlich die Auffassung, er sei in der Bundesrepublik Deutschland in Ausübung seines in der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 50 EGV bzw. Art. 57 EUV verbürgten Rechts vorübergehend und gelegentlich im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2005/36/EG tätig und unterliege nicht dem deutschen Standesrecht. Beschwerden der deutschen Standesorganisationen, wie vorliegend, seien daher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an „die zuständige Behörde des Herkunftsstaates“, hier: die Ärztekammer C. - zu richten. Insoweit beruft er sich auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 13. Oktober 2005 - 3 StR 385/04 - und vom 13. Februar 2007 - 3 StR 385/04 -; beide veröffentlicht in Juris.

Hilfsweise tritt er den konkreten Vorwürfen unter Hinweis auf sein fachliches Können, sein ärztliches Renomee bezüglich der Behandlung der Induratio Penis Plastica, welche in Deutschland nicht nach dem neuesten Stand der Wissenschaft behandelt werde sowie das Fehlen einer einschlägigen Abrechnungsziffer in der deutschen Gebührenordnung für Ärzte entgegen.

Hingegen hält die Landesärztekammer die landesrechtliche Umsetzung von Art. 5 und Art.6 der Richtlinie 2005/36/EG in § 3 Abs. 1 und 3 Heilberufsgesetz für europarechtskonform.

§ 3 Heilberufsgesetz lautet wie folgt:

(1) Berufsangehörige, die als Staatsangehörige eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraums vom 2. Mai 1992 (BGBl. 1993 II S. 266) im Geltungsbereich dieses Gesetzes im Rahmen des Dienstleistungsverkehrs nach dem Recht der Europäischen Gemeinschaften ihren Beruf vorübergehend und gelegentlich ausüben, ohne hier eine berufliche Niederlassung zu haben, gehören abweichend von § 2 Abs. 1 S. 1 den Kammern nicht an, solange sie in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum beruflich niedergelassen sind. Die Dienstleistung wird unter den in § 2 Abs. 1 S. 1 aufgeführten Berufsbezeichnungen erbracht.

(2) Die in Abs. 1 genannten Berufsangehörigen sind verpflichtet, die beabsichtigte Ausübung des Berufs der zuständigen Kammer anzuzeigen, ihr die für die Erbringung der Dienstleistung erforderlichen Zeugnisse und Bescheinigungen vorzulegen und Auskünfte zu erteilen. In dringenden Fällen kann die Anzeige unverzüglich nachgeholt werden.

(3) Berufsangehörige nach Abs. 1 haben hinsichtlich der Berufsausübung die gleichen Rechte und Pflichten wie die Berufsangehörigen nach § 2 Abs. 1 S. 1, insbesondere die Rechte und Pflichten nach den §§ 22 und 23 zur gewissenhaften Berufsausübung, Fortbildung, Teilnahme am Notfalldienst und zur Dokumentation sowie die Pflicht zur Anerkennung der berufsständischen, gesetzlichen oder verwaltungsrechtlichen Berufsregeln nach Maßgabe des Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2005/36/EG. Die nach den §§ 24 und 25 erlassenen Berufsordnungen und der Sechste Abschnitt dieses Gesetzes gelten entsprechend.

II.

Aus diesem Sach- und Streitstand folgt, dass vorrangig die Frage zu klären ist, ob der Beschuldigte dem hessischen Standesrecht für Ärzte, wie es im Heilberufsgesetz und der auf seiner Grundlage erlassenen Berufsordnung kodifiziert ist, und insbesondere auch der im Sechsten Abschnitt des Heilberufsgesetzes geregelten Berufsgerichtsbarkeit unterliegt.

Die vorgelegten Fragen sind auch entscheidungserheblich.

Zum einen stellt bereits die Unterwerfung unter das berufsgerichtliche Verfahren gemäß §§ 49 ff. Heilberufsgesetz (Ermittlungsverfahren durch die Landesärztekammer Hessen und Verfahren vor dem beschließenden Berufsgericht) eine erhebliche Beeinträchtigung für den betroffenen Arzt dar, unabhängig davon, ob das Verfahren mit Einstellung, Freispruch oder Verurteilung endet.

