Hessischer VGH, Urteil vom 06.04.2011 - 1 A 2375/09
Fundstelle
openJur 2012, 34507
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Die Verordnung des Landes Hessen über die Gewährung eines Zuschlags zu den Dienstbezügen bei begrenzter Dienstfähigkeit vom 6. Dezember 2002 verstößt gegen Art. 3 Abs. 1 GG und ist deshalb insgesamt unwirksam.Wird die Gewährung bzw. die Höhe des Zuschlags für begrenzt dienstfähige Beamte davon abhängig gemacht, ob für sie mit der Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit eine Verminderung der Arbeitszeit einhergeht, werden zuvor in Teilzeit beschäftigte Beamte in nicht zu rechtfertigender Weise benachteiligt.

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil desVerwaltungsgerichts Gießen vom 8. Juni 2009 wirdzurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zutragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. DerBeklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höheder festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht die Klägerin zuvorSicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Höhe der Besoldung der Klägerin, die aufgrund begrenzter Dienstfähigkeit lediglich im Umfang von 50 % der regelmäßigen Arbeitszeit tätig ist. Wesentlicher Streitpunkt sind dabei die Regelungen der Hessischen Verordnung über die Gewährung eines Zuschlags zu den Dienstbezügen bei begrenzter Dienstfähigkeit vom 6. Dezember 2002 (im Folgenden: DBZV). Aufgrund verschiedener darin enthaltener Einschränkungen erhält die Klägerin insbesondere deshalb keinen Zuschlag zu ihren Dienstbezügen, weil sie vor der Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit lange Zeit wegen Kindererziehung lediglich teilzeitbeschäftigt war.

Die im Jahr 1960 geborene Klägerin ist nach ihrem Studium für das Lehramt an Sonderschulen und der anschließenden Referendarzeit am 23. August 1986 als Beamtin zur Anstellung in den Landesdienst eingetreten. Sie erlitt am 25. September 1997 einen Dienstunfall, infolge dessen eine Minderung ihrer Erwerbsfähigkeit von 50 % festgestellt wurde. Die Klägerin arbeitete seit der Geburt ihres ersten Sohnes überwiegend in Teilzeitbeschäftigung. Für die Zeit vom 1. August 1999 bis zum 31. Juli 2000 bewilligte das Staatliche Schulamt für den Lahn-Dill-Kreis und den Landkreis Limburg-Weilburg eine Teilzeitbeschäftigung im Umfang von 22 der 27 Pflichtstunden nach § 85a HBG wegen Kindererziehung. In dem daran anschließenden Zeitraum vom 1. August 2000 bis zum 31. Mai 2003 nahm sie Erziehungsurlaub, wobei sie in dem Zeitraum ab dem 1. August 2002 bis zum 31. Mai 2003 während des Erziehungsurlaubs nebenberuflich in einem Umfang von 13,5 von 27 Wochenstunden beschäftigt war.

Mit Bescheid vom 19. Januar 2004 stellte das Staatliche Schulamt die begrenzte Dienstfähigkeit der Klägerin im Umfang von 50 % für die Zeit ab dem 5. Juni 2003 (Ende des Erziehungsurlaubs) fest.

Mit Bescheid vom 13. September 2004 setzte die Hessische Bezügestelle die Dienstbezüge der Klägerin auf 2.596,75 € fest. Grundlage hierfür waren die vom Regierungspräsidium Kassel mitgeteilten fiktiven Mindestunfallruhegehaltsbezüge, die gemäß § 36 Abs. 3 Satz 2 BeamtVG 66,67 % der ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge betragen. Den von der Klägerin begehrten Zuschlag im Sinne von § 72a Abs. 2 BBesG i. V. m. der Hessischen Verordnung über die Gewährung eines Zuschlags zu den Dienstbezügen bei begrenzter Dienstfähigkeit gewährte der Beklagte nicht. Gemäß § 2 Abs. 2 DBZV betrage der Zuschlag 50 vom Hundert des Unterschiedsbetrages zwischen den Bezügen, die aufgrund der reduzierten Arbeitszeit gewährt würden und den Bezügen, die ohne Herabsetzung der Arbeitszeit zu zahlen wären. Dabei sei für die Bestimmung des Umfangs der Arbeitszeit von dem Durchschnitt der letzten drei Jahre vor der Reduzierung der Arbeitszeit wegen der begrenzten Dienstfähigkeit auszugehen. Da die durchschnittliche Arbeitszeit der Klägerin vor der Reduzierung 4,972 Wochenstunden betrage, überstiegen die Bezüge aus der wegen begrenzter Dienstfähigkeit um 50 % reduzierten Arbeitszeit (13,5 von 27 Wochenstunden) die Bezüge aus der durchschnittlichen Arbeitszeit der letzten drei Jahre, so dass ein Zuschlag nicht zu zahlen sei. Auch lägen die Voraussetzungen von § 1 DBZV nicht vor, weil durch die Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit die davor maßgebliche Arbeitszeit der Klägerin (13,5 von 27 Wochenstunden) nicht um mindestens 20 % herabgesetzt worden sei.

Mit Schreiben vom 5. November 2005 beantragte die Klägerin rückwirkend zum 5. Juni 2003 die Zahlung des Zuschlags bei begrenzter Dienstfähigkeit und wies zur Begründung auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. April 2005 (2 C 1.04) hin, in dem entschieden worden sei, dass begrenzt dienstfähige Beamte höhere Bezüge erhalten müssten als Ruhestandsbeamte.

