Hessisches LAG, Urteil vom 30.08.2011 - 12 Sa 612/04
Fundstelle
openJur 2012, 34948
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1. Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die zur Einschränkung der Allgemeinverbindlichkeitserklärung (AVE) führen, obliegt nach der neueren ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dem jeweiligen beklagten Betrieb (seit BAG 23.02.2005 - 10 AZR 382/04; 02.08.2008 - 10 AZR 386/07).

Die Beklagte ist der ihr obliegenden Darlegungslast dafür, dass im Betrieb überwiegend reine Abbrucharbeiten ohne Zusammenhang mit anderen baulichen Leistungen anfallen, nicht in geeigneter Weise nachgekommen.

2. Die Beklagte hat ebenfalls keine durchschlagenden Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Allgemeinverbindlichkeitserklärungen vom 09.02.1996 und vom 17.01.2000 vorgebracht, die zu deren Überprüfung von Amts wegen Anlass gäben.

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil desArbeitsgerichts Wiesbaden vom 29.01.2004 – 5 Ca 4079/02abgeändert:

Das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom07.08.2003 wird aufrechterhalten.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 82.113,79€ zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Hauptsache teilweise erledigtist, nämlich insoweit die Klägerin auf Erteilung von Auskünften mitEntschädigungsansprüchen betreffende gewerbliche Arbeitnehmer fürden Zeitraum April bis September 203 und betreffend Angestellte fürden Zeitraum Dezember 2001 bis September 2003 geklagt hat.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um Auskunfts- und Beitragsverpflichtungender Beklagten nach den Tarifverträgen zum Sozialkassenverfahren imBaugewerbe für die Zeit von Dezember 1997 bis September 2003.

Die Klägerin ist eine gemeinsame Einrichtung derTarifvertragsparteien im Baugewerbe und nach demallgemeinverbindlichen Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahrenim Baugewerbe (VTV) zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen imBaugewerbe verpflichtet. Die Beklagte unterhielt einen Diamantbohr-und Sägebetrieb. Im SOKA-Stammblatt gab sie am 8.08.2002 an, dassder Betrieb Beton- und Asphaltschneidearbeiten sowie Kernbohrungendurchführe (Bl. 252 d.A.).

Die Klägerin hat die Beklagte, die nicht Mitglied eines dertarifvertragsschliessenden Verbände des Baugewerbes ist, inzunächst sechs Verfahren vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden für denZeitraum Dezember 1997 bis März 2003 auf Zahlung von Beiträgen fürgewerbliche Arbeitnehmer und für den Zeitraum 12/1998 –11/1999 für eine Angestellte in Höhe von insgesamt €104.709,67 sowie auf Auskunftserteilung über die Anzahl derbeschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer für den Zeitraum04–09/2003 sowie der Angestellten für den Zeitraum 12/1999– 09/2003 in Anspruch genommen. Die Klägerin hat in demVerfahren vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden, Az.: 5 Ca 4079/02, am8.07.2003 ein Versäumnisurteil hinsichtlich der Beiträge fürgewerbliche Arbeitnehmer und Angestellte für den Zeitraum 12/1997– 11/1998 in Höhe von € 23.342,52 erwirkt. DieseForderung hatte die Klägerin vorab mit Schreiben vom 5.12.2002gegenüber der Beklagten geltend gemacht. Die Beklagte hat gegen dasVersäumnisurteil noch am Tage seines Erlasses Einspruch eingelegt.Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat die Verfahren mit Beschluss29.01.2004 verbunden und unter dem Aktenzeichen 5 Ca 4079/02fortgeführt. Die Berechung der Höhe der Beiträge ist auf die vonder Beklagten im Rahmen der Winterbauumlage der Bundesagentur fürArbeit mitgeteilten Bruttolohnsummen gestützt.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Betrieb derBeklagten sei während des gesamten Klagezeitraums 1997 bis 2003 demGeltungsbereich des allgemeinverbindlichen Verfahrenstarifvertragsunterfallen. Die Klägerin hat behauptet, die im Betrieb derBeklagten beschäftigten Arbeitnehmer hätten im Klagezeitraum und inden gesamten Kalenderjahren 1997 bis 2003 arbeitszeitlich gesehenüberwiegend, d.h. zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit,die zusammengerechnet auch mehr als 50 % der betrieblichenGesamtarbeitszeit ausmache, folgende Arbeiten ausgeführt:

Betonbohr- und Sägearbeiten zum Zwecke der Schaffung bzw.Erweiterung von Öffnungen für Türen und Fenster in Hauswänden undfür Versorgungsleitungen in Decken und Wänden, hingegen nicht zuderen teilweiser oder vollständiger Entfernung;

Fugenschneidearbeiten, Estrich zur Erstellung von Dehnungsfugen,Verschließen der Fugen mit Fugenmaterial;

Fugenschneidearbeiten in Beton und Asphalt im Straßenbau zurVorbereitung der Erneuerung der Straßenoberfläche, zur Erstellungvon Dehnungsfugen sowie anschließende Verfugungsarbeiten (z.B. imTankstellenbau).

Die Klägerin hat beantragt,

das Versäumnisurteil vom 7.08.2003 aufrechtzuerhalten;die Beklagte zu verurteilen, an sie € 81367,15 zu zahlen;ihr auf dem vorgeschriebenen Formular Auskunft darüber zuerteilen,a) wie viele gewerbliche Arbeitnehmer, die eine nach denVorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch –gesetzliche Rentenversicherung – (SGB VI)versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten, in den Monaten April2003 bis September 2003 in dem Betrieb der Beklagten beschäftigtwaren, welche Bruttolohnsumme und welche Sozialkassenbeiträgeinsgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monatenangefallen sind;b) wie viele Angestellte, die eine nach den Vorschriften dessechsten Buches Sozialgesetzbuch – gesetzlicheRentenversicherung – versicherungspflichtige Tätigkeitausübten - ausgenommen sind geringfügig Beschäftigte im Sinne von §8 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch (SGB IV) - in den MonatenDezember 1999 bis September 2003 in dem Betrieb der Beklagtenbeschäftigt wurden und welche Zusatzversorgungsbeiträge in denjeweiligen Monaten angefallen sind;für den Fall, dass die Verpflichtung zur Auskunftserteilung nichtinnerhalb von sechs Wochen nach Urteilszustellung erfüllt wird, ansie eine Entschädigung in Höhe von € 8.692,50 (€ 7590,00betreffend die gewerblichen Arbeitnehmer und € 1.102,50betreffend die Angestellten) zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der tariflicheGeltungsbereich sei für ihren Betrieb nicht eröffnet. Sie hat dazubehauptet, die bei ihr beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmerhätten zu 75 % ihrer Arbeitszeit unter Einsatz von Diamant- undHydraulikwerkzeugen ganze Bauteile – Decken, Wände,Fahrstuhlschächte, Balkone, Böden – mit Substanzverlust undunter Funktionsbeseitigung entfernt.

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 29.01.2004. dasVersäumnisurteil vom 7.08.2003 aufgehoben und die Klage, Zahlungs-wie Auskunftsbegehren – insgesamt abgewiesen. Für dieEinzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe desangefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 360 – 365d.A.).

