OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 21.12.2010 - 11 U 37/09 (Kart)
Fundstelle
openJur 2012, 33955
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Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 13.05.2009 verkündeteUrteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Mainteilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.657.832,73€ nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über demBasiszinssatz seit dem 04.11.2008 zu zahlen.

Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 30 % und dieBeklagte 70 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Zwangsvollstreckung jeweils durchSicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteilvollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vorder Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweilsbeizutreibenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte mit der Begründung, im Zeitraumvom 1.1.2005 bis zum 31.8.2008 für die Herstellung und Lieferungeines Arzneimittels kartellrechtswidrig überhöhte Preise an dieBeklagte gezahlt zu haben, auf Schadensersatz in Anspruch.

Die Beklagte hat für die Klägerin das auf diese zugelasseneArzneimittel X hergestellt, welches zur Therapie vonKnocheninfektionen angewendet wird.

Im Jahr 2005 erhöhte die Beklagte deutlich die Preise für dieBelieferung der Klägerin mit X.

Die Klägerin hält die von der Beklagten vorgenommenenPreiserhöhungen für kartellrechtswidrig, da sie unter Missbraucheiner marktbeherrschenden Stellung vorgenommen worden seien. Sieberechnet ihren Schaden aus der Differenz der tatsächlich an dieBeklagte erbrachten Leistungen für die im Zeitraum vom 1.1.2005 biszum 31.8.2008 von der Beklagten bezogenen Einheiten verschiedenerX-Ketten in Höhe von insgesamt 16.971.257,00 € zu denhypothetischen Kosten, welche ihr bei Fortgeltung der bis 2004geltenden Preise entstanden wären, und beziffert den Gesamtschadenauf 13.796.903,90 €.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- undStreitstandes wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründedes angefochtenen Urteils in der Fassung desBerichtigungsbeschlusses vom 07.07.2009 (GA 315-329b) Bezuggenommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO)

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat im Ergebnisoffen gelassen, ob der sachlich relevante Markt auf dasstreitgegenständliche Produkt zu beschränken ist. Selbst wenn manmit der Klägerin einen sachlich abgegrenzten Markt für lokalimplementierte Antibiotika-Träger mit Depot- undPlatzhalterfunktion zur Therapie von Knocheninfektionen annehme,sei eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten nichtfestzustellen. Die Marktsituation zwischen den Parteienunterscheide sich erheblich von einem reinen Abnehmermarkt. DieKlägerin bringe die Stoffe Stoff 1 und Stoff 2 und medizinischesKnow-how in die Produktion ein und habe somit auch Anteil am Marktauf der Hersteller/Anbieterseite. Eine etwaige überragendeMarktstellung der Beklagten könne durch gegengewichtige Marktmachtnachhaltig relativiert werden und dadurch die Funktion eineswirksamen Wettbewerbes gleichwertig ersetzen. Das sei hier derFall. Die Marktzutrittsschranken für den Markt fürAntibiotikaträger dürften nicht überbewertet werden. DasEntwicklungs-Know-how der Beklagten sei der Klägerin grundsätzlichbekannt, sie habe einen neuen Lieferanten (A) gefunden und sei mitihm bereits im Jahre 2005 [richtig 2006] in der Lage gewesen, einvergleichbares Produkt herzustellen. Demgegenüber hätten für dieBeklagte ihrerseits gleichwertige Marktzutrittsschranken aufgrundder Abhängigkeit von dem durch die Klägerin eingebrachten Materialund medizinischen Know-how bestanden.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrerBerufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag weiterverfolgt. Sie ist der Ansicht, die Marktsituation unterscheide sichnicht von einem typischen Lieferverhältnis. Zudem habe dasLandgericht ihre, der Klägerin, Marktzutrittschranken falschbewertet. Sie habe u. a. wegen des Produktions-Know-hows derBeklagten nur unter Aufwendung erheblicher Mühen einen alternativenLieferanten gefunden, während die Herstellung unabhängig vonmedizinischem Know-how sei und die Beklagte die Rohstoffe selbsthätte beschaffen können. Des Weiteren sei das Landgericht seinenHinweispflichten aus § 139 ZPO gegenüber den Parteien nichtausreichend nachgekommen, indem es auf den Markt für dieLohnherstellung von Antibiotikaträgern (und nicht denEndverbraucher-Markt) abgestellt habe.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des am 13.05.2009 verkündetenUrteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2-06 O 545/08, zuverurteilen, an die Klägerin 13.796.903,90 € nebst Zinsen inHöhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seitRechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt ergänzend vor,die Ausgangspreise des Jahres 2004 beruhten auf dem zwischen derB-KG und der Beklagten geschlossenen Liefervertrag II des Jahres1996 und hinsichtlich der Preisbasis auf der Liefervereinbarung desJahres 1976. Sowohl 1976 wie auch 1996 habe die B-KG eine Übermachtgegenüber der Beklagten gehabt. Sie, die Beklagte, sei nicht ineiner Position gewesen, die Preise wirklich auszuhandeln.Geschäftspolitisch habe der Knochenzement Y im Vordergrundgestanden. Den Erhalt dieses Umsatzträgers habe sie mitPreiszugeständnissen bei dem Produkt X erkaufen müssen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf diegewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründetworden, mithin zulässig. Sie hat in der Sache teilweise Erfolg.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch aufSchadensersatz gem. §§ 19, 33 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 GWB, denn dieBeklagte hat als Unternehmen schuldhaft gegen das Verbot des § 19Abs. 1 GWB verstoßen, eine marktbeherrschende Stellungmissbräuchlich auszunutzen.