Die Hessische Bezügestelle lehnte die Gewährung des Zuschlags mit Bescheid vom 21. November 2005 ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, das Land Hessen habe die Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts zutreffend in der DBZV geregelt. Danach stehe der Klägerin kein Anspruch auf Zahlung eines Zuschlags zu. Weitergehende Folgerungen könnten aus dem Urteil nicht gezogen werden.

Mit ihrem hiergegen gerichteten Widerspruch macht die Klägerin geltend, die DBZV entspreche nicht den vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Kriterien zur Beachtung des Gleichheitssatzes. Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts sei zu berücksichtigen, dass begrenzt dienstfähige Beamte noch in vollem Umfang ihrer gesundheitlichen Möglichkeiten Dienst täten, die Besoldung höher als die Pension versteuert werde und der Beamte im Ruhestand die Möglichkeit habe, Einkünfte durch Nebentätigkeiten aufzustocken.

Mit Bescheid vom 28. März 2008 wies die Hessische Bezügestelle den Widerspruch zurück. Zur Begründung wiederholte sie im Wesentlichen die Ausführungen aus dem Bescheid vom 13. September 2004. Ergänzend führte sie aus, der Verordnungsgeber habe mit der DBZV im Rahmen des ihm eingeräumten weiten Ermessensspielraums eine umfassende Regelung getroffen, die in generalisierender und typisierender Weise eine bessere Besoldung des betroffenen Personenkreises sicherstelle.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Klage hat die Klägerin sich im Wesentlichen auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. April 2005 (2 C 1.04) bezogen. Die Gewährung eines Zuschlags sei danach zwingende Folge und Voraussetzung der Verfassungskonformität von § 72a Abs. 1 BBesG. Sowohl durch die dreijährige Referenzzeit des § 1 Abs. 2 Satz 2 DBZV wie auch durch die 20 %-Klausel des § 1 würden insbesondere teilzeitbeschäftigte oder beurlaubte Beamte keinerlei Zuschlag erhalten. Ein sachlicher Grund für die Benachteiligung dieser Gruppen, denen mehrheitlich Frauen angehörten, sei nicht gegeben. Demgegenüber enthielten die Zuschlagsverordnungen der Länder Bayern und Baden-Württemberg derartige einschränkende Regelungen nicht. Auch dürfe bei verfassungskonformer Auslegung die Elternzeit der Klägerin bei der Frage, ob ihre Arbeitszeit um mindestens 20 % herabgesetzt worden sei, nicht berücksichtigt werden. Davon ausgehend erreiche die Klägerin jedoch die 20 %-Marke. Auch müsse § 2 DBZV so ausgelegt werden, dass entweder die Arbeitszeit vor Beginn der Elternzeit zu Grunde gelegt werde oder die volle Diensttätigkeit gewertet werde.

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid der Hessischen Bezügestelle vom 25. November 2005 (richtig: 21. November 2005) und den Widerspruchsbescheid derselben Behörde vom 28. März 2008 aufzuheben und festzustellen, dass die Besoldung der Klägerin seit dem 5. Juni 2003 unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG zu niedrig ist, hilfsweise den Bescheid der Hessischen Bezügestelle vom 25. November 2005 (richtig: 21. November 2005) und den Widerspruchsbescheid derselben Behörde vom 28. März 2008 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin einen Zuschlag nach § 1 und § 2 der Hessischen Verordnung über die Gewährung von Zuschlägen bei begrenzter Dienstfähigkeit zu gewähren, wobei der von der Klägerin genommene Erziehungsurlaub mit der Vollpflichtstundenzahl zu berücksichtigen ist.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat er im Wesentlichen auf den Widerspruchsbescheid vom 28. März 2008 Bezug genommen. Ergänzend hat er vorgetragen, die Hessische Bezügestelle sei an DBZV gebunden und habe diese Verordnung ordnungsgemäß anwendet.

Mit Urteil vom 8. Juni 2009 hat das Verwaltungsgericht Gießen den Bescheid der Hessischen Bezügestelle vom 25. November 2005 (richtig: 21. November 2005) und den Widerspruchsbescheid vom 28. März 2008 aufgehoben und festgestellt, dass die Besoldung der Klägerin seit dem 5. Juni 2006 zu niedrig bemessen ist. Die kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage sei zulässig, insbesondere sei das Feststellungsbegehren nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 20. März 2008 - 2 C 49.07 -) statthaft. Eine Verpflichtungs- oder Zahlungsklage auf höhere Besoldung komme schon deshalb nicht in Betracht, weil gerade geltend gemacht werde, dass es an einer Rechtsgrundlage für den begehrten Zuschlag fehle. Die Anfechtungsklage sei wiederum zulässig, weil ohne das Anfechtungsbegehren die Bestandskraft der die Gewährung des Zuschlags verweigernden Bescheide einträte.