Zum anderen spricht nach Auffassung des vorlegenden Gerichts nach derzeitigem Erkenntnisstand vieles dafür, dass jedenfalls die Anschuldigung hinsichtlich der vorgeworfenen berufswidrigen Werbung begründet wäre, denn der Internetauftritt mit Namen, Berufsbezeichnung und Tätigkeitsbeschreibung des Beschuldigten im Zusammenhang mit den Begriffen „Klinik“ oder „Institut“ könnte bei potentiellen Patienten den Eindruck erwecken, er arbeite in Deutschland in einer solchen Einrichtung. Dagegen führte er die Operationen in einem ambulanten Operationszentrum durch, das sich in Funktion und Struktur wesentlich von Kliniken und Instituten unterscheidet.

Hinsichtlich des vorgeworfenen Abrechnungsfehlers stellt sich in der Tat die Frage, ob neben der abgerechneten Analogziffer zur Operation mit wesentlich erhöhtem Steigerungssatz auch noch Einzelschritte der durchgeführten Operation mit jeweils gesondertem Steigerungssatz abgerechnet werden konnten, falls der Beschuldigte gemäß § 12 Berufsordnung verpflichtet gewesen sein sollte, auf der Grundlage der Gebührenordnung für Ärzte abzurechnen.

Die unmittelbare Geltung des Sechsten Abschnitts des Heilberufsgesetzes scheidet vorliegend aus, weil § 49 Heilberufsgesetz die Berufsgerichtsbarkeit nur für Kammerangehörige statuiert. Dagegen gehören nur vorübergehend tätige Dienstleister im Sinne von Art. 50 EGV bzw. Art. 57 AEUV gemäß § 3 Abs. 1 Heilberufsgesetz den Kammern nicht an, so lange sie, wie vorliegend der Beschuldigte, in einem anderen Mitgliedsstaat beruflich niedergelassen sind.

§ 3 Heilberufsgesetz wurde durch Art. 1 Ziffer 2 des Dritten Gesetzes zur Änderung des Heilberufsgesetzes vom 16. Oktober 2006 eingeführt, welches ausdrücklich der Umsetzung der Richtlinie 2005/36 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen (ABl.EG Nr. L 255 S. 22) dient (GVBl. I, S. 519, Fn. 1).

Nach Auffassung des vorliegenden Gerichts stellen die entscheidungserheblichen Normen der Berufsordnung wie auch der Sechste Abschnitt des Heilberufsgesetzes Regelungen über die Berufsausübung im Sinne von Art. 12 Abs. 1 S. 2 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (GG) dar. Die Gesetzgebungskompetenz für Fragen der Zulassung zu ärztlichen und anderen Berufen, die vorliegend nicht Gegenstand des Verfahrens sind, hat Art. 74 Abs. 1 Ziffer 19 GG der konkurrierenden Gesetzgebung zugeordnet. Insoweit hat der Bund in der Bundesärzteordnung (BÄO) von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht. Für die Zulassung zur Berufsausübung von Dienstleistungserbringern im Sinne von Art. 57 AEUV (ex Art. 50 EGV) sind die Regelungen in § 10 b Abs. 1 u. 2 BÄO, die aber vorliegend nicht Gegenstand der (zugelassenen) Anschuldigungsschrift sind, einschlägig.

Soweit sich allerdings der Beschuldigte auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteile v. 13.12.2007 - 3 StR 385/04; Juris - und v. 13.10.2005 - 3 StR 385/04; Juris -) beruft, sind diese Urteile, soweit vorliegend von Interesse, auf der Grundlage und in Auslegung von § 10 b Abs. 3 BÄO ergangen, welcher in der Tat Fragen der Unterwerfung unter - neben anderem - berufsständische Regelungen sowie des Vorgehens bei Pflichtverstößen betrifft.