1.

Die Beklagte war im relevanten Zeitraum marktbeherrschend, dennsie war im Zeitpunkt der Preiserhöhung des Jahres 2005 als einzigerLohnhersteller von X auf dem sachlich und räumlich relevanten Marktohne Wettbewerb (§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB).

Für die Bestimmung des sachlich relevanten Marktes ist das sog.Bedarfsmarktkonzept maßgebend. Danach sind einem (Angebots-)Marktalle Produkte zuzurechnen, die aus der Sicht der Nachfrager nachEigenschaften, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung einesbestimmten Bedarfs austauschbar sind (siehe nur BGH WuW/E 3058,3062 - Pay-TV-Durchleitung - m.w.Nachw.). Hier trat die Klägerinals einziger Nachfrager der Herstellung des Arzneimittels X auf.Aus ihrer Sicht konnte im Zeitpunkt der Preiserhöhung des Jahres2005 allein die Beklagte diesen Bedarf decken.

Der Beklagten ist zwar einzuräumen, dass das allein auf dasNachfrageverhalten der Marktgegenseite abstellendeBedarfsmarktkonzept eines Korrektivs bedarf. Die Marktabgrenzungdient dem Ziel, die Wettbewerbskräfte zu ermitteln, denen diebeteiligten Unternehmen ausgesetzt sind. Denn für die Frage, ob einUnternehmen über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, kommt esentscheidend darauf an, ob die Verhaltensspielräume diesesUnternehmens hinreichend durch den Wettbewerb kontrolliert werden.Würde ausschließlich auf das vorgefasste, am konkreten Bedarforientierte Kaufinteresse der Marktgegenseite abgestellt, müsstenhäufig extrem kleinteilige Märkte gebildet werden, weil derkonkrete Bedarf durch einen gleichartigen, aber doch in einem fürden Nachfrager entscheidenden Punkt unterschiedlichen Gegenstandnicht befriedigt werden kann. Dem trägt die Rechtsprechung durchdas Konzept der Angebotsumstellungsflexibilität Rechnung, das aufder Erkenntnis beruht, dass ein die Verhaltensspielräumekontrollierender Wettbewerb auch von Anbietern ähnlicher Produkteausgeht, die ihr Angebot kurzfristig umstellen können, um einebestehende Nachfrage zu befriedigen (vgl. BGH, Beschlussv.16.01.2007 - KVR 12/06, NJW 2007, 1823 - National Geographic II,zitiert nach Juris Rn. 19). Die Voraussetzungen für eineErweiterung des sachlich relevanten Marktes auf potentielleAnbieter der Lohnherstellung von X lagen jedoch hier nicht vor.Denn bei der Marktabgrenzung kann eine möglicheAngebotsumstellungsflexibilität nur dann Berücksichtigung finden,wenn die Anbieter ähnlicher Produkte bereit und in der Lage sind,ihre Produktion kurzfristig und mit wirtschaftlich vertretbaremAufwand umzustellen (BGH, wie vor, Rn. 20). Hieran fehlt es.