Die Klage sei auch begründet, denn die Klägerin habe einen Anspruch auf die Feststellung, dass sie seit dem Zeitpunkt der Feststellung ihrer begrenzten Dienstfähigkeit am 5. Juni 2003 verfassungswidrig zu niedrig besoldet sei. Der diesbezügliche Bescheid des Beklagten vom 21. November 2005 - der Klageantrag und auch der Urteilstenor enthalten das falsche Datum 25. November 2005 - und der Widerspruchsbescheid vom 28. März 2008 seien rechtswidrig und verletzten die Klägerin in ihren Rechten. Die DBZV vom 6. Dezember 2002, zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. März 2009 (GVBl. I S. 95) verstoße gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, weil sich aus ihr kein Anspruch der Klägerin auf einen Zuschlag im Sinne von § 72a Abs. 2 BBesG ergebe, wie es das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 28. April 2005 (- 2 C 1.04 - DVBl. 2005, 1520) gefordert habe. Die hessische Landesregierung sei verpflichtet gewesen, eine betragsmäßige Festsetzung der Zuschläge vorzunehmen, also eine nicht nur dem Grunde, sondern auch der Höhe nach regelnde Verordnung für den Landesbereich zu erlassen. Dies sei jedoch nicht erfolgt. Es könne offen bleiben, ob die in § 1 DBZV vorgesehene Anknüpfung an eine mindestens 20 %-ige Herabsetzung der Arbeitszeit an die konkrete Arbeitszeit der Klägerin mit den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts zu vereinbaren sei oder ob wie dies in anderen Zuschlagsverordnungen wie etwa der Länder Sachsen-Anhalt und Hamburg an die regelmäßige Arbeitszeit anzuknüpfen sei. Denn § 2 DBZV erweise sich in seinen Auswirkungen als verfassungswidrig, da diese Vorschrift zu einem Ausschluss des Anspruchs auf einen Zuschlag bei der Klägerin führe, weil die im Rahmen dieser Vorschrift maßgebliche konkrete Arbeitszeit während der letzten drei Jahre vor Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit unterhalb der aus der Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit folgenden verminderten Arbeitszeit liege. Die durchschnittliche Arbeitszeit der Klägerin in den letzten drei Jahren vor der Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit betrage infolge von Zeiten der Teilzeitbeschäftigung sowie des Elternurlaubs ohne bzw. mit hälftiger Beschäftigung nur 18,41 % der regulären Arbeitszeit. Eine Auslegung dahingehend, bei der Auslegung des § 2 DBZV verwendeten Begriffs der Arbeitszeit die reguläre anstelle der konkret individuellen Arbeitszeit zugrunde zu legen, sei wegen des eindeutigen Wortlauts von § 2 Abs. 1 Satz 2 DBZV nicht möglich. Die damit verbundene Benachteiligung für die Klägerin sei entgegen dem Einwand des Beklagten aus Gründen der Typisierung und Pauschalierung nicht zu rechtfertigen. Zwar erlaubten Gründe der Rechtssicherheit und Praktikabilität, beim Normerlass zu typisieren und pauschalieren, jedoch seien damit verbundene Ungleichbehandlungen nur dann gerechtfertigt, wenn sie eine verhältnismäßige kleine Zahl von Personen beträfen und die Nachteile nicht schwer wögen. Diese Voraussetzungen lägen jedoch nicht vor. Eine atypische, wegen der Notwendigkeit pauschalisierender Normierung nicht vermeidbare Ausnahmesituation könne nicht angenommen werden. Außerdem sei nicht dargetan, dass es sich bei dem betroffenen Personenkreis um eine kleine und daher unter Gleichheitsgesichtspunkten vernachlässigbare Gruppe handele. Auch sei es nicht unvermeidbar, die betreffende „Gruppe“ von der Zuschlagsberechtigung unter gewissen Umständen gänzlich auszunehmen, was sich auch aus den Rechtsverordnungen anderer Bundesländer ergebe. So knüpfe beispielsweise § 2 Abs. 1 der DBZV des Landes Sachsen-Anhalt an die regelmäßige Arbeitszeit eines vollbeschäftigten Beamten an.

Auch könne nicht das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke angenommen werden, die im Wege der Analogie geschlossen werden könnte. Zum einen fehlten Anhaltspunkte für die Planwidrigkeit der Lücke und zum anderen bestehe eine Vielzahl von verfassungsgemäßen Lösungsmöglichkeiten für die Berechnung des Zuschlages in den Sonderkonstellationen der Teilzeitbeschäftigungs- und Beurlaubungszeiten. So könne etwa eine Regelung in Betracht kommen, die einen Mindestbetrag vorsehe, wie die Zuschlagsverordnung des Bundes dies tue. Verordnungen anderer Landesregierungen sähen demgegenüber einen bestimmten Prozentsatz der Besoldung bei Vollbeschäftigung als Zuschlag vor.

Danach könne es dahingestellt bleiben, ob §§ 1 und 2 DBZV auch eine mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts im Sinne von Art. 3 Abs. 2 GG oder Art. 141 EG darstellten.

