Hessisches LAG, Urteil vom 13.05.2011 - 3 Sa 1167/10
Fundstelle
openJur 2012, 34577
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Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des ArbeitsgerichtsFrankfurt am Main vom 15. Juni 2010 – 12 Ca 7963/09 –wird auch hinsichtlich der Berufungsanträge zu 3. bis 9.zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten zuletzt noch um Zahlungsansprüche aus demArbeitsverhältnis.

Der Kläger ist am 01. Januar 1966 geboren und verheiratet. Aufder Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 12. Oktober1983 (Bl. 9 d. A.) war er seit dem 01. November 1983 alsFlugzeugabfertiger bei der Rechtsvorgängerin der Beklagtenbeschäftigt. Auszugsweise heißt es in diesem Arbeitsvertrag wiefolgt:

„Ihr Arbeitsvertrag richtet sich nach den Bestimmungen desBundesmanteltarifvertrages für Arbeiter, gemeindlicher Verwaltungenund Betriebe (BMT-G, Ausgabe C) einschließlich der für den A AGgeltenden Zusatzbestimmungen, den betriebsüblichen Regelungen undden Dienstvorschriften…“.

Vom 01. Oktober 2000 bis 30. November 2008 war er als sogenannter Fäkalienfahrer in der Abteilung Flugzeugschlepper undsanitäre Dienste eingesetzt. Er war in die Entgeltgruppe E5 Stufe 6TVÖD eingruppiert und erhielt ein Bruttoentgelt von 2.368,81 Euro.Die Beklagte ist Mitglied im Kommunalen Arbeitgeberverband (KAV C),der Kläger ist Mitglied der Gewerkschaft ver.di. Bei der Beklagtenist ein Betriebsrat gewählt.

Am 22. April 2009 unterschrieb der Kläger einen von derBeklagten vorformulierten neuen Arbeitsvertrag. Darin heißt esauszugsweise wie folgt:

㤠2 Tarifgeltung

(1) Das Arbeitsverhältnis richtet sich unabhängig von einerGewerkschaftszugehörigkeit des Beschäftigten nach den jeweils fürden Arbeitgeber kraft eigenen Abschlusses oder kraft Mitgliedschaftim Arbeitgeberverband maßgeblichen Tarifverträgen in ihrer jeweilsgültigen Fassung. Diese Bezugnahme gilt auch dann, wenn derArbeitgeber in ein anderes Tarifwerk wechseln sollte. Für die B AGgelten derzeit der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD)und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzendenTarifverträge. Darüber hinaus gilt der Tarifvertrag zur Überleitungder Beschäftigten der Kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zurRegelung des Übergansrechtes (TVÜ-VKA) vom 13. September 2005.

Weiterhin finden die betrieblichen Regelungen, Arbeits- undVerfahrensanweisungen in ihrer jeweils gültigen FassungAnwendung…“

Bezüglich der weiteren Einzelheiten dieses Arbeitsvertrages wirdverwiesen auf Bl. 11 – 12 d. A. Seit diesem Zeitpunkt war derKläger als Ver- und Entsorgungsfahrer für die Beklagte tätig. Dabeihatte er zur Aufgabe, die Flugzeuge und Toilettenhäuschen auf demVorfeld mit Frischwasser zu versorgen sowie die Flugzeugtoilettenzu entsorgen. Hierbei hatte er die hygienischen Vorschriften,Sicherheitsbestimmungen und Qualitätsstandards zu beachten. BeiMängeln hatte er den Vorarbeiter oder die Stellenleitung zuinformieren. Er sollte die Behebung der festgestellten Sicherheits-und Hygienebestimmungen veranlassen bzw. im Rahmen seinerMöglichkeiten selbst beheben. Wegen der weiteren Einzelheitenseiner Tätigkeit wird ergänzend Bezug genommen auf die zur Aktegereichte Stellenbeschreibung Bl. 183 bis 186 d.A.

Der Kläger erhielt unter anderem einen so genannten„Dauerzuschlag 44 F“ bis zum 31. Dezember 2009 gezahlt,zuletzt in Höhe von 161,00 Euro brutto. Die Beklagte zahlte diesenZuschlag auf der Grundlage von § 23 Abs. 1 BMT-G II vom 31 Januar1962 sowie der Tarifvertraglichen Vereinbarung Nr. 184.

§ 23 BMT-G II enthält folgende Regelung:

„(1) Für außergewöhnliche Arbeiten wird je nach dem Gradder Erschwernisse ein Lohnzuschlag gezahlt, wenn die Arbeit

a) den Körper oder die eigene Arbeitskleidung des Arbeitersaußergewöhnlich beschmutzt

b) besonders gefährlich, ekelerregend oder gesundheitsschädlichist,

c) die Körperkräfte außergewöhnlich beansprucht oder

d) unter besonders erschwerenden Umständen ausgeführt werdenmuss.

Ob eine Arbeit als zuschlagsberechtigend anzusehen ist, sollvorher festgestellt werden…

(3) Die zuschlagspflichtigen Arbeiten und die Höhe der Zuschlägewerden bezirklich vereinbart.“

In der tarifvertraglichen Vereinbarung Nr. 184 vom 03. Dezember1964, die zwischen dem Hessischen Arbeitgeberverband der Gemeindenund Kommunalverbände und der Gewerkschaft öffentliche Dienste,Transport und Verkehr (ÖTV), Bezirksleitung C, geschlossen wurde,heißt es unter anderem wie folgt:

㤠1 Zusatzbestimmungen zum BMT-G

Zum Bundesmanteltarifvertrag für Arbeiter gemeindlicherVerwaltungen und Betriebe (BMT-G II) werden folgendeZusatzbestimmungen zu § 23 BMT-G vereinbart:

Zu § 23 BMT-G:

(1) Die zuschlagspflichtigen Arbeiten und die Zuordnung zu denZuschlagsgruppen werden nach Maßgabe der nachstehenden Vorschriftenbetrieblich vereinbart, soweit Lohnzuschläge nicht durchTarifvertrag vereinbart sind oder werden.

(4) Durch die betriebliche Vereinbarung können Zuschläge alsDauerzuschläge festgelegt werden; sie müssen ausdrücklich alssolche bezeichnet sein. Die Dauerzuschläge werden dem Arbeiterständig für bestimmte Arbeitsstunden (ggf. auch für die gesamteDauer der Arbeitszeit) gezahlt, es seit denn dass der Arbeiter diezuschlagpflichtige Arbeit nicht mehr verrichtet. Im Falle einervorübergehenden Unterbrechung wird der Dauerzuschlag bis zum Endedes laufenden Kalendermonats gezahlt…

(5) Die zuschlagspflichtigen Arbeiten sind durch diebetriebliche Vereinbarung zur Festlegung der Höhe der Zuschläge denZuschlagsgruppen I bis VIII nach Maßgabe der in der Anlagefestgelegten Richtlinien (Beispiele) zuzuordnen…“

Wegen der weiteren Einzelheiten der TarifvertraglichenVereinbarung Nr. 184 wird auf Bl. 89 ff. d. A. Bezug genommen.