Die Klägerin hat gegen das ihr am 19.03.2004 zugestelltearbeitsgerichtliche Urteil am 5.04.2004 Berufung beimLandesarbeitsgericht eingelegt. Nach Verlängerung derBerufungsbegründungsfrist bis zum 30.07.2004 ist dieBerufungsbegründungsschrift am 30.07.2004 beim Landesarbeitsgerichteingegangen. Mit Schriftsatz vom 15.12.2004 (Bl. 409 d.A.) hat dieKlägerin ihre Auskunftsklage (Angestellte) für den Zeitraum 12/99– 11/01 auf eine Mindestbeitragsklage umgestellt, mit der sie- ausgehend von der Beschäftigung eines Angestellten in diesemZeitraum - Beitragszahlungen in Höhe von € 746,64 (monatlich€ 31,11) geltend macht. Mit Klagen vom 18.11.2005 hat sie beimArbeitsgericht Wiesbaden für den Zeitraum 12/01 – 8/02 (fürAngestellte) und vom 10.10.2006 für den Zeitraum 12/02 –09/03 (für Angestellte) sowie für den Zeitraum 04 – 09/03(für gewerbliche Arbeitnehmer) Mindestbeitragsklagen eingereichtund die für dieselben Zeiträume hier anhängigen Auskunftsansprücheeinseitig für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich derteilweisen Erledigungserklärung nicht angeschlossen.

Die Klägerin wiederholt und vertieft zunächst ihrenerstinstanzlichen Vortrag. Sie stellt insbesondere heraus, dass imBetrieb der Beklagten ausschließlich bauliche Tätigkeitenverrichtet wurden und es sich dabei nicht überwiegend umAbbrucharbeiten handelte. Sie vertritt später die Ansicht, dass dieDarlegungslast für das Eingreifen der AVE-Einschränkung fürAbbruchbetriebe bei der Beklagten liege, die Beklagte ihr jedochnicht hinreichend nachgekommen sei. Ebenso habe sie dieVoraussetzungen für die Unwirksamkeit der AVE-Erklärung nichthinreichend dargelegt.

Zur Ergänzung des Berufungsvorbringens der Klägerin wird auf dieBerufungsbegründungsschrift vom 29.07.2004 sowie die Schriftsätzevom 15.12.2004, 18.03. 2008, 20.03.2008, 16.10.2008, 23.02.2009,25.02.2009, und vom 17.08.2011 nebst Anlagen verwiesen (Bl. 387– 401, 409 – 411, 718 – 720, 722 – 725, 747– 753, 762 – 764, 771 - 776 u. 876 – 878 d.A.).

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 29.01.2004, Az. 5Ca 4079/02, abzuändern unddas Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts vom 29.01.2004, Az.: 5 Ca4079/02, aufrecht zu erhalten;die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere € 82.113,79 zuzahlen;festzustellen, dass die Hauptsache erledigt ist, soweit sie dietarifliche Auskunftsklage für die Zeiträume 12/01 bis 9/03(angestellte) sowie 04 bis 09/03 (gewerbliche Arbeitnehmer)verfolgt hat.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie stelltheraus, dass zwischen den Parteien ausschließlich streitig sei, obdie von den gewerblichen Arbeitnehmern durchgeführten Bohrungen zumDurchbruch oder zum Abbruch durchgeführt worden seien. Sie siehtdie Beweislast dafür, dass die AVE-Einschränkung fürAbbruchbetriebe nicht eingreife, nach wie vor bei der Klägerin.Vorsorglich behauptet sie, dass im Betrieb der Beklagtenüberwiegend Abbrucharbeiten ohne Zusammenhangstätigkeitenausgeführt würden, z.B. an Autobahnbrücken oder in Fabrikhallen, indenen Unterzüge und ganze Wände ausgeschnitten und abgebrochenworden seien. Erstmals mit Schriftsatz vom 13.07.2011 vertritt dieBeklagte die Ansicht, dass die Voraussetzungen für dieAllgemeinverbindlicherklärung des VTV nicht vorlägen. Das Quorumdes § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG sei im Klagezeitraum nicht erreichtworden. Sie behauptet dazu, in jedem Jahr des Klagezeitraums seienin den tarifgebundenen Betrieben weniger als 50 % der gewerblichenArbeitnehmer im Baugewerbe beschäftigt gewesen. DieBundesregeierung habe ohne eigene Nachprüfung den Angaben derArbeitgeberverbände Glauben geschenkt. Die Zahlen der BG Bau, derBundesagentur für Arbeit und des Statistischen Bundesamts seiennicht berücksichtigt worden. Zudem werde der Geltungsbereich desVTV durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ständigausgedehnt. Auch sei die Auffassung des Bundesministeriums fürArbeit und Soziales, die Existenz der Sozialkassen im Baugewerbehabe sich bewährt, verfehlt. Wenn dies so wäre, würden auchBetriebe daran teilnehmen, die hierzu nach dem Wortlaut derTarifverträge nicht berechtigt wären. Schon aufgrund dieserÜberlegungen seien die angegebenen Zahlen der Verbände nichtbelastbar.