Das beklagte Land hat gegen das ihm am 17. Juli 2009 zugestellte Urteil die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung mit am 7. August 2009 beim Verwaltungsgericht Gießen eingegangen Schriftsatz eingelegt und mit am 11. September 2009 beim hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangenen Schriftsatz wie folgt begründet: Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Verordnung benachteilige beurlaubte und teilzeitbeschäftigte Beamte, indem sie diese Gruppen von der Zuschlagsberechtigung unter gewissen Umständen ausnehme, sei nicht zutreffend. § 2 Abs. 1 DBZV schaffe einheitlich für alle begrenzt dienstfähigen Beamten einen Referenzzeitraum, um eine verlässliche Grundlage für die Festlegung des Umfangs der Arbeitszeit zu bilden. Dieser Referenzzeitraum sei der vergleichbaren Regelung des § 85b Abs. 1 HBG und damit den für die Altersteilzeit geltenden Modalitäten nachgebildet. Der Vorschrift liege das Motiv zugrunde, Missbrauchsmöglichkeiten durch eine vorübergehende Anhebung der Arbeitszeit auszuschließen. Es solle verhindert werden, dass durch eine kurzfristige Erhöhung der Arbeitszeit unmittelbar vor der Feststellung einer begrenzten Dienstfähigkeit der Zuschlag erhöht werde. Umgekehrt würden bei lediglich kurzzeitigen Minderungen der Arbeitszeit die betroffenen Beamten nicht einseitig benachteiligt. Die DBZV knüpfe für die Gewährung des Zuschlags an den Umfang der Arbeitszeit an, wie dies generell und auch in verfassungsmäßiger Weise im Bereich der Beamtenbesoldung erfolge. Dass durch diese Regelung die Höhe des Zuschlags unterschiedlich ausfallen könne, sei das Ergebnis des gewählten Systems einer individuellen und amtsbezogenen Bemessung des Zuschlags. Dem Dienstherrn stehe nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ein weites Ermessen darüber zu, wie er das Besoldungsrecht den tatsächlichen Notwendigkeiten und der fortschreitenden Entwicklung anpasse. Verfassungsrechtlich sei nur die Überschreitung äußerster Grenzen relevant, jenseits derer sich gesetzliche Vorschriften bei der Abgrenzung von Lebenssachverhalten als evident sachwidrig erwiesen. § 2 Abs. 1 DBZV sei unter Aspekten der Leistungsförderung dynamisch gestaltet worden. Eine Erhöhung des Grundgehaltes durch Beförderung oder Aufstieg führe zu einer entsprechenden Anpassung der Berechnungsgrundlage. Das Bundesverwaltungsgericht habe in seiner Entscheidung vom 28. April 2005 (2 C 1.04) zwar die Besserstellung begrenzt dienstfähiger Beamter gegenüber Ruhestandsbeamten gefordert, die Verwirklichung dessen aber nicht ausschließlich im Rahmen einer Verordnung nach § 72a Abs. 2 BBesG gefordert. Der Arbeitseinsatz begrenzt dienstfähiger Beamter müsse sich nach dem Urteil in höheren Bezügen niederschlagen, als sie bei der Freistellung vom Dienst durch Zurruhesetzung in Gestalt von Ruhestandsbezügen gewährt würden. Die danach geforderte Besserstellung begrenzt dienstfähiger Beamter sei jedoch in einer besoldungsrechtlichen Gesamtschau zu bewerten. Die Interpretation des Verwaltungsgerichts, die Landesregierung sei zu einer betragsmäßigen Festsetzung der Zuschläge verpflichtet, könne schon sprachlich der Entscheidung nicht entnommen werden. Das Bundesverwaltungsgericht habe lediglich den Erlass einer Rechtsverordnung gefordert, die die Voraussetzungen für die betragsmäßige Festsetzung des Zuschlags schaffe. Dem entspreche die Hessische Zuschlagsverordnung, nach der in der Regel mindestens 75 % der vorherigen Besoldung als Teildienstbezüge gezahlt würden, so dass der in § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG garantierte Mindestbetrag in Höhe des fiktiven Ruhegehaltes überschritten werde. Zwar könne bei einer der Teildienstfähigkeit vorausgegangenen Teilzeitbeschäftigung oder Beurlaubung wegen der im Referenzzeitraum geringeren Arbeitsleistung das fiktive Ruhegehalt höher sein als die errechneten Teildienstbezüge. Dies betreffe in Hessen nur zwei von insgesamt 204 Zahlfällen, mithin knapp 1 % der Fälle. Auch erhielten 95 % der Beamten, die vor der Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit teilzeitbeschäftigt gewesen seien, gleichwohl den Zuschlag. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die DBZV berücksichtige diese Personengruppe nicht angemessen, sei danach widerlegt.

Auch erhielten in Hessen begrenzt Dienstfähige dann höhere Bezüge als bei der Versetzung in den Ruhestand, wenn sie „nur“ den Anspruch auf die fiktiven Ruhegehaltsbezüge verwirklichen könnten. So habe das Hessische Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz vom 18. Juni 2009 (GVBl. I S. 175) die Gewährung einer Einmalzahlung in Höhe von 500,00 € nur für Beamte mit Dienstbezügen vorgesehen, nicht jedoch für Empfänger von Versorgungsbezügen. Auch nähmen die Teildienstbezüge an den jeweiligen Besoldungsanpassungen in ungeschmälerter Höhe teil. Demgegenüber würden die Versorgungsbezüge gemäß § 69e Abs. 3 BeamtVG bei den letzten fünf Besoldungserhöhungen abgesenkt.

Eine mittelbare Besserstellung begrenzt Dienstfähiger werde aber auch dadurch erreicht, dass die negativen Auswirkungen von § 14 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG für jedes weitere Jahr des Verbleibens im Dienst zugunsten der Beamten abgewehrt werde. Grundsätzlich könne durch das Ableisten weiterer Dienstjahre die Endstufe des Grundgehalts sowie der maximale Ruhegehaltssatz erreicht werden. Demgegenüber sei bei frühzeitiger Versetzung in den Ruhestand nur der zu diesem Zeitpunkt erreichte geringere Anspruch maßgebend für die Ruhestandsbezüge. So habe die Klägerin zu im Juni 2003 ungeachtet der Vorschriften über das Unfallruhegehalt einen maßgeblichen Ruhegehaltssatz von 43,26 % erreicht gehabt, der zum Stichtag 30. Juni 2009 auf 45,12 % angestiegen sei. Dem Umstand, dass das fiktive Ruhegehalt der Klägerin auf den Vorschriften über das Unfallruhegehalt basiere, komme eine atypische Ausnahmegewichtung zu. Nach den Feststellungen des Gerichts habe die Klägerin bereits vor ihrer Versetzung in den Dienst des Landes Hessen zum 1. August 1998 einen Dienstunfall erlitten, der seinerzeit zu einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von 50 % geführt habe. Derzeit beruhe von insgesamt 226 Personalfällen mit begrenzter Dienstfähigkeit nur der Fall der Klägerin auf einem Dienstunfall.