In Umsetzung der Tarifvertraglichen Vereinbarung Nr. 184vereinbarten die Betriebspartner eine Betriebsvereinbarung„6.1.10 Erschwerniszuschläge fürArbeiter/Arbeiterinnen“ (im Folgenden kurz: BVErschwerniszuschläge). Die Betriebspartner definierten in derAnlage 1 - Zuschlagskatalog - zu der Betriebsvereinbarung, welcheTätigkeiten im Betrieb der Beklagten als zuschlagspflichtiganzusehen seien. Unter der Zuschlagsgruppe IV war unter der Nummer44 F auch das Fahren von Fäkalienfahrzeugen erfasst (Bl. 107– 116 d. A.).

Durch den Landesbezirkstarifvertrag Nr. 32/2008 vom 03. Dezember2008 vereinbarte der KAV C und die Gewerkschaft ver.di, dass dietarifvertragliche Vereinbarung Nr. 184 vom 03. Dezember 1964 biszum 31. Dezember 2009 fort gelten sollte. Eine grundsätzlicheEinigung unter Gremienvorbehalt, dass die tarifvertraglicheVereinbarung Nr. 184 auch ab dem 01. Januar 2010 fortgeführt werde,wurde zwischen der Gewerkschaft ver.di und dem KAV C ausweislichdes Schreibens vom 22. Dezember 2009 (Bl. 142 d. A.) getroffen.

In § 19 der durchgeschriebenen Fassung des TVöD für denDienstleistungsbereich Flughäfen im Bereich der Vereinigung derKommunalen Arbeitgeberverbände (TVöD-F) vom 07. Februar 2006 heißtes unter anderem wie folgt:

„§ 19 Erschwerniszuschläge

(1) Erschwerniszuschläge werden für Arbeiten gezahlt, dieaußergewöhnliche Erschwernisse beinhalten. Dies gilt nicht fürErschwernisse, die mit dem der Eingruppierung zugrunde liegendenBerufs- oder Tätigkeitsbild verbunden sind.

(5) Die zuschlagspflichtigen Arbeiten und die Höhe der Zuschlägewerden landesbezirklich vereinbart...“

Am 20. November 2009 schloss die Beklagte mit dem Betriebsrateine Betriebsvereinbarung unter dem Titel „Zukunftsvertrag2018“ (im Folgenden kurz: BV Zukunftsvertrag) mit der Nummer60.1. Darin heißt es unter anderem:

„ § 2 Maßnahmen zur Kostenkonsolidierung

(2) Die Betriebsparteien stellen übereinstimmend fest, dass diebei der B AG vorkommenden Tätigkeiten weder nach § 19 TVöD nochnach den hessischen Zusatzbestimmungen zu § 23 BMT-G(Tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 184 bzw. TV Frachtservice B)zuschlagspflichtig sind. Vor diesem Hintergrund wird mit Ablauf des31. Dezember 2009 die Betriebsvereinbarung Nr. 10(Erschwerniszuschläge, einschließlich pauschalierter KFZ-Zuschläge)einvernehmlich aufgehoben.

§ 4 Besitzstandsregelung

(1) Die Beschäftigten erhalten, beginnend mit Januar 2010 eineindividuelle und abbaubare Besitzstandszulage. Zur Ermittlung desBesitzstandes werden folgende Beträge zu einer Gesamtsummeaddiert:

b) die im Dezember 2009 zustehenden Dauererschwerniszuschlägeeinschließlich pauschalierter KFZ-Zuschläge nach derBetriebsvereinbarung Nr. 10…

Der so ermittelte Betrag wird ab Januar 2010 monatlich alsindividueller Besitzstand gezahlt. Dieser Besitzstand bleibt beider Ermittlung der Jahressonderzahlung (§ 20 TVöD) außerAnsatz.

(2) Bei künftigen Tariferhöhungen (ab Januar 2010) wird derBesitzstand zum gleichen Zeitpunkt und im selben Maß reduziert, indem sich die in Monatsbeträgen festgelegten tariflichen Entgelte(Stammbezüge) erhöhen. Der über 3% hinausgehende Teil einertariflichen Erhöhung der Stammbezüge reduziert den Besitzstandnicht…“

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der BV Zukunftsvertragwird ergänzend Bezug genommen auf Bl. 101 – 106 d. A.

Zwischen den Parteien herrscht auch Streit über die Bezahlungvon Pausen bei Wechselschichteinsätzen. In § 14 BMT-G II vom 31.Januar 1961 heißt es hierzu unter anderem wie folgt:

„§ 14 regelmäßige Arbeitszeit

(5) Arbeitspausen werden, ausgenommen bei Wechselschichten, indie regelmäßige Arbeitszeit nicht eingerechnet.“

Der KAV C und die Gewerkschaft ver.di haben einenLandesbezirksvertrag Nr. 34 datierend vom 15. November 2009 überSonderegelungen zum Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD)und zum Erhalt der Bodenverkehrsdienste bei der B AG (Tarifvertrag„Zukunft B“) abgeschlossen. Darin heißt esauszugsweise:

㤠5 Wechselschichtarbeit / Schichtarbeit

(2) Für alle Beschäftigten, die eine Tätigkeit bei denBodenverkehrsdiensten ausüben, findet § 6 Abs. Satz 2 TVöD(Bezahlung der Pausen bei Wechselschichtarbeit) keineAnwendung.

§ 17 Inkrafttreten, Laufzeit

(1) Dieser Tarifvertrag tritt am 01. Januar 2010 inKraft…“

Zwischen den Parteien ist unstreitig geworden, dass dieserTarifvertrag erst am 16. Dezember 2010 unterzeichnet wurde und mitRückwirkung in Kraft gesetzt worden ist. Bezüglich der Einzelheitendieses Landesbezirkstarifvertrages wird verwiesen auf Bl. 354– 361 d. A. Die wesentlichen Punkte der Einigung waren zuvorin einem Eckpunktepapier vom 15. November 2009, auf das verwiesenwird (Bl. 431 bis 432 d.A.), festgehalten und auch in derÖffentlichkeit mittels einer Pressemitteilung verlautbartworden.

Der Kläger erhielt bis zum 31. Dezember 2009 ferner eineKraftfahrzeugpauschale in Höhe von 10,23 Euro gezahlt.

Ab dem 01. Januar 2010 erhielt er 275,94 Euro alsBesitzstandszulage gezahlt. Hierin war u.a. der KfZ-Zuschlag inHöhe von 10,23 Euro und der Dauerzuschlag 44 F in Höhe von 161 Euromit eingerechnet. Nach einer Tariflohnerhöhung erhielt er mit Datumvom 28. April 2010 eine neue Festsetzung seiner Stammbezüge, wonacher nur noch eine Besitzstandszulage von 243,66 Euro erhielt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass ihm ab 01. Januar2010 weitere Vergütungsansprüche in Form von Zulagen zustünden. Mitseinem Klageantrag zu 3. begehrt Zahlung der Differenz aus derursprünglich gezahlten Besitzstandszulage in Höhe von 275,54 Euround der reduzierten Zulage in Höhe von zuletzt nur noch 243,66Euro. Er hat gemeint, dass die Beklagte nicht berechtigt gewesensei, die ihm zustehenden Zuschläge gemäß der BV Zukunftsvertrag ineine Besitzstandszulage umzuwandeln. Diese sei auf Tariferhöhungenanrechenbar, sodass ihm in absehbarer Zeit weniger Einkommen zurVerfügung stehen würde. Er habe weiterhin Anspruch auf dieErschwerniszulage 44 F. Der BMT-G II würde für ihn weiter gelten.Dies ergebe sich aus der Bezugnahme in seinem Arbeitsvertrag. Erhabe zwar am 22. April 2009 einen neuen Arbeitsvertragunterschrieben mit einer geänderten Bezugnahmeregelung, diesenArbeitsvertrag habe er allerdings wirksam angefochten. Er hatbestritten, dass der TVöD-F zur Anwendung gelange. DieTarifvertragsparteien hätten sich in einer bezirklichenVereinbarung darauf geeinigt, dass die TarifvertraglicheVereinbarung Nr. 184 über den 31. Dezember 2009 hinaus geltensolle. Der KAV C habe gemäß dem Schreiben vom 22. Dezember 2009seine Zustimmung hierzu signalisiert. Richtig sei zwar, dass die BVZukunftsvertrag die Betriebsvereinbarung 6.1.10 aufgehoben habe.Dies sei aber rechtlich nicht möglich. Die Betriebsvereinbarunggreife unzulässigerweise in tarifliche Ansprüche und in denArbeitsvertrag ein. Der Tarifvorbehalt nach § 77 Abs. 3 BetrVG seinicht beachtet worden. Der Anspruch sei jedenfalls auch kraftbetrieblicher Übung entstanden.