In Ansehung von Art. 72 Abs. 1 GG für die Frage der Regelungskompetenz des Landes Hessen ist allerdings festzuhalten, dass § 10 b Abs. 3 BÄO, soweit vorliegend von Interesse, lediglich darauf verweist, dass die vorübergehend und gelegentlich den ärztlichen Beruf in der Bundesrepublik Deutschland Ausübenden den Berufsregeln und den geltenden Disziplinarbestimmungen, unter anderem schwerwiegende berufliche Fehler in unmittelbarem und speziellem Zusammenhang mit dem Schutz und der Sicherheit der Verbraucher betreffend, unterworfen werden können.

Da das Land Hessen mit dem vorbezeichneten Dritten Änderungsgesetz zum Heilberufsgesetz vom 16. Oktober 2006 auf der Grundlage des Art. 5 Abs. 3 sowie des Art. 6 S. 1 Buchstabe a) der Richtlinie 2005/36/EG von seiner Regelungskompetenz Gebrauch gemacht hat, kann vorliegend dahinstehen, inwieweit § 10 b Abs. 3 BÄO im Hinblick auf Art. 72 Abs. 1 GG von der Gesetzgebungskompetenz des Bundes gemäß Art. 74 Abs. 1 Ziffer 19 GG gedeckt ist. Jedenfalls erübrigen sich vor diesem Hintergrund Ausführungen zu der vom Beschuldigten herangezogenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die zudem strafbewährte Pflichtverstöße betrifft und allein auf die bundesrechtlichen Regelungen in § 10 b BÄO abstellt.

Die unter Abschnitt A Ziffer 1 gestellte Vorlagefrage beruht zunächst auf der Überlegung, dass als einschlägige nationale Umsetzungsnorm von Art. 5 und 6 der Richtlinie 2005/36/EG vorliegend § 3 Abs. 1 und 3 Heilberufsgesetz heranzuziehen und Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie nicht unmittelbar anzuwenden ist.

Soweit die Landesärztekammer Hessen sich im Anschuldigungssatz der zur Hauptverhandlung zugelassenen Anschuldigungsschrift vom 5. Mai 2010 (S. 1, unten) auf Kapitel D Nr. 13 Berufsordnung beruft, setzt dies voraus, dass die auf der Grundlage des Hessischen Heilberufsgesetzes beschlossene Berufsordnung infolge des Umsetzungsaktes in § 3 Heilberufsgesetz überhaupt zur Anwendung gelangt. Dies ist aber nicht der Fall. Die Unterwerfung der Dienstleister (hier: Ärzte) aus anderen EU-Mitgliedstaaten unter die Regeln der Berufsordnung, wie auch die im Heilberufsgesetz selbst statuierten Berufspflichten, greift bzw. greifen in das Grundrecht aus Art. 12 Grundgesetz (GG), auf das sich auch der Beschuldigte als EU-Ausländer berufen kann (vgl. Jarass/Pieroth, GG, 9. Aufl., Art. 12, Rdnr. 10), auf der Ebene der Berufsausübung ein, so dass der Gesetzesvorbehalt gemäß Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG greift.

Zwar gebietet die Verfassung nicht, dass Einschränkungen der Berufsausübungsfreiheit ausschließlich durch den staatlichen Gesetzgeber angeordnet werden müssen.

Vielmehr sind auch mit Autonomie ausgestattete Körperschaften, wie die Landesärztekammer Hessen (vgl. § 1 Heilberufsgesetz), innerhalb bestimmter Grenzen zum Erlass von Eingriffsregelungen durch Satzungsrecht befugt (vgl. BVerfG, B. v. 14.07.1987 - 1 BvR 537/81 -, 195/87; BVerfGE 76, 171 ff., 185).

Vorliegend handelt es sich jedoch im Rahmen der Richtlinienumsetzung um einen so wesentlichen Eingriff in die Berufsfreiheit, der Status, Umfang und Konkretisierung der Unterwerfung unter die innerstaatlichen Berufsregelungen festlegt, dass bereits unter diesem Gesichtspunkt ein staatlicher Rechtssetzungsakt erforderlich ist.

Unabhängig von dem formalen Akt der Unterwerfung des Beschuldigten unter die materiellen Regelungen der Berufsordnung, der unter Abschnitt B dieses Vorlagebeschlusses anzusprechen sein wird, ist zu klären, ob in Auslegung von Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie § 12 Berufsordnung von seinem materiellen Gehalt her der Zielsetzung in der Formulierung des Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2005/36/EG entspricht.