Auch spiele der Gesichtspunkt der Möglichkeit von Ruhestandsbeamten, ihre Ruhestandsbezüge durch Erwerbstätigkeit aufbessern zu können, wegen der zu 50 % verminderten Erwerbsfähigkeit der Klägerin, für sie nur eine untergeordnete Rolle.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Gießen vom 8. Juni 2009 - 5 K 1504/08.GI - aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung bezieht sie sich auf das angefochtene Urteil und die einschlägige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Soweit der Beklagte vortrage, es sei lediglich eine geringe Anzahl von Personen von der Zuschlagsberechtigung ausgeschlossen, sei dem entgegenzuhalten, dass dieser Ausschluss ohne Schwierigkeiten zu vermeiden gewesen wäre.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Behördenakte des Beklagten (1 Heft) Bezug genommen.

Gründe

Die gem. § 124a Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassene und im Übrigen gemäß § 124a Abs. 6 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 4 VwGO zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat zu Recht den Bescheid der Hessischen Bezügestelle vom 25. November 2005 und den dazu ergangenen Widerspruchsbescheid vom 28. März 2008 aufgehoben und festgestellt, dass die Besoldung der Klägerin seit dem 5. Juni 2003 unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG zu niedrig bemessen ist.

Zweifel an der Zulässigkeit der Klage bestehen weder im Hinblick auf die Anfechtungsklage noch im Hinblick auf die Feststellungsklage. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verwiesen, wonach Besoldungsleistungen unter dem Vorbehalt des Gesetzes stehen und sie selbst dann nicht im Rahmen einer Leistungsklage zugesprochen werden dürfen, wenn die Besoldung gesetzlich verfassungswidrig zu niedrig vorgesehen ist. Zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes ist der Beamte in diesen Fällen auf die allgemeine Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO verwiesen, um auf diesem Wege die Feststellung einer verfassungswidrig zu niedrigen Besoldung zu erreichen (BVerwG, Urteil vom 28. April 2008 - 2 C 1/04 - Juris-Umdruck Rn.8, 18 f.). Insoweit wird gem. § 130b Satz 2 VwGO auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom 8. Juni 2009 Bezug genommen.

Das Verwaltungsgericht hat auch zu Recht die Feststellung ausgesprochen, dass die Klägerin ab dem Zeitpunkt des Bestehens ihrer begrenzten Dienstfähigkeit am 5. Juni 2003 in grundrechtswidriger Weise zu niedrig besoldet wird. Die Versagung der Gewährung eines Zuschlags gemäß § 72a Abs. 2 BBesG in Verbindung mit §§ 1, 2 Abs. 1 DBZV verletzt die Klägerin in ihren Rechten aus Art. 3 Abs. 1 GG. Die anspruchsbegründenden Regelungen der DBZV verstoßen dabei in mehrfacher Hinsicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, sodass sich die Verordnung insgesamt als nichtig erweist.

Zum einen ergibt sich eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung der Klägerin gegenüber solchen Beamten, die ebenfalls im Umfang der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit begrenzt dienstfähig sind, denen jedoch deshalb ein Zuschlag gem. § 2 Abs. 1 DBZV gewährt wird, weil mit der Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit für sie eine Herabsetzung der in dem Referenzzeitraum des § 2 Abs. 1 Satz 2 DBZV erbrachten Arbeitszeit einhergeht. Aus § 2 Abs. 1 Satz 1 DBZV ergibt sich, dass die Gewährung und die Höhe des Zuschlags von der Differenz zwischen den gemäß § 72a Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 6 Abs. 1 BBesG gezahlten Dienstbezügen und den Dienstbezügen, die ohne die Herabsetzung der Arbeitszeit wegen der begrenzten Dienstfähigkeit zu gewähren wären, abhängt. Damit werden diejenigen begrenzt dienstfähigen Beamten von der Gewährung eines Zuschlags ausgenommen, die schon vor der Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit in geringerem Umfang als der regelmäßigen Arbeitszeit tätig waren und bei denen mit der Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit tatsächlich keine Herabsetzung der von ihnen bis dahin erbrachten Arbeitszeit verbunden ist bzw. die in gleichem Umfang bzw. unter Umständen sogar in größerem zeitlichen Umfang als vor der Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit Dienst tun.

Beide Personengruppen sind auch unmittelbar miteinander vergleichbar, da sie in gleichem Ausmaß begrenzt dienstfähig sind und in gleichem zeitlichem Umfang die ihnen noch mögliche Dienstleistung erbringen.

Die mit dem Ausschluss von der Gewährung eines Zuschlags nach der DBZV verbundene Ungleichbehandlung ist auch nicht zu rechtfertigen. Die Anforderungen an die Rechtfertigung ergeben sich hierbei aus einer am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierten Prüfung, da eine Ungleichbehandlung von Personen bzw. Personengruppen in Frage steht (BVerfG, Beschluss vom 20. Mai 1987 - 1 BvR 762/85 - BVerfGE 75, 348, 357). Dies erfordert, dass der für die Ungleichbehandlung angeführte Rechtfertigungsgrund in einem angemessenen Verhältnis zu dem Grad der Ungleichbehandlung steht (BVerfG, Beschluss vom 15. März 2000 - 1 BvL 16/96 u. A. - BVerfGE 102, 68, 87). Dementsprechende Rechtfertigungsgründe sind vom Beklagten nicht dargelegt worden und auch sonst nicht ersichtlich:

Zunächst ist für die am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierte Prüfung der Rechtfertigungsgründe festzustellen, dass die Ungleichbehandlung der Klägerin schwer wiegt, da sie einerseits vollständig von der Gewährung des Zuschlags ausgeschlossen ist und andererseits die Gewährung des Zuschlags nach Maßgabe der Gründe der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Besoldung bei begrenzter Dienstfähigkeit (Urteil vom 28. April 2004 - 2 BvR 1/04 - Juris- Umdruck Rn. 25 f.) für sich genommen schon aus Gleichbehandlungsgründen erforderlich war. Zudem wiegt die Ungleichbehandlung auch aus dem Grunde besonders schwer, weil sie, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, in ihren negativen Auswirkungen insbesondere den Kreis der Personen trifft, die aus Gründen der Kindererziehung teilzeitbeschäftigt oder in Erziehungsurlaub befindlich waren und die damit Beschäftigungsmöglichkeiten gewählt haben, die im Hinblick auf den durch Art. 6 Abs. 1 GG garantierten Schutz von Ehe und Familie in das Beamtenrecht eingeführt worden sind (BVerfG, Beschluss vom 18. Juni 2008 - 2 BvL 6/07 - Juris-Umdruck Rz. 61 unter Bezugnahme auf BT-Drucks 5/3087, S. 3).

Davon ausgehend kann für die Rechtfertigung der Ungleichbehandlung nicht angeführt werden, das unterschiedliche Maß der vor der Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit geleisteten Arbeitszeit erlaube eine Ungleichbehandlung dahingehend, dass ein Zuschlag nur bei einer Verminderung der Arbeitszeit gewährt werden könne, nicht jedoch in den Fällen, in denen eine solche Verminderung nicht eingetreten ist. Insbesondere kann auch nicht etwa argumentiert werden, dass für die eine Gruppe mit der Verminderung der Arbeitszeit auch eine Minderung der Dienstbezüge einhergeht, für die andere jedoch nicht. Denn Sinn der gemäß § 72a Abs. 2 BBesG erlassenen Zuschlagsverordnung ist es nicht, die mit der Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit bzw. der damit gegebenenfalls einhergehenden Reduzierung der Arbeitszeit verbundenen Verluste an Dienstbezügen auszugleichen, sondern eine - wiederum durch Art. 3 Abs. 1 GG gebotene - Besserstellung der begrenzt dienstfähigen Beamten gegenüber den in gleicher Situation in den Ruhestand versetzten Beamten herzustellen (BVerwG, Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 1/04 - Juris-Umdruck Rn. 23 f.). Der gemäß § 72a Abs. 2 BBesG in Verbindung mit § 2 Abs. 1 DBZV gewährte Zuschlag soll bewirken, dass sich der Arbeitseinsatz begrenzt dienstfähiger Beamter in höheren Dienstbezügen niederschlägt, als bei Freistellung vom Dienst durch Zurruhesetzung in der Gestalt von Ruhestandsbezügen gewährt würden (BVerwG, Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 1/04 - a. a. O.). Das so begründete Distanzgebot gilt aber unabhängig davon, in welchem Umfang der betroffene begrenzt dienstfähige Beamte zuvor gearbeitet hat, denn der Zuschlag orientiert sich an dem in gleicher Situation in den Ruhestand versetzten Beamten bzw. an den diesem zu gewährenden Versorgungsbezügen. Soll der Zuschlag verhindern, dass der begrenzt dienstfähige Beamte, der seine verbleibende Arbeitskraft dem Dienstherrn in vollem Umfang zur Verfügung stellt, in einer mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbaren Weise mit dem Ruhestandsbeamten gleich behandelt wird, obschon sich die Situation beider Beamter im Hinblick auf die Erbringung der Dienstleistung wesentlich voneinander unterscheidet, so ist allein der Umfang der für die aktuell erbrachte Dienstleistung gewährten Besoldung im Verhältnis zu der (hypothetisch) zu gewährenden Versorgung maßgeblich. Demgegenüber gibt der Umfang der in der Vergangenheit erbrachten Dienstleistung bzw. die Differenz zu der im Rahmen der begrenzten Dienstfähigkeit erbrachte Dienstleistung keinen Aufschluss darüber, ob und in welchem Maße eine Besserstellung durch die Gewährung eines Zuschlags geboten ist.

Die Ungleichbehandlung ist auch nicht aus dem vom Beklagten in seiner Berufungsbegründung angeführten Aspekt der Vorbeugung von Missbrauchsmöglichkeiten gerechtfertigt. Der Beklagte hat insoweit ausgeführt, § 2 Abs. 1 Satz 2 DBZV sei an der Regelung über die Altersteilzeit in § 85b Abs. 1 HBG orientiert und verhindere Missbrauchsmöglichkeiten, die durch eine vorübergehende Anhebung der Arbeitszeit eintreten könnten. Hierzu ist Folgendes zu bemerken:

Es erscheint schon fraglich, ob vergleichbare Missbrauchsmöglichkeiten im Kontext der begrenzten Dienstfähigkeit in gleicher Weise wie etwa im Rahmen der Regelungen über die Altersteilzeit denkbar sind. Die begrenzte Dienstfähigkeit wird regelmäßig auf durch Erkrankungen zurückgehende Einschränkungen der Leistungsfähigkeit des Beamten zurückgehen. Ob in diesem Zusammenhang in gleicher Weise wie bei der Altersteilzeit Manipulationen durch vorangehende, kurzfristige Erhöhungen der Arbeitszeit denkbar sind, erscheint vor dem Hintergrund, dass die Verminderung der Arbeitszeit auf eher schicksalshafte Umstände wie Erkrankungen oder Unfälle zurückgehen, eher fernliegend.