Der Kläger hat mit seinen Klageanträgen zu 1. und zu 2. dieFeststellung begehrt, dass sein Arbeitsverhältnis auf der Basisseines alten Arbeitsvertrages vom 12. Oktober 1983 fortbestündesowie hilfsweise die Feststellung, dass § 2 des Arbeitsvertragesvom 22. April 2009 unwirksam sei.

Soweit für dieses Schlussurteil von Belang, hat er zuletztbeantragt,

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 483,00 Euro brutto nebstZinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus161,00 Euro brutto seit 15. Februar 2010, aus 161,00 Euro bruttoseit 15. März 2010 und aus 161,00 Euro brutto seit 15. April 2010zu zahlen.

4. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, ihn den ihmzustehenden Dauerzuschlag gemäß Tarifvertraglicher Regelung Nr. 184in der jeweils geltenden Fassung als Zusatztarifvertrag zum BMT-Gaufgrund landesbezirklicher Regelungen über den 01. Januar 2010hinaus ungekürzt weiter zu zahlen;

5. höchst hilfsweise festzustellen, dass die Beklagteverpflichtet sei, den BMT-G Ausgabe C sowie den ZusatztarifvertragNr. 184 in den jeweils gültigen Fassungen auf das Arbeitsverhältnisweiter anzuwenden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, dass die Anträge zu 4. und zu5. bereits unzulässig seien. Der Kläger könne keinen Anspruch aufZahlung des Dauerzuschlages gemäß Tarifvertraglicher Regelung Nr.184 über den 01. Januar 2010 hinaus geltend machen. Auf dasArbeitsverhältnis würde der TVöD-F Anwendung finden, nicht derBMT-G II. In § 1 der Tarifvertraglichen Vereinbarung Nr. 184 seivorgesehen, dass die zuschlagspflichtigen Tätigkeiten betrieblichzu vereinbaren seien. Die Betriebspartner könnten damit auchregeln, dass es keine zuschlagspflichtigen Arbeiten mehr gäbe. Inder BV Zukunftsvertrag hätten die Betriebsparteien die BVErschwerniszuschlag aufgehoben. Nur aufgrund dieser altenBetriebsvereinbarung sei der „Dauerzuschlag 44 F“ inder Vergangenheit gezahlt worden. Eine andere Rechtsgrundlage fürdie Zahlung würde nicht existieren. Im Übrigen habe der Kläger denZuschlag in Form der Besitzstandswahrung bereits erhalten. Ab 01.Januar 2010 habe die Beklagte nämlich 275,54 Euro gezahlt, darinsei auch der Dauerzuschlag 44 F mit enthalten gewesen. Bezüglichder Berechnung der Besitzstandszulage hat die Beklagte eineMitteilung vom 19. Januar 2010 an den Kläger vorgelegt, bezüglichderen Einzelheiten auf Bl. 179 d. A. verwiesen wird. Da derAnspruch nur aufgrund der Betriebsvereinbarung gewährt worden sei,könne sich der Kläger auch nicht auf eine betriebliche Übungstützen. Er habe aber auch materiell-rechtlich keinen Anspruch aufdie Erschwerniszulage. Unter Bezugnahme auf die als Anlage B6überreichte Stellenbeschreibung (Bl. 180 – 186 d. A.) hat siedie Auffassung vertreten, dass die Arbeit als Fäkalienfahrer keineaußergewöhnliche Arbeit sei, die den Körper oder die eigeneArbeitskleidung außergewöhnlich beschmutze.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 15. Juni 2010 die Klagebezüglich der Klageanträge 3. bis 5. abgewiesen. Der Antrag zu 3.gerichtet auf Zahlung von 483,00 Euro sei unbegründet, da demKläger in Form der Besitzstandszulage monatlich 161,00 Euro bereitsgezahlt worden sei. Der Hilfsantrag zu 4. sei bereits unzulässig.Es handele sich hierbei um einen Antrag, der auf eine zukünftigeLeistung gerichtet sei. Die Voraussetzungen des § 259 ZPO habe derKläger nicht dargelegt. Sein hilfsweise gestellterFeststellungsantrag, dass die Beklagte verpflichtet sei, den BMT-GAusgabe C sowie den Zusatztarifvertrag Nr. 184 in der jeweilsgültigen Fassung auf das Arbeitsverhältnis weiter anzuwenden, seibereits teilweise unzulässig, im Übrigen unbegründet. Es fehle dasFeststellungsinteresse, da zwischen den Parteien gar nicht streitigsei, dass die Tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 184 auf dasArbeitsverhältnis weiterhin zur Anwendung gelange. Der BMT-G,Ausgabe C, fände auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung mehr, daer gem. §§ 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 TVÜ- VKA mit Wirkung vom 01.Oktober 2005 durch den TVöD ersetzt worden sei. Hinsichtlich derweiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird verwiesenauf Bl. 192 – 208 d. A.

Dieses Urteil ist dem Berufungskläger am 05. Juli 2010zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 03. August 2010 beidem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. DieBerufungsbegründung ist nach Verlängerung derBerufungsbegründungsfrist bis zum 05. Oktober am 21. September 2010bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.

Der Kläger vertritt weiterhin die Auffassung, dass auf dasArbeitsverhältnis der BMT-G, Ausgabe C, zur Anwendung gelangenmüsse. Dies ergebe sich aus der Bezugnahmeregelung in dem altenArbeitsvertrag. Es ginge letztlich um eine Konkurrenz des BMT-G unddes TVöD, insoweit müsse das Günstigkeitsprinzip gelten. Er meint,dass die Betriebsparteien in der BV Zukunftsvertrag denErschwerniszuschlag nicht haben aufheben können. DieTarifvertragliche Vereinbarung Nr. 184 gebe den Betriebsparteiennur einen sehr eingeschränkten Spielraum vor. Hieraus würde sichergeben, dass die Betriebsparteien zuschlagspflichtige Tätigkeitenund den entsprechenden Katalog betrieblich feststellen müssten. Beiden ihm ab 01. Januar 2010 gezahlten Zuschlägen handele es sichnicht um eine Besitzstandszulage, sondern um festeEntgeltbestandteile seiner Stammbezüge. Wegen der nach einerTariflohnerhöhung erfolgten Absenkung der Besitzstandszulage würdesich hochgerechnet ein Schaden bis zum Rentenalter in Höhe von25.417,00 Euro ergeben. Die BV Zukunftsvertrag greifeunzulässigerweise in die Tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 184sowie den Arbeitsvertrag ein. Zudem zahle die Beklagte denAltersteilzeitbeschäftigten eine ungekürzte dynamischeErschwerniszulage weiter. Ein sachlicher Grund für dieunterschiedliche Behandlung gäbe es nicht. Er könne auchmateriell-rechtlich verlangen, den Erschwerniszuschlag weiter zuerhalten. Er erbringe als Ver- und Entsorgungsfahrer die Tätigkeiteines Fäkalienfahrer, wenn auch nicht mehr ausschließlich. Er könneden Dauerzuschlag auch aus dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlungverlangen. Auch der Antrag zu 4. mit dem er die Zahlung desDauerzuschlags für die Zukunft sicherstellen wolle, sei begründet.Die Voraussetzung des § 259 ZPO seien gegeben. Auch sei dasFeststellungsinteresse bezüglich des Antrages zu 5. gegeben. DasArbeitsgericht sei zu Unrecht einfach davon ausgegangen, dass derTVöD durch den BMT-G abgelöst worden sei.