Nach Tz 27 der erläuternden Leitlinien (ABl. C 130 vom19.5.2010, S. 1–46) zur Verordnung (EU) Nr. 330/2010 derKommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von Artikel 101Absatz 3 AEUV auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen undabgestimmten Verhaltensweisen (GVO 333/2010) gilt ein Unternehmenals potenzieller Wettbewerber eines anderen Unternehmens, wennwahrscheinlich ist, dass es, wenn keine Vereinbarung geschlossenwird, im Falle eines geringfügigen, aber dauerhaften Anstiegs derrelativen Preise innerhalb kurzer Zeit und in der Regel binnenhöchstens eines Jahres die notwendigen Zusatzinvestitionendurchführen bzw. die notwendigen Umstellungskosten auf sich nehmenwürde, um in den relevanten Markt, auf dem das andere Unternehmentätig ist, einzutreten.

Hier ist - auch nach dem Vortrag der Beklagten - von einerUmstellungszeit von unter einem Jahr nicht auszugehen. Dies ergibtsich bereits daraus, dass der von der Klägerin zu beauftragendeneue Hersteller einer arzneimittelrechtlichen Erlaubnis für dieHerstellung von X bedurfte, denn die Herstellererlaubnis wird füreine bestimmte Betriebsstätte und für bestimmte Arzneimittel undDarreichungsformen erteilt (§ 16 AMG). Die Erteilung derHerstellererlaubnis setzt aber voraus, dass der Hersteller in derLage ist zu gewährleisten, dass die Herstellung der Arzneimittelnach dem Stand von Wissenschaft und Technik vorgenommen wird (§ 14Abs. 1 Nr. 6a AMG). Es ist deshalb die erforderliche Zeit zuberücksichtigen, die der neu zu beauftragende Hersteller benötigt,um nachhaltig eine erlaubnisfähige Produktionsqualität zuerreichen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass vorhandenetheoretische Kenntnisse nicht die praktischen Erfahrungen imeigentlichen Produktionsverfahren ersetzen. Hinzu kommt, dass esnicht unerheblicher wirtschaftlicher Investitionen in dieerforderlichen Produktionsmittel bedurfte. So war die Anschaffungeiner speziell für die Herstellung von X ausgelegten und bestimmtenSpritzgussmaschine erforderlich.

Entgegen der Meinung des Landgerichts kann einemarktbeherrschende Stellung der Beklagten auch nicht deshalbverneint werden, weil die Marktstellung der Beklagten alsalleiniger Lohnherstellerin im Marktsegment durch die ganzerhebliche gegengewichtige Marktmacht der Klägerin erschüttertwerde.

Dies berücksichtigt nicht ausreichend, dass die Klägerin nichtkurzfristig in der Lage war, die Produktion auf einen anderenHersteller zu übertragen. Die gegengewichtige Marktmacht derKlägerin beruhte darauf, dass sie Inhaberin derarzneimittelrechtlichen Zulassung für X ist und die Beklagtedeshalb dieses Produkt nur über die Klägerin absetzen konnte.Insofern war an sich der Verhaltensspielraum für die Beklagteeingeschränkt, ihre Position als alleinige Herstellerin gegenüberdie Klägerin auszunutzen und Preise zu fordern, die von derKlägerin nicht akzeptiert werden. Auch vor dem Hintergrund, dassdie Klägerin nicht kurzfristig den Hersteller wechseln konnte, wäreeine solche Preisgestaltung der Beklagten kurzsichtig, da sie damitrechnen musste, dass die Klägerin in diesem Fall so bald alsmöglich auf einen anderen Hersteller wechseln und die Beklagtedamit ihre Absatzmöglichkeit vollständig verlieren würde. DiesesGegengewicht entfällt jedoch, wenn die Beklagte in absehbarer Zeitin der Lage ist, das Geschäft mit X durch ein vergleichbaresProdukt zu ersetzen. Dies ist hier geschehen, denn die Beklagte hatdas vergleichbare Produkt Z entwickelt und war damit nicht mehr aufdie Klägerin angewiesen. Im Vorgriff darauf war es für die Beklagtekein wirtschaftliches Risiko, die Abhängigkeit der Klägerin vonihr, der Beklagten, als alleiniger Herstellerin von X noch solangeauszunutzen, bis die Klägerin ihren Bedarf über einen anderenHersteller decken konnte.

2.

Die Klägerin hat ihre marktbeherrschende Stellung auchmissbräuchlich ausgenutzt, denn sie hat als alleiniger Anbieter derLohnherstellung von X ab dem Jahr 2005 Entgelte gefordert, die vondenjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoherWahrscheinlichkeit ergeben würden (§ 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB).