Zudem ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei den Vorschriften über die Altersteilzeit um Regelungen handelt, die für den Beamten insbesondere finanziell sehr günstig ausgestaltet sind. Demgegenüber enthalten die Regelungen über die begrenzte Dienstfähigkeit gerade keine Begünstigung für den Beamten, sondern sie stellen sich für ihn regelmäßig als belastend dar, da mit der Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit eine entsprechende Verminderung der Arbeitszeit gemäß § 27 Abs. 2 BeamtStG und damit eine Verminderung der Besoldung gemäß § 72a Abs. 1 in Verbindung mit § 6 Abs. 1 BBesG einhergeht, während einem erkranktem Beamten, bei dem keine entsprechende Feststellung erfolgt ist, ungekürzte Dienstbezüge zustehen. Hiervon ausgehend erscheint die Möglichkeit eines Missbrauchs kaum vorstellbar.

Auch wäre die Ungleichbehandlung in zumutbarer Weise vermeidbar. So könnte zum einen der Zuschlag in Höhe eines Prozentsatzes der hypothetischen Versorgung vorgesehen werden. Damit wäre als Bezugsgröße für den Zuschlag die Versorgung des in gleicher Situation in den Ruhestand versetzten Beamten aufgegriffen, demgegenüber der teildienstfähige Beamte eine Besserstellung erfahren soll. Die Verordnung könnte aber auch die Höhe des Zuschlags an einen prozentualen Betrag der Besoldung anknüpfen, die der Beamte bei einer Vollzeitbeschäftigung erzielen würde. Diese Anknüpfung wäre nämlich auch deshalb sachgerecht, weil der begrenzt dienstfähige Beamte ebenso wie der uneingeschränkt dienstfähige Beamte in vollem Umfang die ihm mögliche Dienstleistung erbringt. Es erscheint daher folgerichtig, die Höhe des Zuschlags an der für eine Vollzeitbeschäftigung vorgesehenen Besoldung zu orientieren. Manipulationsmöglichkeiten in der vom Beklagten befürchteten Hinsicht wären dabei nicht ersichtlich. In diesem Sinne sehen die Zuschlagsverordnungen der Länder Nordrhein-Westfalen, Schleswig-Holstein, Sachsen, Niedersachsen, Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz, Berlin, Bremen und Hamburg einen Zuschlag in Höhe eines bestimmten Vomhundertsatzes, bezogen auf die bei Vollbeschäftigung zu gewährenden Dienstbezüge vor. Zugleich sehen die Verordnungen dieser Länder auch einen bestimmten Mindestbetrag (zwischen 180,00 und 220,00 Euro) vor.

Danach ist auch der Einwand des Beklagten, es handele sich bei der Klägerin um einen außergewöhnlichen Einzelfall und es komme in der überwiegenden Zahl der Fälle der begrenzt dienstfähigen Beamten zur Gewährung eines Zuschlags, nicht von Relevanz. Zwar kann das Erfordernis zur Typisierung und Pauschalisierung zur Rechtfertigung der Ungleichbehandlung atypischer Fälle grundsätzlich herangezogen werden (BVerfG, Urteil vom 28. April 1999 - 1 BvL 11/94 u. A. - BVerfGE 100, 138, 174). Eine Rechtfertigung kann jedoch nur dann angenommen werden, wenn die mit der Typisierung verbundenen Härten nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären, wenn sie lediglich eine kleine Anzahl von Personen betreffen und wenn der Verstoß gegen den Gleichheitssatz wenig intensiv ist (BVerfG, Beschluss vom 4. April 2001 - 1 BvL 7/98 - BVerfGE 103, 310, 319). Diese Voraussetzungen liegen, wie sich aus vorstehenden Erwägungen ergibt, hier nicht vor. Die Ungleichbehandlung wäre, wie auch der Vergleich mit den Zuschlagsverordnungen anderer Länder ergibt, durch die Wahl eines anderen Anknüpfungspunktes für die Gewährung des Zuschlags vermeidbar. Zugleich aber ist der Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht nur als wenig intensiv anzusehen, da die Klägerin, wie vorstehend schon dargelegt wurde, durch die Ausgestaltung der Verordnung vollständig von der Gewährung des Zuschlags ausgeschlossen ist und andererseits die Gewährung des Zuschlags nach den Maßgaben der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 1/04 -) erforderlich ist, um eine gleichheitswidrige Besoldung zu vermeiden.

Auch eine Auslegung der Verordnung in einer grundrechtskonformen Weise ist aus den im Urteil des Verwaltungsgerichts dargestellten Gründen nicht möglich. Insbesondere ist aufgrund des eindeutigen Wortlauts des § 2 Abs. 1 Satz 2 DBZV keine Auslegung in dem Sinne möglich, dass etwa die Zeiten des Erziehungsurlaubs mit der vollen regulären Arbeitszeit angerechnet werden können.

Somit erweist sich § 2 Abs. 1 DBZV wegen des Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG als nichtig.