Er könne auch weiterhin eine bezahlte Wechselschichtpauseverlangen. Er bestreitet, dass die Tarifvertragsparteien von deralten Regelung in dem Landesbezirkstarifvertrag Nr. 34/2009 wirksamabgewichen seien. Er bestreitet ferner, dass dieTarifvertragsparteien diesen Tarifvertrag am 15. November 2009unterschrieben haben.

Schließlich könne er auch die Kraftfahrzeugpauschale weitergeltend machen. Diese sei ihm nur bis zum 31. Dezember 2009 gezahltworden und danach nicht mehr.

Soweit für dieses Schlussurteil von Belang, stellt der Klägerdie Anträge,

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 255,04 Euro brutto nebstZinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus31,88 Euro brutto jeweils seit 31. Januar 2010, seit dem 28.Februar 2010, seit dem 31. März 2010, seit dem 30. April 2010, seitdem 31. Mai 2010, seit dem 30. Juni 2010, seit dem 31. Juli 2010sowie seit dem 31. August 2010 zu zahlen;

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm denihm zustehenden Dauerzuschlag 44 F gem. Tarifvertraglicher RegelungNr. 184 i. V. m. mit der Betriebsvereinbarung 60.1.10 und denentsprechenden nachfolgenden Landesbezirkstarifvertrag über den 01.Januar 2010 monatlich fortlaufend ungekürzt und dynamisiert weiterzu zahlen sowie den ungekürzten dynamisierten Dauerzuschlag bei derSonderzahlung 2010 sowie in den Folgejahren zu berücksichtigen;

5. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, denTarifvertrag BMT-G Ausgabe C sowie den Zusatztarifvertrag Nr. 184in der jeweils gültigen Fassung auf das Arbeitsverhältnis weiteranzuwenden;

6. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm ab dem01. Januar 2010 die Wechselschichtpause auf der Basis einer39-Stundenwoche arbeitstäglich in die Arbeitszeit einzurechnen undentsprechend zu vergüten;

7. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm denarbeitsvertraglichen Anspruch auf Kraftfahrzeugzuschlag in Höhe von10,23 Euro ungekürzt monatlich fortlaufend ab dem 01. Januar 2010zu zahlen;

8. hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist,ihm den ihm zustehenden Dauerzuschlag 44 F in Höhe von 161,00 Euronebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EuropäischenZentralbank seit Rechtshängigkeit gem. Tarifvertraglicher Regelung184 i. V. m. der Betriebsvereinbarung 60.1.10 und dementsprechenden nachfolgenden Landesbezirksvertrag 60/210 über den01. Januar 2010 monatlich fortlaufend ungekürzt und statischweiterzuzahlen sowie den ungekürzten statischen Dauerzuschlag beider Sonderzahlung 2010 und in den Folgejahren zuberücksichtigen;

hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist,ihm den ihm zustehenden Dauerzuschlag 44 F in Höhe von 50% von161,00 Euro also 80,50 Euro, nebst 5 Prozentpunkten über demBasiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeitgem. Tarifvertraglicher Regelungen 184 i. V. m. derBetriebsvereinbarung 60.1.10 und dem entsprechenden nachfolgendenLandesbezirkstarifvertrag 60/2010 über den 01. Januar 2010monatlich fortlaufend ungekürzt und statisch weiterzuzahlen sowieden ungekürzten statischen Dauerzuschlag bei der Sonderzahlung 2010und in den Folgejahren zu berücksichtigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Der BMT-G II fändeauf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung mehr. Der BMT-G II,Ausgabe C, sei kein eigenständiger Tarifvertrag, hiermit sei nurdie tarifliche Textsammlung für C bezeichnet worden. Der BMT-G IIhabe keine vollständige Regelung zu den Erschwerniszuschlägenvorgesehen. Den hierdurch vorgegebenen Rahmen habe die bezirklicheTarifliche Vereinbarung Nr. 184 ausgefüllt. Anspruchsgrundlage fürdie Erschwerniszuschläge sei die alte Betriebsvereinbarung BVErschwerniszuschläge gewesen. Die Betriebspartner seien auch nichtverpflichtet gewesen, für Ver- und Entsorgungsfahrer eineErschwerniszulage zu regeln. Dies ergebe sich auch nicht aus derAnlage zu der Tarifvertraglichen Vereinbarung Nr. 184. Der Klägerkönne sich auch nicht darauf berufen, dass er den Zuschlag auchdann noch gezahlt erhalten müsse, wenn er nicht mehr allein alsFäkalienfahrer tätig sei. Da die Besitzstandszulage nach der BVZukunftsvertrag ausgezahlt werde, kämen letztendlich dieTariferhöhungen aus 2010 für die Arbeitnehmer nicht zum Tragen. DerKläger könne auch nicht die Erschwerniszuschläge aus demGesichtspunkt einer Ungleichbehandlung verlangen. FürAltersteilzeitkräfte gelte die Sonderregelung in § 6 Abs. 3 der BVZukunftsvertrag.

Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf eine bezahlteWechselschichtpause. Ursprünglich sei in § 14 Abs. 5 BMT-G IIgeregelt worden, dass bei Wechselschicht die Pause bezahlt werde.Diese Regelung sei identisch mit der in § 6 TVöD-F vorgesehenenRegelung. § 6 Abs. 1.1 TVöD-F sehe aber eine bezirklicheÖffnungsklausel vor. Diese sei durch den Landestarifvertrag Nr.34/2009 ausgefüllt worden. Die Tarifvertragsparteien hätten sich ineinem „Eckpunktepapier“ im November 2009 bereits aufden Wegfall der Bezahlung der Pausen bei Wechselschicht geeinigt.Richtig sei, dass der Tarifvertrag erst im Jahre 2010 unterzeichnetworden sei. Er sei mit Rückwirkung zum 01. Januar 2010 in Kraftgesetzt worden. Die Einigung sei der Belegschaft im Vorfeld aberbekannt gemacht worden. Sie sei auf einer Informationsveranstaltungam 30. November 2009 über die geplanten Änderungen informiertworden (Bl. 411 – 417 d. A.). Ferner sei einePressemitteilung vom 16. November 2009 herausgegeben worden (Bl.418 d. A.).