Zur Ergänzung des Berufungsvorbringens der Beklagten wird aufdie Berufungserwiderung vom 2.09.2004 sowie auf die Schriftsätzevom 12.12.2005, 10.10.2008, 19.11.2008 und vom 13.07.2011 verwiesen(Bl. 406 – 408, 567 – 568, 741 – 746, 756 –757, und 868 – 875 d. A.).

Das Landesarbeitsgericht hat mit Beweisbeschluss vom 4.02.2005(Bl. 414 – 415 d.A.), der noch auf der seit dem Urteil vom23.02.2005 – 10 AZR 382/04 - überholten Rechtsprechung desBundesarbeitsgerichts beruhte, Beweis durch den ersuchten Richterzur Behauptung der Klägerin erhoben, dass im Betrieb der Beklagtenüberwiegend Betonbohr- und Sägearbeiten zur Schaffung von Öffnungenund Fenstern sowie Fugenschneidearbeiten erledigt würden und nichtüberwiegend Betonbohr- und Sägearbeiten, die dem Abbruch von Wändenund Decken dienten. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme durchVernehmung der in den Jahren 1997 bis 2003 bei der Beklagtentätigen Arbeitnehmer wird auf die Sitzungsprotokolle derArbeitsgerichte A (Bl: 441 – 442) und B(Bl. 490 – 492,494 – 501) sowie des Bezirksgerichts Dielsdorf, Schweiz (Bl.705 – 708 d.A.) verwiesen.

Gründe

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil desArbeitsgerichts Wiesbaden ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGGstatthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist sie form-und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden (§§66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 520 Abs. 1 u. 3 ZPO).

II. Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg, weil siebegründet ist. Das Urteil des Arbeitsgerichts war abzuändern. DieBeklagte ist zur Zahlung von Beiträgen zu den Sozialkassen desBaugewerbes für gewerbliche Arbeitnehmer für die Zeiträume 12/97bis 12/98 sowie 03/99 bis 03/03 in Höhe von insgesamt €103.963,50 sowie für Angestellte für den Zeitraum 12/98 bis 11/01in Höhe von insgesamt € 1.492,81 verpflichtet. Da dieseBeitragsansprüche zum Teil mit dem Versäumnisurteil desArbeitsgerichts Wiesbaden vom 7.08.2003 der Klägerin zugesprochenwurden, war dieses aufrecht zu erhalten. Die Verpflichtung zurBeitragszahlung folgt für die Zeit von Dezember 1997 bis Dezember1999 aus §§ 24, 25 VTV vom 12.11.1986 und für den Zeitraum Januar2000 bis März 2003 aus §§ 18 Abs. 2, 19 VTV vom 20.12.1999. DerTarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV inden Fassungen vom 12.11.21986 und 20.12.1999) fand, da die beklagtenicht Mitglied eines der tarifvertragsschließenden Verbände ist,kraft seiner Allgemeinverbindlichkeit während des gesamtenKlagezeitraums auf den Betrieb der Beklagten Anwendung. DesWeiteren war festzustellen, dass die Klage hinsichtlich derverbliebenen Auskunftsansprüche der Klägerin in der Hauptsacheerledigt ist.