Dass vorliegend überhaupt das Regelungswerk gemäß Art. 5, 6 der Richtlinie auf den Beschuldigten Anwendung findet, ist aufgrund des vorgeschilderten Sachverhalts zwischen den Beteiligten unstreitig; er erbringt im Bundesland Hessen vorübergehende und gelegentliche ärztliche Dienstleistungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie.

Damit unterliegt der Beschuldigte nach dem Wortlaut des Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie im Aufnahmestaat unter anderem den berufsständischen Regelungen, die dort in unmittelbarem Zusammenhang mit den Berufsqualifikationen deutscher Ärzte gelten, die im Geltungsbereich der Berufsordnung niedergelassen sind und ihren Beruf hier ausüben. Der unmittelbare Zusammenhang der Abrechnungsvorgaben in Art. 12 der Berufsordnung mit der ärztlichen Berufsqualifikation lässt sich begründen und soll vorliegend nicht weiter vertieft werden.

Im Rahmen der in Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie weiter angesprochenen „Disziplinarbestimmungen“ nennt die Richtlinie Regelbeispiele, von denen der unbestimmte Rechtsbegriff „schwerwiegende berufliche Fehler in unmittelbarem und speziellem Zusammenhang mit dem Schutz und der Sicherheit der Verbraucher“ vorliegend einschlägig ist. Das vorlegende Gericht versteht den materiellen Gehalt dieses Regelbeispiels dahin, dass im Falle von Ärzten als Dienstleistungserbringer die Patienten als Dienstleistungsempfänger vor Fehlbehandlungen in der Erbringung der Dienstleistung, also der ärztlichen Behandlung, geschützt und diese deshalb insoweit den nationalen Disziplinarbestimmungen unterworfen werden sollen.

Dazu zählen die Honorarbemessungsvorgaben in § 12 Berufsordnung nicht.

Für den Schutz der Patienten („Verbraucher“) vor finanzieller Ausbeutung wäre im Übrigen die Verweisung des Dienstleistungserbringers auf die Einklagung seiner Forderung im Zivilrechtsstreit ausreichend.

Selbst wenn man der Sache nach § 12 Berufsordnung als beruflichen Fehler im Sinne von Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie qualifizieren wollte, würde es sich nach Auffassung des Berufsgerichts nicht um einen „schwerwiegenden“ Fehler im Sinne der Richtlinien handeln, tangiert wäre nämlich nicht der Kernbereich der ärztlichen Berufsausübung, der vom hippokratischen Eid her bestimmt, in § 1 Abs. 2 Berufsordnung seinen Niederschlag gefunden hat.

Danach ist es Aufgabe des Arztes, das Leben zu erhalten, die Gesundheit zu schützen und wiederherzustellen, Leiden zu lindern, Sterbenden Beistand zu leisten und an der Erhaltung der natürlichen Lebensgrundlagen im Hinblick auf ihre Bedeutung für die Gesundheit der Menschen mitzuwirken.

Diesem Kernbereich ärztlicher Berufsausübung lässt sich die Frage der zutreffenden Anwendung der GOÄ, selbst bei überhöhter Honorarforderung, nicht zuordnen.

Die Präambel der Berufsordnung, wonach deren Regelungen „gleichermaßen“ für „Kammerangehörige“ nach § 2 Abs. 1 Heilberufsgesetz und „Berufsangehörige nach § 3 Abs. 1 des Hessischen Heilberufsgesetzes“ gelten, differenziert vor dem Hintergrund dieser Auslegung von Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2005/36/EG bereits im Ansatz nicht hinreichend.

In diesem Zusammenhang ist für die Auslegung auch von Bedeutung, dass bereits der Wortlaut des Absatzes 8 der Erwägungsgründe der Richtlinie 2005/36/EG darauf hindeutet, dass nicht alle Disziplinarvorschriften des Aufnahmemitgliedstaates Anwendung auf den grenzüberschreitenden Dienstleister finden sollten, sondern nur die dort abstrakt Umrissenen.