Der Kläger habe schließlich keinen Anspruch auf dieKraftfahrzeugpauschale. Weder der BMT-G II noch dieTarifvertragliche Vereinbarung Nr. 184 hätten eine Zulage fürKraftfahrer vorgesehen. Sie sei allein aufgrund derBetriebsvereinbarung 10/05 vom 30. September 1980 gezahlt worden.Durch die BV Zukunftsvertrag sei die Zulage ebenfalls in eineBesitzstandszulage umgewandelt worden.

Der Kläger hat seinen Feststellungsantrag, dass dasArbeitsverhältnis auf der Basis des alten Arbeitsvertrages vom 12.Oktober 1983 fortbestünde, sowie den Antrag auf Feststellung, dass§ 2 des neuen Arbeitsvertrages vom 22. April 2009 unwirksam sei,auch in der Berufungsinstanz geltend gemacht. Das HessischeLandesarbeitsgericht hat mit Teilurteil vom 18. Februar 2011 überdie geltend gemachten Klageanträge zu 1. und 2. entschieden. Es hatdabei festgestellt, dass die Anfechtung des vom Kläger am 22. April2009 unterzeichneten Arbeitsvertrages in Leere ginge. Die unter § 2dieses neuen Arbeitsvertrages vorgesehene große dynamischeVerweisung auf die jeweils geltenden Tarifverträge sei wirksam.Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Teilurteils wirdverwiesen auf Bl. 453 – 465 d. A.

Bezüglich der sonstigen Einzelheiten des Parteivorbringens wirdergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätzenebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Gründe

Die Berufung ist, soweit sie die Klageanträge zu 3. bis 9. betrifft, zulässig, aber unbegründet.

A. Die Berufung ist zulässig. Sie begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes keine Bedenken und ist daher statthaft (§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht (§ 519, 520 Abs. 1, Abs. 3 und 5 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative ArbGG) eingelegt und innerhalb der auf rechtzeitigen Antrag bis zum 05. Oktober 2010 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2. Alternative, Abs. 1 Satz 5 ArbGG).

B. Die Berufung ist bezüglich der Klageanträge zu 3. bis 9. aber unbegründet.

I. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Zahlung von 255,04 Euro brutto zu.

1. Die Klage ist insoweit zulässig und die Klageänderung in der Berufungsinstanz gem. §§ 533, 263 ZPO zulässig. Bereits erstinstanzlich hat sich der Kläger gegen die Kürzung des Erschwerniszuschlages gewandt. Es erscheint sachdienlich, sämtliche in diesem Zusammenhang anstehenden Fragen in der Berufungsinstanz mit abzuhandeln. Die wesentlichen Tatsachen wurden bereits nach § 533 Nr. 2 ZPO in der ersten Instanz vorgetragen.

2. In der Sache kann der Kläger nicht die Zahlung von jeweils 31,88 Euro für die Monate Januar bis August 2010, insgesamt 255,04 Euro, verlangen. Mit diesem Antrag wendet sich der Kläger gegen die Kürzung der Besitzstandszulage um 31,88 Euro. Er geht hierbei ersichtlich davon aus, dass er den ursprünglich gezahlten Erschwerniszuschlag „Dauerzuschlag 44 F“ weiter beanspruch könne und dass dieser Anspruch nicht durch eine Tarifanrechnung geschmälert werden könne. Dies ist unzutreffend.

a) Zum 01. Januar 2010 erhielt der Kläger eine Besitzstandszulage auf der Grundlage von § 4 der Betriebsvereinbarung Nr. 66.1 „Zukunftsvertrag 2018“ (BV Zukunftsvertrag) gezahlt. Dies wurde dem Kläger mit Schreiben vom 19. Januar 2010 mitgeteilt. Danach belief sich sein monatlicher Besitzstand zunächst auf 275,54 Euro. Eingerechnet war dort der ursprünglich gezahlte Dauerzuschlag 44 F mit 161 Euro. Seit April 2010 erhielt der Kläger eine reduzierte Besitzstandszulage von nur noch 243,66 Euro. Die Kürzung hat die Beklagte anlässlich einer Tariflohnerhöhung vorgenommen. Nach § 4 Abs. 2 der BV Zukunftsvertrag war die Besitzstandszulage auf Tariflohnerhöhungen anrechenbar. Dass bei der Anrechnung ein rechnerischer Fehler unterlaufen sein soll, ist nicht ersichtlich und vom Kläger auch nicht geltend gemacht.

b) Die in § 4 Abs. 2 der BV Zukunftsvertrag vorgesehene Anrechnung auf Tariflohnerhöhungen ist wirksam. Anrechnungsklauseln bei einer Tariferhöhung sind nach ständiger Rspr. des BAG zulässig (vgl. BAG 01.03.2006 - 5 AZR 363/05 - BAGE 117, 155). Eine AGB-Kontrolle findet nach § 310 Abs. 4 S. 1 BGB nicht statt.

c) Die Anrechnungsklausel ist auch nicht deshalb unwirksam, weil sie sich auf eine nicht freiwillige Leistung bezieht. Der Vorbehalt einer Anrechnung auf eine Tariferhöhung bei einer Leistung, auf die der Arbeitnehmer in jedem Falle aus einem anderen Rechtsgrund einen Anspruch hat, geht ins Leere. Die Erschwerniszulage, die dem Kläger zuletzt als „Dauerzuschlag 44 F“ gezahlt wurde, steht dem Kläger jedoch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

aa) Als Anspruchsgrundlage kommt nicht § 23 Abs. 1 BMT-G II in Frage. Denn mit dieser tariflichen Regelung haben die Tarifvertragsparteien keinen Anspruch auf Zahlung einer Erschwerniszulage geregelt. Ein solcher Anspruch kann sich nur aus der entsprechenden Umsetzung durch eine bezirkliche tarifvertragliche Regelung ergeben (BAG 16.09. 1987 – 4 AZR 236/86 – Juris). Insoweit kommt es, anders als dies der Kläger meint, auch nicht darauf an, ob § 23 BMT-G II kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklausel in seinem alten Arbeitsvertrag zur Anwendung kommt oder ob sich das Arbeitsverhältnis gem. § 2 des neu abgeschlossenen Arbeitsvertrages nach dem TVöD richtet. Es geht daher auch nicht um eine Konkurrenz zwischen zwei Tarifverträgen, die wie der Kläger meint, durch das Günstigkeitsprinzip aufzulösen sei (vgl. BAG 29.08.2007 – 4 AZR 765/06 – Juris).

bb) Der Anspruch ergibt sich auch nicht aus der Tarifvertraglichen Vereinbarung Nr. 184 vom 03. Dezember 1964.

(1) Es steht nicht fest, ob diese Tarifvertragliche Vereinbarung im vorliegenden Fall überhaupt noch Wirksamkeit entfaltet oder nicht. Ursprünglich war durch Landesbezirkstarifvertrag Nr. 32/2008 vom 03. Dezember 2008 vorgesehen, dass die Tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 184 ebenfalls bis zum 31. Dezember 2009 fort gelte. Der Kläger hat mit der Anlage B 19 einen Landesbezirkstarifvertrag datierend vom 28. Juni 2010 vorgelegt, aus dem hervorgeht, dass sich die Tarifvertragsparteien darauf verständigt hätten, die Tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 184 bis zum 29. Februar 2012 vorzuführen. Die Beklagte hat allerdings bestritten, dass dieser Tarifvertrag bereits in Kraft gesetzt worden sei. Unterschriften der Tarifvertragsparteien finden sich in der Vereinbarung nicht. Gem. dem vom Kläger vorgelegten Schreiben des KAV C vom 22. Dezember 2009 spricht allerdings viel dafür, dass sich die Tarifvertragsparteien zumindest dem Grunde nach auf eine Fortführung der Tarifvertraglichen Vereinbarung Nr. 184 geeinigt hätten. Hiervon wird zu Gunsten des Klägers im Folgenden ausgegangen.