Der Missbrauch ergibt sich aus dem Vergleich mit den Preisen derBeklagten in der Zeit vor der Preiserhöhung des Jahres 2005. Nachder Anlage I zum Liefervertrag II aus dem Jahr 1996 betrug derPreis für die 30er-Kette X (BRD) 18,66 € (= 36,50 DM)gegenüber 13,80 € (= 27,00 DM) im Jahr 1976. 1998 wurde derPreis auf 19,51 € (= 38,15 DM) und im Jahr 2000 auf20,20 € (= 39,50 DM) heraufgesetzt. Im Jahr 2004 wurdeder Preis auf 22,25 € angehoben. Im Jahr 2005 wurde derPreis dann auf 112,50 € heraufgesetzt. Das entspricht alleinfür diese Charge einem Preisanstieg von rund 400%, während diePreise zwischen 1996 und 2004 um lediglich rund 20% angestiegensind. Ein derartiger Preisanstieg indiziert nach Auffassung desSenats zumindest, dass die geforderten Preise nichtwettbewerbsanaloge Preise sind.

Es kann zwar nicht generell unterstellt werden, dass bei einerPreiserhöhung der Ausgangspreis ein Wettbewerbspreis war, dererhöhte Preis dagegen nicht (Bechtold, GWB, 6. Aufl., § 19 Rn. 89).Gleichwohl kann als zeitlicher Vergleichsmarkt derselbe sachlicheund örtliche Markt, auf dem das betreffende Unternehmen tätig ist,aus einer früheren Zeit in Betracht kommen (Bechtold, wie vor).Insbesondere für die Vorteilsabschöpfung in Kartellfällen kommteinem Vergleich der Preise vor und nach Beitritt zum Kartellerhebliche Aussagekraft zu (vgl. BGH, Beschluss v. 28.06.2005 - KRB2/05, NJW 2006, 163, zitiert nach Juris Rn.24; KG, Urteil v.01.10.2009 - 2 U 10/03 Kart, BauR 2010, 235). Erst recht erscheintes im Rahmen einer Schadensschätzung gem. § 287 ZPO nach Auffassungdes Senats gerechtfertigt, für die Feststellung einesPreismissbrauchs auf die früher von der Beklagten gefordertenPreise abzustellen.

Hier kann aus dem Vergleich mit den Preisen der Beklagten in derZeit vor der Preiserhöhung des Jahres 2005 auf einen Missbrauch imSinne von § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB geschlossen werden. Aufgrund derVertragsfreiheit kann – soweit keine entgegenstehendenAnhaltspunkte vorliegen – grundsätzlich davon ausgegangenwerden, dass es sich bei einem vertraglich vereinbarten Preis umeinen marktgerecht ausgehandelten Preis handelt, der nicht durchein Übergewicht eines Vertragspartners zustande gekommen ist. DieAnnahme eines ausgehandelten Preises wird hier dadurch gestützt,dass über einen langen Zeitraum von nahezu 10 Jahren die Preise nurmoderat erhöht worden sind und gleichwohl die Beklagte an demVertrag festgehalten hat. Auch aus dem Vortrag der Beklagtenergeben sich keine ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte dafür,dass diese Ausgangspreise nicht das Ergebnis einesAushandlungsprozesses zwischen den wechselseitig aufeinanderangewiesenen Parteien des Lieferverhältnisses gewesen sind. DerVortrag der Beklagten reicht insbesondere nicht für die Annahme,dass die ursprünglichen Preise darauf beruhten, dass die B-KG alsalleinige Abnehmerin Nachfragemacht ausgeübt hatte. Hierfür genügtinsbesondere nicht die nicht näher belegte Behauptung, derKnochenzement Y habe im Vordergrund der Geschäftbeziehung zur B-KGgestanden, deren Aufrechterhaltung zu Preiszugeständnissen bei demProdukt X geführt habe. Auch der Umstand, dass die B-KG denPreiserhöhungen, die von der Beklagten verlangt wurden, nicht ohneweiteres zustimmt hat, belegt nicht die Annahme einerVerhandlungsübermacht der B-KG.

Die Preise von A können zwar nicht selbst als Vergleichspreisefür einen Preismissbrauch der Beklagten herangezogen werden, weildie Bedingungen des Vertrages zwischen A und der Klägerin nichtbekannt sind. Auch die Preise für das Produkt Z können nicht alsVergleichspreise herangezogen werden, denn es steht nicht fest, obZ nicht günstiger produziert werden kann als X. Beide Preisebewegen sich aber in der Größenordnung der Ausgangspreise desJahres 2004 und stützen deshalb die Annahme, dass dieseAusgangspreise als Vergleichsmaßstab herangezogen werdenkönnen.