§ 2 Abs. 1 DBZV verstößt zudem aus den im Urteil des Verwaltungsgerichts unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 1/04 - Juris-Umdruck Rn. 25 f.) dargelegten Gründen gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Die Klägerin erhält nur eine Besoldung in der Höhe, in der ihr eine Versorgung gewährt werden würde, wenn sie in den Ruhestand versetzt würde, nämlich das ihr zustehende Mindest-Unfallruhegehalt gemäß § 36 Abs. 3 Satz 2 BeamtVG. Damit wird ihr gegenüber die aus Gründen des Gleichbehandlungsgrundsatzes gebotene Besserstellung gegenüber Ruhestandsbeamten in gleicher Situation nicht verwirklicht. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die diesbezüglichen Ausführungen Bezug genommen. Darüber hinaus ist Folgendes zu bemerken:

Soweit der Beklagte hiergegen einwendet, die Klägerin würde ungeachtet dessen, dass ihr ein Zuschlag nicht gewährt wird, durch die unterschiedliche (bessere) Entwicklung der Besoldung gegenüber den Versorgungsbezügen und dadurch, dass sie durch ihre Weiterbeschäftigung von den einschränkenden Folgen des § 14 Abs. 3 BeamtVG verschont bleibe, besser gestellt, verkennt der Beklagte, dass es für die Beurteilung der durch Art: 3 Abs. 1 GG gebotenen Besserstellung auf die Höhe der Besoldung im Vergleich zur Versorgung des in gleicher Situation befindlichen Beamten ankommt, nicht jedoch auf die weitere Entwicklung derselben und auch nicht auf die weitere Entwicklung der Besoldung und der zu erwartenden Versorgung des begrenzt dienstfähigen Beamten.

Soweit der Beklagte im Übrigen einwendet, die Klägerin könne nicht für sich in Anspruch nehmen, in gleicher Situation als Ruhestandsbeamtin durch die Möglichkeit eines Hinzuverdienstes besser gestellt zu sein, weil sie vermindert erwerbsfähig sei, ist darauf hinzuweisen, dass es auch in Ansehung der diesbezüglichen Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 1/04 - Juris-Umdruck Rn. 25) allein auf die Möglichkeit ankommt, die verbliebene Arbeitskraft noch nutzen zu können. Es kommt also nicht auf die Möglichkeit der Ausnutzung einer uneingeschränkten Arbeitskraft an, sondern die Möglichkeit der Ausnutzung der verbliebenen Arbeitskraft. Diese Möglichkeit hätte die Klägerin jedenfalls in dem Umfang, in dem sie gegenwärtig als begrenzt dienstfähige Beamtin Dienst leistet.

Weiterhin verstößt auch § 1 DBZV gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Auch insoweit ergibt sich unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgrundsatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG, dass die in dieser Vorschrift enthaltene 20 %-Grenze für die Klägerin im Ergebnis zu einer nicht gerechtfertigten Versagung des gebotenen Zuschlags führt bzw. eine weitere, für die Klägerin nicht zu überwindende Hürde beinhaltet. Auch diese Regelung macht in gleicher Weise wie § 2 Abs. 1 DBZV die Gewährung des Zuschlags vom Eintritt einer Verminderung der Arbeitszeit durch die Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit abhängig, wobei es allerdings nicht auf einen Vergleich mit dem Referenzzeitraum, sondern mit der unmittelbar vor der Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit geleisteten Arbeitszeit ankommt. Die Vorschrift wirkt dabei gerade in Fällen wie dem der Klägerin, in denen Zeiten des Erziehungsurlaubs oder der Teilzeitbeschäftigung aus Gründen der Kindererziehung der Feststellung der Teildienstfähigkeit unmittelbar vorangehen, dass es zu einem Ausschluss der Gewährung des Zuschlags kommt, weil es zu keiner Verminderung des Umfangs der Arbeitszeit kommt. Damit ist eine Ungleichbehandlung gegenüber solchen Beamten verbunden, die in gleichem Umfang wie die Klägerin teildienstfähig sind und in gleichem Umfang die ihnen noch mögliche Dienstleistung erbringen, die jedoch vor der Feststellung ihrer Teildienstfähigkeit in einem größeren, die 20%-Hürde überschreitenden Umfang Dienst geleistet haben. Eine Besserstellung dieser Personengruppe ist im Hinblick auf den Zweck der Gewährung des Zuschlags, nämlich das durch Art. 3 Abs. 1 GG begründete Distanzgebot zu verwirklichen, aus den genannten Gründen nicht zu rechtfertigen.

Es kommt hinzu, dass durch die in § 1 DBZV enthaltene Maßgabe eine weitere Ungleichbehandlung dadurch entstehen kann, dass Beamte, deren Arbeitszeit wegen der Teildienstfähigkeit um weniger als 20 % vermindert ist, unter Umständen weniger Besoldung erhalten als Beamte, deren Teildienstfähigkeit zu einer Verminderung der Arbeitszeit von 20 % und mehr führt und die deshalb in den Genuss des Zuschlags kommen (vgl. auch Bay. VGH, Urteil vom 30. November 2009 - 14 B 06.2477 - Juris-Umdruck Rn. 46 f.).

Nach alldem erweist sich die DBZV wegen eines mehrfachen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG insgesamt als nichtig. Gleichzeitig ergibt sich aus dem Umstand, dass der Klägerin der ihr aus Gründen der Gleichbehandlung zu gewährende Zuschlag versagt worden ist, dass ihre Besoldung in verfassungswidriger Weise zu niedrig bemessen ist und dass das Verwaltungsgericht daher dem diesbezüglichen Antrag der Klägerin zu Recht stattgegeben hat. Zudem folgt aus der Nichtigkeit der DBZV aber auch, dass der auf dieser Rechtsgrundlage erlassene Bescheid der Hessischen Bezügestelle vom 25. November 2005 und der dazu ergangene Widerspruchsbescheid vom 28. März 2008 rechtswidrig waren und die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, diese Bescheide aufzuheben, nicht zu beanstanden ist.

Die Berufung des Beklagten ist daher mit der sich aus § 154 Abs. 2 VwGO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Nach dieser Vorschrift fallen die Kosten eines ohne Erfolg gebliebenen Rechtsmittels demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils und die Abwendungsbefugnis beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit den entsprechend anzuwendenden §§ 708 und 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da Gründe gemäß § 132 Abs. 2 VwGO hierfür nicht vorliegen.

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