(2) Dem Kläger steht kein Anspruch auf Zahlung einer Erschwerniszulage nach der Tarifvertraglichen Vereinbarung Nr. 184 zu, weil auch dieser Tarifvertrag keine konkrete Anspruchsgrundlage für das Begehren des Klägers aufweist. Dies ergibt eine Auslegung des Tarifvertrags.

(a) Tarifverträge sind wie Gesetze auszulegen. Auszugehen ist zunächst vom Wortlaut und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Darüber hinaus kommt es auf den Zusammenhang und die Systematik der Bestimmung an. Von besonderer Bedeutung sind ferner der Sinn und Zweck der Regelung. Der tatsächliche Wille der Tarifvertragsparteien ist zu berücksichtigen, soweit er in dem Regelungswerk einen Niederschlag gefunden hat. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Regelung führt (ständige Rspr., vgl. BAG 14.12.2010 – 9 AZR 686/09ZTR 2011, 375; BAG 22. November 2005 – 1 AZR 458/04 – AP Nr. 176 zu § 112 BetrVG 1972).

(b) In § 1 Abs. 1 der Tarifvertraglichen Vereinbarung Nr. 184 haben die Tarifvertragsparteien vorgesehen, dass die zuschlagspflichtigen Arbeiten und die Zuordnung zu den Zuschlaggruppen nach Maßgabe der nachstehenden Vorschriften „betrieblich vereinbart…“ werden. Damit haben die Tarifvertragsparteien deutlich gemacht, dass eigentliche Grundlage der Erschwerniszuschläge eine betriebliche Vereinbarung sein soll. Auch § 1 Abs. 4 der Tarifvertraglichen Vereinbarung spricht davon, dass durch die betriebliche Vereinbarung Zuschläge als Dauerzuschläge festgelegt werden können. Die Betriebspartner, die einen besseren Einblick in die Geschehensabläufe im Betrieb haben als die Tarifvertragsparteien, sollten dafür verantwortlich sein, für bestimmte Tätigkeiten Erschwerniszuschläge vorzusehen. In der Anlage zu der Tarifvertraglichen Vereinbarung Nr. 184 haben die Tarifvertragsparteien ferner einen bestimmten Zuschlagskatalog vorgesehen. Als Vorbemerkung findet sich unter A Nr. 1, dass die dort aufgeführten Beispiele für die Betriebspartner Richtschnur für die Anforderungen, die an die Zuweisung der einzelnen Zuschlagsgruppen zu stellen seien, sein sollten. Auch damit wird noch einmal untermauert, dass den Betriebsparteien ein eigener, nicht unerheblicher Spielraum zustehen sollte. Hätten die Tarifvertriebsparteien gewollt, dass durch den Tarifvertrag selbst anspruchsbegründende Voraussetzungen geschaffen werden sollten, so hätten sie den Katalog der zuschlagspflichtigen Tätigkeiten selbst abschließend bestimmen können. Dies haben sie aber unter Rücksichtnahme auf die Betriebspartner vor Ort bewusst nicht getan.

Es kommt hinzu, dass es anerkannt ist, dass § 23 BMT-G II selbst keine Anspruchsgrundlage für die Erschwerniszuschläge darstellt. § 23 Abs. 3 BMT-G II sieht lediglich vor, dass die zuschlagspflichtigen Arbeiten und die Höhe der Zuschläge bezirklich vereinbart werden sollten. Einen vergleichbaren Regelungsmodus haben die Tarifvertragsparteien in der bezirklichen Vereinbarung Nr. 184 gewählt. Sie haben selbst nicht die Erschwerniszuschläge abschließend geregelt, sondern dies den Betriebsparteien übertragen.

cc) Der Anspruch ergibt sich nicht aus der Betriebsvereinbarung 6.1.10 (BV Erschwerniszuschläge). Ursprünglich war diese Betriebsvereinbarung Grundlage der Zahlung der Erschwerniszuschläge. Durch die BV Zukunftsvertrag haben die Parteien in § 2 Abs. 2 übereinstimmend festgestellt, dass im Betrieb keine zuschlagspflichtigen Tätigkeiten verrichtet werden. Vor diesem Hintergrund haben sie die BV Erschwerniszuschläge einvernehmlich aufgehoben. Diese Regelung ist wirksam, sodass als Anspruchsgrundlage nicht mehr die BV Erschwerniszuschläge dienen kann.

(1) Im Verhältnis zweier Betriebsvereinbarungen gilt der Grundsatz, dass die zeitliche jüngere die ältere Betriebsvereinbarung ablöst. Das Günstigkeitsprinzip findet in diesem Zusammenhang keine Anwendung (Fitting, 25. Auflage, § 77 Rz. 192 m.w.N.; ErfK/Kania, 11. Auflage, § 77 Rz. 64). Dies gilt selbst dann, wenn durch die neue Betriebsvereinbarung Ansprüche verschlechtert werden (BAG 15.11.2000 – 5 AZR 310/99 – AP Nr. 84 zu § 77 BetrVG 1972). Die Regelung erscheint auch nicht unverhältnismäßig. Denn in diesem Zusammenhang muss bedacht werden, dass der Erschwerniszuschlag nicht ersatzlos wegfallen sollte. Nach § 4 Abs. 1 BV Zukunftsvertrag wurde die Erschwerniszulage zunächst im Rahmen der Besitzstandsregelung den Arbeitnehmern weiter gewährt, allerdings mit der Einschränkung, dass die Besitzstandszulage auf zukünftige Tariflohnerhöhungen anrechenbar sein sollte.

(2) Die Regelung in § 2 Abs. 2 BV Zukunftsvertrag ist auch nicht wegen Verstoßes gegen den Tarifvorbehalt nach § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam. Die Tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 184 ist, wie bereits oben ausgeführt, so auszulegen, dass die Tarifvertragsparteien keine Anspruchsgrundlage für die Erschwerniszuschläge selbst geregelt haben. Die Feststellung, welche Arbeiten zuschlagspflichtig sein sollten und wie diese zu vergüten seien, sollte den Betriebsparteien überlassen werden. Bei Ausübung des durch die Tarifvertragsparteien eingeräumten Ermessens der Betriebspartner war es auch möglich, dass die Betriebspartner feststellten, dass im Betrieb nur wenige oder, wie hier geschehen, gar keine zuschlagspflichtigen Arbeiten mehr anfielen.

dd) Der Anspruch ergibt sich auch nicht aus einer betrieblichen Übung. Dem steht entgegen, dass die Beklagte erkennbar bis zum 01. Januar 2010 der alten BV Erschwerniszuschläge nachgekommen ist. Will der Arbeitgeber nur eine, wenn auch nur vermeintlich bestehende Verpflichtung aus einem Kollektivvertrag erfüllen, ist für die Annahme einer betrieblichen Übungen kein Raum.

ee) Der Anspruch ergibt sich auch nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. In diesem Zusammenhang hat sich der Kläger darauf berufen, dass Arbeitnehmern in Altersteilzeit der Zuschlag unverändert fortgezahlt werde. Ob dies der Fall ist, kann dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls wäre die Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt.