Sollte der Gerichtshof demgegenüber die Auslegung von Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie dahingehend vornehmen, dass grundsätzlich auch Abrechnungsfehler im Sinne von § 12 Berufsordnung unter die dort in Bezug genommenen „Disziplinarbestimmungen“ fallen, stellt sich für den vorliegenden Sachverhalt die weitere Frage, ob dies auch dann gilt, wenn die GOÄ, deren Anwendung § 12 Berufsordnung vorschreibt, für die konkrete ärztliche Dienstleistung keine Abrechnungsziffer vorhält.

Wie eingangs dargelegt, hat der Beschuldigte mangels einschlägiger Gebührenziffer auf der Grundlage von § 6 Abs. 2 GOÄ abgerechnet und als Analogziffer Nr. 2089 GOÄ herangezogen, weil er, wie er im Ermittlungsverfahren darlegte, bei der Operation der Dupuytren´schen Kontraktur die größte Vergleichbarkeit aller verfügbaren Gebührenziffern mit der Operation der Induratio Penis Plastica annahm. Hinsichtlich der angewandten Steigerungssätze kann er sich auf die gemäß § 2 GOÄ mit dem Patienten getroffene „Abweichende“ Vereinbarung berufen.

Das Gericht hat nach alledem erhebliche Zweifel daran, dass im Falle einer solchen „Analogabrechnung“ bei fehlender einschlägiger Gebührenziffer ein disziplinarisches Vorgehen in Auslegung von Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2005/36/EG noch verhältnismäßig wäre bei Berücksichtigung der Zielsetzung der Richtlinie, den grenzüberschreitenden vorübergehend und gelegentlich tätigen Dienstleistungserbringer den wesentlichen Regelungen am Ort der Tätigkeit zu unterwerfen. Absatz 5 der Erwägungsgründe der Richtlinie ist zu entnehmen, dass dem Europäischen Richtliniengeber die Gradwanderung der grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringer zwischen unterschiedlichen „Regelungskonzepten“ im Niederlassungs- und Aufnahmemitgliedstaat bewusst war.

Da die Richtlinie keine völlige Eingliederung des vorübergehend außerhalb seines Niederlassungsstaats Tätigen vorgibt, muss vernünftigerweise auch die Anwendung disziplinarischer Regelungen durch den Aufnahmestaat darauf Rücksicht nehmen und die Ausübung der Tätigkeit in nur verhältnismäßigem Umfang unter die Androhung disziplinarischer Sanktionen stellen.

Das Gericht hat im Hinblick darauf, dass die Landesärztekammer Hessen über mehrere Monate und unter Heranziehung fachgutachterlicher Äußerungen die Rechtsfrage zu klären suchte, wie vorliegend abzurechnen gewesen wäre, bevor ein förmliches disziplinarrechtliches Ermittlungsverfahren gegen den beschuldigten ausländischen Arzt eingeleitet wurde, erhebliche Zweifel daran, dass ein disziplinarrechtliches Vorgehen wegen nicht ordnungsgemäßer Honorarbemessung hier noch verhältnismäßig im Sinne von Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2005/36/EG ist.

Die unter Abschnitt A Ziffer 3 gestellte Vorlagefrage beruht auf der Erwägung, dass die dort bezeichneten Vorschriften über erlaubte Informationen und berufswidrige Werbung zu dem Kreis der in Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie angesprochenen Normen zählen, die in speziellem Zusammenhang mit dem Schutz und der Sicherheit der Verbraucher stehen.

Infolge zunehmender Nutzung von Informationen, die über das Internet hilfesuchenden potentiellen Patienten zugänglich sind, kann nicht ausgeschlossen werden, dass Informationen, die den Eindruck erwecken, der sich präsentierende Arzt führe beschriebene Operationen in einer Klinik durch, obwohl es sich tatsächlich nur um ein ambulantes Operationszentrum handelt, beim Informationsadressaten bzw. -empfänger, die irrige Vorstellungen hervorrufen, er könne sich in eine übliche mit dem Klinikbegriff verbundene Organisationsstruktur begeben, z. B. mit postoperativer Nachsorge durch den Operateur als behandelnden Arzt. Ähnliches gilt für in Zusammenhang mit dem Begriff „Institut“ entstehende Assoziationen potentieller Patienten.