Die Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen der sachlichenRechtfertigung trägt in den Fällen des Behinderungsmissbrauchs nach§ 19 Abs. 4 Nr.1 GWB der den Anspruch geltend machende Wettbewerber(Bechtold, a.a.O., § 19 Rn. 83; Möschel in: Immenga/Mestmäcker,GWB, 4. Aufl. § 19 Rn. 116; OLG Hamburg, WuW/E DE-R 2831 ff).Obdies im Falle des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB gleichermaßen gilt, istoffen (Bechtold, a.a.O., § 19 Rn. 87), bedarf im vorliegenden Falljedoch keiner Entscheidung. Die sachliche Rechtfertigung derPreiserhöhungen fehlt auch dann, wenn man davon ausginge, dass dieKlägerin für das Fehlen der sachlichen Rechtfertigung dieDarlegungs- und Beweislast trägt. Im Hinblick darauf, dass die fürden Nachweis des negativen Tatbestandsmerkmales "fehlendeRechtfertigung" in Betracht kommenden Umstände sich außerhalbder Wahrnehmungsmöglichkeiten des Anspruchstellers, stattdessenaber im Tätigkeitsfeld des Anspruchsgegners befinden werden, trägtdieser eine sekundäre Darlegungslast bezüglich der von ihm intatsächlicher Hinsicht in Anspruch genommenen rechtfertigendenUmstände. Sache des Anspruchsstellers ist es sodann, zum Nachweiseines Missbrauchs etwaige vom Anspruchsgegner vorgetragenetatsächliche Umstände zu widerlegen (OLG Hamburg a.a.O.).

Die von der Beklagten angeführten Umstände, nämlich dieÜbernahme der Kontrollleiterfunktion, die hohe Quote desProduktionsausschusses und der Erwerb einer neuen Maschine reichennicht aus, um die deutliche Preiserhöhung des Jahres 2005 sachlichzu rechtfertigen. Hierfür fehlt es an einer genauen Darlegung, wiesich diese Umstände im Einzelnen auf die Kostenkalkulation derBeklagten ausgewirkt haben.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist allerdingsnicht bereits jeder Preisunterschied auf vergleichbaren MärktenAusdruck einer missbräuchlichen Ausnutzung einermarktbeherrschenden Stellung. Um einen mit dem Unwerturteilverbundenen Missbrauch zu bejahen, bedarf es unabhängig von einemanzusetzenden Sicherheitszuschlag eines deutlichen Abstandes derPreise auf den zu vergleichenden Märkten. Die Feststellung einesPreismissbrauchs erfordert die Überschreitung einerErheblichkeitsschwelle. Die Unsicherheiten, welche bei derErmittlung der Marktbeherrschung beginnen, gebieten für dasUnwerturteil des Missbrauchsverbots eine erhebliche Abweichung vonder Norm, da nicht jedwede Überschreitung des Wettbewerbspreisesals missbräuchlich angesehen werden kann (vgl. BGHZ 68, 23 –Valium; BGH, ZNER 2005, 230 – Stadtwerke Mainz; BGHZ 142, 239– Flugpreisspaltung). Diese Schwelle ist hier angesichtseiner Preiserhöhung in einer Größenordnung von bis zu 400 %gegenüber den Vergleichspreisen des Jahres 2004 zweifelsfreiüberschritten.

3.

Ein Schaden ist der Klägerin nicht in der geltend gemachtenHöhe, sondern nur in Höhe von 9.657.832,73 € entstanden.

Der Schadensberechnung sind die im Zeitraum vom 1.1.2005 bis zum31.8.2008 gezahlten Preise für die von der Beklagten bezogenenEinheiten der X-Ketten zugrunde zu legen. In dem als Anlage K2vorgelegten Beipackzettel Stand 11/06 ist A zwar schon alsHersteller genannt. Daraus ergibt sich jedoch kein Indiz dafür,dass A schon zu diesem Zeitpunkt über die Herstellererlaubnisverfügte. Denn die Angabe auf dem Beipackzettel erlaubt nicht denSchluss, dass dieser Beipackzettel bereits im November 2006 imArzneimittelvertrieb verwendet worden ist. Auch der Umstand, dassnach dem Vortrag der Klägerin A ab ... als Hersteller zugelassenwar, führt nicht dazu, dass die ab diesem Zeitpunkt von derBeklagten bezogenen Produkte nicht mehr zu berücksichtigen wären.Aus der Zulassung als Hersteller ergibt sich noch nicht, dass dieProduktionskapazität des Herstellers ausreicht, um den gesamtenBedarf der Klägerin zu decken. Anderenfalls hätte die Klägerin kaumbis in das Jahr 2008 hinein weiter X zu den erhöhten Preisen vonder Beklagten bezogen.