Die Betriebspartner haben im § 6 Abs. 3 der BV Zukunftsvertrag hierzu eine Sonderregelung getroffen. Danach werden die im Dezember 2009 zustehenden Dauererschwerniszuschläge bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses zu jeweils 50% in der Arbeits- und Freistellungsphase statisch weiter gezahlt. Dies entspricht nach der ständigen Rechtsprechung des BAG dem Wesen der Altersteilzeit im Blockmodell, wenn der Arbeitnehmer während der Arbeitsphase diejenigen Vergütungsbestandteile anspart, die ihm später in der Freistellungsphase hälftig ausgezahlt werden (so genannte Spiegeltheorie, vgl. BAG 19.12.2006 - 9 AZR 230/06 - AP Nr. 19 zu § 3 ATG). Haben die Arbeitnehmer in Altersteilzeit während der Arbeitsphase im Jahre 2009 sich einen Anspruch auf hälftige Auszahlung des Erschwerniszuschlages in der zukünftigen Freistellungsphase erarbeitet, so muss dieser bei der Konstruktion des Altersteilzeitverhältnisses im Blockmodell später in der Freistellungsphase auch zur Auszahlung gelangen. Die Betriebspartner haben damit im Grunde lediglich das nach gebildet, was durch die Rspr. des BAG vorgezeichnet war.

ff) Selbst wenn man davon ausginge, dass die Tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 184 sowie der § 23 BMT-G II ein bestimmtes Regelungsniveau vorgeben würden, von dem die Betriebspartner nicht zu Lasten der Arbeitnehmer abweichen dürften, würde sich am Ergebnis allerdings nichts ändern. Zwar stünde insoweit ein Verstoß gegen § 77 Abs. 3 BetrVG im Raum, die Betriebspartner konnten jedoch für den Fall des Klägers jedenfalls deshalb etwas anderes bestimmen, weil die Tätigkeit des Klägers ab 01. Januar 2010 nach den tarifvertraglichen Vorgaben und Rahmenbestimmungen nicht zwingend mit einem Erschwerniszuschlag bedacht werden musste.

Der Kläger war zuletzt gemäß dem Arbeitsvertrag vom 23. April 2009 als Ver- und Entsorgungsfahrer innerhalb der Abteilung Flugzeugschlepper und sanitäre Dienste tätig. Er war damit nicht mehr ausschließlich als Fäkalienfahrer tätig. Seine Aufgabe bestand auch darin, Flugzeuge mit Frischwasser zu versorgen.

§ 23 BMT-G II sieht in Absatz 1 vor, dass ein Erschwerniszuschlag dann gezahlt wird, wenn die Arbeit den Körper oder die eigene Arbeitskleidung des Arbeiters außergewöhnlich beschmutzt oder besonders gefährlich, ekelerregend oder gesundheitsschädlich ist. Beides ist hier nicht erkennbar.

In den Richtlinien für die Zuweisung zu den einzelnen Zuschlagsgruppen der Tariflichen Vereinbarung Nr. 184 in der Zuschlagsgruppe ist unter Nr. 16 das Reinigen von öffentlich zugänglichen Toilettenanlagen geregelt, wenn diese nicht ständig gewartet werden. Diese Alternative ist für den Kläger erkennbar nicht einschlägig. Flugzeugtoiletten sind zwar öffentlich, werden aber regelmäßig gewartet. Im Übrigen hatte der Kläger zur Aufgabe, die in der Toilette produzierten Fäkalien abzutransportieren, nicht allerdings die sanitären Einrichtungen zu reinigen.

In dem Zuschlagskatalog der BV Erschwerniszuschläge ist unter 44 F geregelt, dass Fahrer von Fäkalienfahrzeugen der Zuschlagsgruppe IV zugeordnet werden. In der Zuschlagsgruppe IV der Richtlinien zu der Tariflichvertraglichen Vereinbarungen Nr. 184 findet sich keine Alternative, die auf die Arbeit des Klägers zutrifft. Insbesondere ist der Kläger nicht etwa mit Reinigungsarbeiten in der Seuchenschlachthalle oder in der Kuttelei befasst (vgl. Nr. 6 der Zuschlagsgruppe IV). In der Zuschlagsgruppe I Nr. 8 der Richtlinien ist die Wartung von Bedürfnisanstalten vorgesehen. Auch darum geht es bei der Tätigkeit des Klägers als Fäkalien- und Entsorgungsfahrer nicht. Unter der Wartung einer Anlage versteht man die Überprüfung derselben auf ihre Funktionsfähigkeit und die Behebung eventueller Schäden (Brockhaus, 1984, Bn. 20, S. 662) bzw. das Ausführen von Arbeiten an einer Anlage, die zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit derselben von Zeit zu Zeit anfallen (Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 5. Aufl., S. 1779). Als Fäkalien- und Entsorgungsfahrer hatte der Kläger die Flugzeugtoiletten der Luftfahrzeuge zu entsorgen, dies zu dokumentieren und Fäkalien abzutransportieren. Daneben hatte er das Brauchwasser abzutransportieren und Frischwasser anzuliefern. Die Toiletten waren von ihm aber nicht in technischer Hinsicht zu warten, das heißt nicht auf Funktionsfähigkeit zu prüfen und ggf. in Stand zu setzen. Bei festgestellten Mängeln war in erster Linie der Vorgesetzte zu benachrichtigen. Eine technische Qualifikation war ausweislich der Stellenbeschreibung keine Voraussetzung der Tätigkeit.

II. Der Feststellungsantrag, mit dem der Kläger die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihm den Dauerzuschlag 44 F weiter über den 01. Januar 2010 monatlich fortlaufend und ungekürzt sowie dynamisiert weiter zu zahlen, ist zulässig, aber unbegründet.

1. Der Feststellungsantrag ist zulässig. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Zwischen den Parteien steht im Streit, ob der Kläger ab 01. Januar 2010 den Erschwerniszuschlag weiter verlangen kann. Der Vorrang der Leistungsklage vor einer Feststellungsklage gilt hier nicht. Denn dem Kläger geht es nicht nur um die Zahlung des Zuschlages für einzelne Monate in der Vergangenheit, er will vielmehr eine grundsätzliche Klärung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung des Zuschlages auch für die Zukunft herbeiführen.

2. Der Feststellungsantrag ist aber unbegründet. Dem Kläger steht der Erschwerniszuschlag, wie oben ausgeführt, nicht mehr zu.

III. Der Feststellungsantrag, dass die Beklagte verpflichtet sei, den Tarifvertrag BMT-G Ausgabe C sowie den Zusatztarifvertrag Nr. 184 in den jeweils gültigen Fassungen auf das Arbeitsverhältnis weiter anzuwenden, ist teilweise unzulässig, im Übrigen unbegründet.