In beiden Fällen kann die hervorgerufene irrige Vorstellung für die Entscheidung der Arztwahl ausschlaggebend sein, so dass der Gesichtspunkt des Verbraucher-(Patienten-)schutzes greift.

Fraglich ist, ob es sich um einen schwerwiegenden beruflichen Fehler im Sinne der Richtlinie handelt, der die disziplinarrechtliche Sanktionierung rechtfertigt. Das vorlegende Gericht neigt zu dieser Auslegung, weil die Freiheit der Arztwahl ein wesentliches Patientenrecht darstellt. Sie ist aber nur auf der Grundlage sachlicher und zutreffender Informationen gewährleistet. Die Grenze zu möglicher „Manipulation“ des Vorstellungsbildes, des den Arzt oder die Ärztin seines Vertrauens suchenden Patienten muss für den Dienstleister deutlich erkennbar sein.

Die unter Abschnitt B des Tenors vorgelegte Auslegungsfrage ist jedenfalls dann entscheidungserheblich, wenn die Auslegung von Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2005/36/EG im Rahmen der unter Abschnitt A aufgeworfenen Fragestellungen zu dem Ergebnis führt, dass der materielle Gehalt der §§ 12 und/oder 27 Abs. 1-3 Berufsordnung den europäischen Vorgaben entspricht.

Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts ist Art. 6 Abs. 1 S. 1 Buchstabe a S. 1 der Richtlinie 2005/36/EG dahingehend auszulegen, dass der Dienstleister - hier: Arzt -, der in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen ist, ohne einen Akt der Zulassung im Aufnahmemitgliedstaat tätig werden und keiner Pflichtmitgliedschaft in der dortigen Berufsorganisation unterworfen werden darf. Diese Befreiungsvorgabe ist nach ihrem Wortlaut nicht an die Voraussetzung geknüpft, dass der Dienstleister Mitglied in einer Berufsorganisation seines Heimatstaates ist. Daher wäre für diese Konstellation im Berufsrecht des Aufnahmestaates direkt zu regeln, in welchem Umfang er den für inländische Dienstleister und Dienstleister, die den Beruf im Aufnahmestaat nicht nur vorübergehend und gelegentlich ausüben (vgl. Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie), geltenden Disziplinarbestimmungen unterwerfen will.

Um die Überwachung der Dienstleistungserbringung im öffentlichen Interesse sicherzustellen, ermöglicht Art. 7 der Richtlinie 2005/36/EG dem Aufnahmestaat die Pflicht zur Meldung bei der zuständigen Behörde des Aufnahmestaates vor erstmaliger Leistungserbringung zu normieren. Für den Fall, dass im Aufnahmestaat diese Regelung eingeführt wird, kann gemäß Art. 6 Abs. 1 Buchstabe a S. 3 der Richtlinie vorgesehen werden, das die zuständige Behörde der Berufsorganisation eine Kopie der Meldung übermittelt. Dies gilt dann als „automatische vorübergehende Eintragung“ oder „Pro-Forma-Mitgliedschaft“ im Sinne von § 6 Abs. 1 Buchstabe a S. 3 der Richtlinie, falls - wie vorliegend - im Aufnahmestaat von dieser Möglichkeit unter Einhaltung der europarechtlichen Anwendungsvorgaben - unter anderem keine Verzögerung der Tätigkeitsaufnahme und keine zusätzlichen Kosten - Gebrauch gemacht wurde.

Diese Regelungsvorgaben hält der Umsetzungsakt gemäß Art. 1 Nr. 2 Buchstabe a in Verbindung mit Nr. 1 Buchstabe b bb) des Dritten Gesetzes zur Änderung des Heilberufsgesetzes vom 16. Oktober 2006 (GVBl. I, S. 519) ein.

Zweifelhaft ist allerdings, ob vorliegend der Gesetzgeber Art. 6 Abs. 1 Buchstabe a der Richtlinie zu Recht dahingehend ausgelegt hat, dass ihm im Falle der Statuierung einer Pro-Forma-Mitgliedschaft des Dienstleistungserbringers die Möglichkeit eröffnet wird, diesen in Rechten und Pflichten den Mitgliedern der Berufsorganisation - hier: den Kammermitgliedern im Sinne von § 2 Abs. 1 Heilberufsgesetz - vollumfänglich gleichzustellen.