1. Der Beklagte unterhielt im Klagezeitraum einen Betrieb, derunter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV fiel. Darunterfallen gemäß § 1 Abs. 2 VTV diejenigen Betriebe, in denenüberwiegend entweder die in § 1 Abs. 2 Abschnitt V genanntenBeispielstätigkeiten oder aber Leistungen im Sinne der Bestimmungender Abschnitte I – IV ausgeführt werden. Ob überwiegendbauliche Leistungen erbracht werden, bemisst sich danach, ob dieüberwiegende betriebliche Arbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmerauf derartige bauliche Leistungen entfällt (ständige Rechtsprechungdes Bundesarbeitsgerichts (BAG 28.04.2004 AP Nr. 264 zu § 1 TVGTarifverträge: Bau). Der Betrieb des Beklagten war im gesamtenKlagezeitraum und in den Kalenderjahren 1997 bis 2003 einbaugewerblicher Betrieb, in dem überwiegend Abbrucharbeiten imSinne des § 1 Abs.2 Abschnitt V Nr. 5, 6, 16 und 29 erbrachtwurden.

Sowohl nach dem Vortrag der Klägerin, aber auch nach dem Vortragder Beklagten selbst, hat die Beklagte in den Kalenderjahren 1997 -2003 einen baugewerblichen Betrieb geführt, in dem zu mehr als 50 %der Arbeitszeit aller gewerblichen Arbeitnehmer Beton- und Stahl-,Bohr-, Fug- und Abbrucharbeiten durchgeführt wurden (Hess LAG29.11.2004 – 16 Sa 435/04).

2. Der Betrieb der Beklagten war im Klagezeitraum von derAllgemeinverbindlichkeit des VTV erfasst (§ 5 Abs. 4 TVG). DieEinschränkung der Allgemeinverbindlichkeitserklärungen (AVE) vom9.02.1996 (Bundesanzeiger Nr. 36, 21.02.1996, dort unter II.) sowievom 17.01.2000 (Bundesanzeiger Nr. 20 vom 20.01.2000, dort unterIII. 5), wonach sich die Allgemeinverbindlichkeit nicht auf solcheBetriebe und selbständige Betriebsabteilungen erstreckt, dieSpreng-, Abbruch- und Enttrümmerungsarbeiten ausführen, soweit ihreLeistungen nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit anderen imBetrieb in erheblichem Umfang anfallenden baulichen Leistungenstehen. Danach ist hier Voraussetzung für die Einschränkung derAVE, dass der Betrieb im Klagezeitraum überwiegend Abbrucharbeitenohne Zusammenhang mit anderen baulichen Leistungen erbrachthat.

Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die zurEinschränkung der AVE führen, obliegt nach der neueren ständigenRechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (seit BAG 23.02.2005– 10 AZR 382/04; bestätigt u.a. mit Urteil vom 2.07. 2008– 10 AZR 386/07) dem jeweiligen beklagten Betrieb. Bei derAVE handelt es sich um einen Akt der Rechtssetzung eigener Artzwischen autonomer Regelung und staatlicher Rechtssetzung, derseine eigene Grundlage in Art. 9 Abs. 3 GG findet. Ebenso wie beisonstigen Rechtsnormen trägt für Ausnahmeregelungen deshalbderjenige die Darlegungs- und Beweislast, der sich darauf beruft.Auf die unter anderen Vorzeichen durchgeführte Beweisaufnahme kannnicht zurückgegriffen werden. Ihr Ergebnis würde zudem, wie mit denParteien erörtert, die Behauptung der Beklagten, es seienüberwiegend Abbrucharbeiten ohne Zusammenhang mit anderen baulichenLeistungen erbracht worden, nicht tragen.