1. Der Antrag ist nur zum Teil zulässig.

a) Soweit der Feststellungsantrag darauf gerichtet ist, festzustellen, dass die Tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 184 weiter anzuwenden sei, fehlt dem Kläger, wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend festgestellt hat, das erforderliche Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte stellt nämlich grundsätzlich nicht in Abrede, dass diese Tarifliche Vereinbarung auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet. Sie hat allerdings Zweifel an der Wirksamkeit der Verlängerung der Geltung dieses Tarifvertrages über den 31. Dezember 2009 hinaus angemeldet, weil der durch den Kläger vorgelegte neue Tarifvertrag nicht die Unterschrift der Tarifvertragsparteien trägt. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, welche konkrete Frage hierdurch entschieden werden soll. Mit seinem Berufungsantrag zu 4. ging es dem Kläger um Klärung der Verpflichtung der Beklagten zur Fortzahlung der Erschwerniszulage. Ob ein solcher Anspruch besteht oder nicht, ist Gegenstand dieses Antrages. Weshalb darüber hinaus abstrakt die Rechtsfrage entschieden werden soll, dass die Tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 184 weiter Anwendung findet, ist unklar. Es ist nicht Aufgabe des Gerichtes, ein reines Rechtsgutachten zu erstellen.

b) Sofern der Kläger die Feststellung begehrt, dass auf das Arbeitsverhältnis der BMT-G, Ausgabe C, Anwendung findet, ist das Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO zu bejahen. Der Kläger vertritt generell die Auffassung, dass auf das Arbeitsverhältnis noch der BMT-G kraft der Inbezugnahmeklausel im alten Arbeitsvertrag Anwendung findet. Die Beklagte meint hingegen, dass der TVöD-F auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet.

2. Der Antrag ist allerdings unbegründet. Der BMT-G II wurde gem. § 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 TVÜ-VKA mit Wirkung vom 01. Oktober 2005 durch den TVöD ersetzt. In § 2 Abs. 2 TVÜ-VKA ist zwar festgehalten, dass einzelne landesbezirkliche Tarifverträge weiter gelten, dies gilt aber nicht für den BMT-G II insgesamt. Auch dies hat das Arbeitsgericht bereits zutreffend ausgeführt.

Auf die Bezugnahmeklausel in seinem alten Arbeitsvertrag kann sich der Kläger auch nicht berufen. Denn diese Bezugnahmeklausel ist durch die neue Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrages vom 22. April 2009 abgelöst worden. Dass die Anfechtung des neuen Arbeitsvertrages ins Leere geht, hat das Hessische Landesarbeitsgericht bereits durch Teilurteil vom 18. Februar 2011 festgestellt.

IV. Die Feststellungsklage, dass festgestellt werden soll, dass dem Kläger ab dem 01. Januar 2010 eine Wechselschichtpause auf der Basis von einer 39-Stunden-Woche zustehe, ist unbegründet. Die Tarifvertragsparteien haben landesbezirklich eine abweichende Regelung getroffen. Diese konnte auch mit Rückwirkung in Kraft gesetzt werden.

1. Auf das Arbeitsverhältnis findet der TVöD-F Anwendung. Dies ist der für Flughäfen einschlägige Tarifvertrag im öffentlichen Dienst. In § 6 Abs. 1 TVöD-F ist grundsätzlich vorgesehen, dass bei Wechselschicht die Pause gesondert zu zahlen ist.

2. § 6 Abs. 1 Punkt 1 TVöD-F sieht aber eine bezirkliche Öffnungsklausel vor. Hiervon haben die Tarifvertragsparteien in dem Landesbezirkstarifvertrag Nr. 34/2009 Gebrauch gemacht. Nach § 5 Abs. 2 dieses Tarifvertrages fällt die Bezahlung der Pausen bei Wechselschicht weg.

a) Dieser Tarifvertrag ist allerdings mit einer Rückwirkung in Kraft gesetzt worden. Er gilt ausweislich § 17 Abs. 1 zum 01. Januar 2010.

Im Verlaufe des Rechtsstreites ist klargeworden, dass die tarifvertragliche Regelung erst im Jahre 2010 unterschrieben worden ist. Das Hessische Landesarbeitsgericht hat eine Stellungnahme der Beteiligten der Tarifvertragsparteien gem. § 293 ZPO eingeholt. Alle Seiten haben im Kern übereinstimmend angegeben, dass bereits die wesentlichen Punkte und so auch der Wegfall der Wechselschichtpause in einem Eckpunktepapier am 15. November 2009 festgehalten worden sei. Die Unterzeichnung des Tarifvertrages sei von Seiten der Gewerkschaft zwischen dem 28. Oktober und 29. November 2010 erfolgt. Die B AG habe am 03. Dezember 2010 und der KAV C am 16. Dezember 2010 unterschrieben. Damit steht fest, dass der Tarifvertrag mit Rückwirkung zum 01. Januar 2010 in Kraft gesetzt wurde.

b) Die Grundsätze über eine rückwirkende Inkraftsetzung einer Tarifnorm sind hier nicht verletzt worden.

aa) Bei einer Rückwirkung eines Tarifvertrages gelten im Wesentlichen die gleichen Grundsätze wie bei der Rückwirkung von Gesetzen. Grundsätzlich ist eine echte Rückwirkung aus rechtsstaatlichen Gründen unzulässig. Sie liegt dann vor, wenn nachträglich regelnd in bereits abgeschlossene, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingegriffen wird (BAG 24.02.2010 – 4 AZR 691/08AP Nr. 75 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag). Zulässig ist die Rückwirkung jedoch dann, wenn die Normunterworfenen mit einer Rückwirkung rechnen mussten (vgl. auch BAG 21.08.2007 – 3 AZR 102/06 – AP Nr. 69 zu § 1 BetrVG Zusatzversorgungskassen).

bb) Im vorliegenden Fall war die Rückwirkung deshalb zulässig, weil die Normunterworfenen mit ihr rechnen mussten. Aufgrund der übereinstimmenden Angaben der beiden Tarifvertragsparteien in ihren Stellungnahmen steht fest, dass das Ergebnis der Einigung in dem Eckpunktepapier am 15. November 2009 in der betrieblichen Öffentlichkeit kommuniziert wurde. Ausweislich der vorgelegten Pressemitteilung vom 16. November 2009 war auch mitgeteilt, dass eine wirtschaftliche Neuregelung der Wechselschichtregularien beabsichtigt gewesen sei. Damit ist im vorliegenden Fall dem Vertrauensschutzgedanken ausreichend Rechnung getragen.

V. Der Kläger kann nicht verlangen, dass festgestellt werde, dass er die Kraftfahrzeugpauschale weiter gezahlt erhalte. Grundlage der Zahlung war ursprünglich die Betriebsvereinbarung 10/5 vom 30. September 1980. Diese Betriebsvereinbarung ist durch die BV Zukunftsvertrag abgelöst worden. In § 2 dieser Betriebsvereinbarung ist geregelt, dass mit Ablauf des 31. Dezember 2009 die Betriebsvereinbarung Nr. 10 (Erschwerniszuschläge, einschließlich pauschalierter KFZ-Zuschläge) aufgehoben werde. Auch insoweit haben die Betriebspartner den KFZ-Zuschlag nach § 4 dieser Betriebsvereinbarung in eine Besitzstandszulage umgewandelt. Diese Vorgehensweise begegnet keinen Bedenken. Konkrete Rügen hat der Kläger in diesem Zusammenhang auch nicht erhoben.

VI. Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass auch die hilfsweise sowie äußerst hilfsweise geltend gemachten Feststellungsanträge zu 8. und 9. im Bezug auf den Dauerzuschlag 44 F unbegründet sind. Insoweit kann auch auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden.

C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO insgesamt die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen.

Ein gesetzlicher Grund, die Revision zuzulassen, liegt nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor.

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