Diese Gleichstellung ist mit Inkrafttreten der Regelung in Art. 1 Nr. 2 Buchstabe b des Umsetzungsaktes (§ 3 Abs. 3 der geltenden Gesetzesfassung) erfolgt. Danach haben die Dienstleister im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie „hinsichtlich der Berufsausübung die gleichen Rechte und Pflichten“ wie die Kammermitglieder, was durch beispielhafte Aufzählung von Pflichten unterstrichen wird. Insbesondere die Nennung der Pflicht zur Teilnahme am Notfalldienst lässt sich mit dem Charakter der vorübergehenden und gelegentlichen Berufsausübung im Aufnahmestaat nicht in Übereinstimmung bringen. Er durfte sich als Hemmnis für das Gebrauchmachen von der europäischen Dienstleistungsfreiheit erweisen, was der Zielsetzung des Art. 6 Abs. 1 Buchstabe a der Richtlinie 2005/36/EG, die Einführung von zusätzlichen Kosten und sonstigen Hemmnissen zu erschweren, zuwiderläuft.

Insbesondere die in § 3 Abs. 3, am Ende, Heilberufsgesetz geregelte vollumfängliche Unterwerfung der vorübergehend und gelegentlich im Aufnahmestaat tätigen Dienstleister unter die im Sechsten Abschnitt des Heilberufsgesetzes geregelte Berufsgerichtsbarkeit entspricht nicht der oben unter Abschnitt A dargestellten Zielsetzung von Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie. Gemäß § 49 Abs. 1 S. 1 Heilberufsgesetz werden die Verstöße von „Kammerangehörigen“ gegen ihre Berufspflichten im berufsgerichtlichen Verfahren geahndet. Sofern man die Einrichtung einer Pro-Forma-Mitgliedschaft „im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Buchstabe a der Richtlinie dahingehend auslegt, dass alle Rechte und Pflichten sowie die Unterwerfung unter die Disziplinarbestimmungen des Aufnahmestaates denen des „echten“ „Voll“-Mitglieds entsprechen, bleibt offen, welchen Sinn die zuvor erfolgte Befreiung von der Mitgliedschaft in der Berufsorganisation haben soll.

Insbesondere aber fehlt dieser pauschalen Inkraftsetzung des Disziplinarrechts für die Dienstleister im Sinne von Art.5 Abs. 2 der Richtlinie 2005/36/EG die gemäß Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie vom Aufnahmestaat zu leistende Differenzierung in dem oben zu Abschnitt A des Tenors dargelegten Sinne.

Auch die Formulierung in § 3 Abs. 3 S. 2 Heilberufsgesetz, der Sechste Abschnitt des Gesetzes gelte „entsprechend“, vermag in der durch die für die Einleitung des Disziplinarverfahrens zuständigen Landesärztekammer getroffenen Auslegung nichts daran zu ändern, dass die Vorschriften über die Berufsgerichtsbarkeit vollumfänglich auch auf diesen Personenkreis Anwendung finden sollen. Danach unterliegen grundsätzlich alle Verstöße gegen Berufspflichten der Ahndung im berufsgerichtlichen Verfahren (§ 49 Abs. 1 S. 1 Heilberufsgesetz). Im Regelungszusammenhang mit Abschnitt D Nr. 13 Berufsordnung sowie dem klarstellenden letzten Satz der Präambel (Abschnitt A der Berufsordnung) lässt sich keine unterschiedliche Gewichtung in der gesetzlichen Ermöglichung disziplinarischen Einschreitens (vgl. Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG) erkennen. Dies wäre aber bei europarechtskonformer Auslegung des Gesetzesvorbehalts nach Auffassung des vorlegenden Gerichts erforderlich gewesen.

Hinweis: Dieser Vorlagebeschluss ist als prozessleitende Maßnahme zur Vorbereitung der endgültigen Entscheidung nicht anfechtbar.