Die Beklagte ist der ihr obliegenden Darlegungslast dafür, dassim Betrieb überwiegend reine Abbrucharbeiten ohne Zusammenhang mitanderen baulichen Leistungen erbracht wurden, auch nachentsprechender Auflage der Berufungskammer nicht hinreichendnachgekommen. Sie hat lediglich pauschal behauptet, dass im Betriebzu 75 % derartige Arbeiten erledigt würden, z.B. im Zusammenhangmit dem Abriss oder Teilabriss von Brücken oder Fabrikhallen. Siehat jedoch nicht näher dargelegt, welcher Art die Aufträge waren,die ihr in diesem Geschäftsfeld erteilt wurden, genauso wenig wiesie konkrete Objekte, an oder in denen sie tätig geworden ist,angegeben hat. Ohne die Nennung konkreter Baustellen, der Art dererteilten Aufträge und den dort jeweils mit Abbrucharbeitenangefallenen Arbeitsstunden fehlt es jedoch an einem einerBeweisaufnahme zugänglichen überprüfbaren Sachverhalt und damit aneiner hinreichenden Darlegung der tatsächlichen Voraussetzungen fürdie Einschränkung der Allgemeinverbindlichkeit. Anders als dieKlägerin ist der jeweilige Inhaber eines Betriebes in der Lage,einen entsprechenden substantiierten Vortrag zu halten.

3. Der Zahlungsanspruch der Klägerin ist auch der Höhe nachberechtigt. Der Beklagte hat die nachvollziehbaren Berechnungen,die auf den von der Beklagten selbst der Bundesagentur für Arbeitfür den Klagezeitraum mitgeteilten Bruttolohnsummen beruhen, nichtin Zweifel gezogen.

4. Letztendlich ist der den Beitragseinzug regelnde Tarifvertrag(VTV) auch wirksam für allgemeinverbindlich erklärt worden. Die vonder Beklagten gegen seine Wirksamkeit vorgebrachten Bedenken führennicht dazu, die Rechtmäßigkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen(AVE) vom 09.02.1996 und vom 17.01.2000 durch die Berufungskammervon Amts wegen zu überprüfen.

Das folgt bereits daraus, dass dieses neue, nach mehr als siebenJahren Prozessdauer in der Berufungsinstanz erstmals eingeführteVerteidigungsmittel nach § 67 Abs. 4 ArbGG nicht mehr zuzulassenist. Nach § 67 Abs. 4 ArbGG sind Vereidigungsmittel, wenn sie nichtin der Berufungsbeantwortung vorgebracht werden, nur nochzuzulassen, wenn sie nach der Berufungsbeantwortung entstanden sindoder das verspätete Vorbringen nach der freien Überzeugung desLandesarbeitsgerichts die Erledigung des Rechtsstreits nichtverzögern würde oder nicht auf Verschulden der Partei beruht. Keineder Voraussetzungen für eine Zulassung des Einwands, die AVE seinicht rechtswirksam, ist hier gegeben. Die Beklagte führt keineneuen, erst nach der Berufungsbeantwortung entstandenen konkretenGründe für Zweifel an der Rechtswirksamkeit der AVE-Erklärung an,sondern beschränkt sich auf allgemeine Überlegungen, die zu jederZeit hätten eingeführt werden können. Die Überprüfung derRechtswirksamkeit der AVE, die durch Anforderung und Überprüfungder Akten des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales zugeschehen hätte, würde zudem unzweifelhaft zu einer erheblichenVerzögerung des ansonsten entscheidungsreifen Rechtsstreits führen.Letztlich ist auch ein Verschulden der Beklagten für das verspäteteVorbringen zu bejahen; denn unabhängig von der erst während derBerufungsinstanz eingetretenen Änderung der Rechtsprechung zurDarlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungeneiner AVE-Einschränkung konnte die Beklagte sich nicht unbedingtdarauf verlassen, dass der in der Vergangenheit beweisbelastetenKlägerin der entsprechende Nachweis nicht gelingen würde.Veranlassung für die frühere Einführung dieses Verteidigungsmittelswar daher auch vorher schon gegeben.