Ein Mitverschulden der Klägerin bei der Entstehung des Schadensdurch Auswahl eines nicht ausreichend geeigneten Lohnherstellersist zu verneinen. Die Darlegungs- und Beweislast für einMitverschulden der Klägerin trägt die Beklagte (Palandt/Grüneberg,§ 254 BGB, Rn. 72). Sie hat daher vorzutragen und zu beweisen, dassein anderer Lohnhersteller schneller als A in der Lage gewesenwäre, X herzustellen. Die Vorlage der Liste B 54 und die bloßeBehauptung C sei schneller als A zur Herstellung von X in der Lagegewesen, reicht insofern für einen substantiierten Vortrag derBeklagten nicht aus.

Der zu ersetzende Schaden der Klägerin ergibt sich aus derDifferenz zwischen dem Preis, den die Klägerin an die Beklagtetatsächlich gezahlt hat (tatsächlicher Preis), und dem Preis, dendie Klägerin bei funktionierendem Wettbewerb an die Beklagtegezahlt hätte (wettbewerbsgemäßer Preise) multipliziert mit der vonder Beklagten an die Klägerin verkauften Menge an X, derenKaufpreis durch den missbräuchlichen Preisbestimmung beeinflusstwurde.

Dass die Klägerin von ihren eigenen Abnehmern noch etwas höherePreise fordert, ist für die Beurteilung des Schadens unerheblich.Wird eine Ware oder Dienstleistung zu einem überteuerten Preisbezogen, so ist ein Schaden nicht deshalb ausgeschlossen, weil dieWare oder Dienstleistung weiterveräußert wurde (§ 33 Abs. 3 S. 2GWB).

Den Preis, den die Klägerin bei funktionierendem Wettbewerb andie Beklagte gezahlt hätte, kann der Senat im Rahmen derFeststellung der Schadenshöhe gemäß § 287 Abs. 1 ZPO unterWürdigung aller Umstände nach freier Überzeugung bestimmen.

Die Klägerin geht selbst davon aus, dass nicht jedePreiserhöhung der Beklagten missbräuchlich wäre. Im Rahmen derSchadensschätzung ist deshalb zunächst die Annahme berechtigt, dassdie Klägerin jedenfalls zu moderaten Preiserhöhungen in einerGrößenordnung von 10% berechtigt war. Diese Größenordnungentspricht der Preiserhöhung, die von der Beklagten im Jahr 2004vorgenommen wurde, ohne dass die Klägerin dagegen Einwendungenerhoben hat.

Im Rahmen der Schadensschätzung ist der Beklagten zudem einweiterer Zuschlag in Höhe von 20 % zuzubilligen, der dem UmstandRechnung trägt, dass nur ein erheblich überhöhter Preis alsmissbräuchlich einzustufen ist. Bei einer mangelsWechselbereitschaft noch schwach entwickelten wettbewerblichenSituation im Markt der Belieferung von Endverbrauchern mit Erdgasdurch ehemalige Monopolunternehmen hat der Senat einenErheblichkeitszuschlag von lediglich 5% als angemessen erachtet(Senat, Urteile vom 26.01.2010 - 11 U 12/07, zitiert nach Juris Rn.46 und 11 U 13/07, zitiert nach Juris Rn. 47). Ist nämlich dersachliche Markt (noch) von einer natürlichen Monopolsituationgeprägt, kann ein Missbrauch bereits bei einem geringeren Zuschlagbejaht werden, als er unter normalen Marktgegebenheitenerforderlich ist (vgl. BGH, ZNER 2005, 230 – StadtwerkeMainz). Hier war lediglich für einen begrenzten Zeitraum eineMonopolsituation der Beklagten gegeben, nämlich nur solange bis dieKlägerin die Produktion von X auf einen anderen Lohnherstellerverlagern konnte. Es erscheint dem Senat deshalb gerechtfertigt, imRahmen der Schadensschätzung hier einen deutlich höheren Zuschlagvon 20% als angemessen anzusehen.

Danach beträgt der Schaden der Klägerin 9.657.832,73 € (=13.796.903,90 € minus 30 % [=4.139.071,17 €]).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. DieEntscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache wedergrundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oderdie Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung eineEntscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).Der Senat hat nur anerkannte Rechtssätze auf den Einzelfallangewendet.