Nur kurz sei darauf hingewiesen, dass die Beklagte nach Ansichtder Berufungskammer auch in der Sache selbst mit ihrem Einwandnicht hätte durchdringen können. Nach § 5 Abs. 1 S. 1 TVG kann derBundesminister für Arbeit und Sozialordnung einen Tarifvertrag imEinvernehmen mit dem Tarifausschuss auf Antrag einer derTarifvertragsparteien dann für allgemeinverbindlich erklären, wenndie tarifgebundenen Arbeitgeber nicht weniger als 50 % der unterden Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Arbeitnehmerbeschäftigen (Nr. 1) und wenn die Allgemein-verbindlicherklärung imöffentlichen Interesse erscheint (Nr. 2). § 5 TVG istverfassungsgemäß (BVerfG 24.05.1977 – 2 BvL 11/74BVerfGE 44,322).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG25.06.2002 – 9 AZR 406/00DB 2003, 2287; 22.10.2003– 10 AZR 13/03DB 2004, 712; 28.03.1990 – 4 AZR536/89 – AP TVG § 5 Nr. 25, auch HessLAG 2.02.2011 – 18Sa 635/10 – juris) haben die Gerichte für Arbeitssachengrundsätzlich von Amts wegen zu prüfen (§ 293 ZPO entsprechend), obdie für die AVE nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG erforderlicheBeschäftigtenzahl erreicht ist; denn eine AVE ist nur wirksam, wenndie zuständige Behörde bei der AVE die durch das Gesetz gezogenenGrenzen eingehalten hat. Da regelmäßig davon auszugehen ist, dassder zuständige Minister die Allgemeinverbindlichkeit nur erklärt,wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, spricht dererste Anschein deshalb für die Rechtmäßigkeit der AVE. Nur beieinem Parteivortrag, der geeignet ist, erhebliche Zweifel amVorliegen der Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 TVG aufkommen zulassen, hat das Gericht die tatsächlichen Grundlagen einer AVE zuüberprüfen.

Das Vorbringen der Beklagten ist nicht geeignet, solcheerheblichen Zweifel für den Klagezeitraum 1997 bis 2003 zubegründen. Sie nennt lediglich generalisierend einigeAnhaltspunkte, die zu einem Rückgang des Organisationsgradesbeitragen könnten, ohne jedoch zu einem dieser Anhaltspunkteweitere konkrete Hinweise zu geben, die es ermöglichten, Ausmaß undUmfang ihrer abstrakt denkbaren Auswirkungen auf denOrganisationsgrad im Baugewerbe konkreter, d.h. mit einer, wennauch nur vagen Zahl zu bestimmen.

5. Hinsichtlich der einseitig für erledigt erklärtenAuskunftsansprüche, betreffend gewerbliche Arbeitnehmer für denZeitraum 04 – 09/03 sowie Angestellte für den Zeitraum 12/99– 9/03, war die Erledigung der Hauptsache festzustellen.

Die einseitige Erledigungserklärung der klagenden Partei führtnach der Rechtsprechung des BGH und der h.M. im Schrifttum (BGH NJW1994, 2363; Musielak/Wolst ZPO 5. Aufl. § 91 a Rz. 29 mit weiterenNachw.) zur Änderung des Streitgegenstands, die als Beschränkungder Klage nach § 264 Nr. 2 ZPO regelmäßig zulässig ist. Dieklagende Partei begehrt dann, festzustellen, dass ihre ursprünglichzulässige und begründete Klage unzulässig oder unbegründet gewordenist. Liegen diese Voraussetzungen vor, spricht das Gericht dieErledigung aus und bestimmt, dass die beklagte Partei die Kosten zutragen hat.

Die Auskunftsklagen für die genannten Zeiträume warenursprünglich sowohl zulässig als auch begründet. Letzteres ergibtsich aus den obigen Ausführungen zu den Beitragsansprüchen. Mit denzwischenzeitlich wegen der drohenden Verjährung und des Verfallsbeim Arbeitsgericht Wiesbaden eingereichten Mindestbeitragsklagensind sie unzulässig geworden (BAG 24.11.2004 – 10 AZR169/04).

Der Beklagte hat gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 ZPO die Kostenseines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

Für die Zulassung der Revision war kein gesetzlich gebotenerAnlass gegeben (§ 72 Abs. 2 ArbGG).