OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 27.09.2010 - 23 U 14/10
Fundstelle
openJur 2012, 33565
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Tenor

Die Berufung der Beklagten zu 2) gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11.12.2009 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte zu 2) hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte zu 2) darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Ergänzend ist festzuhalten, dass der Kläger mit Schriftsatz vom 21.5.2010 die Kündigung der wirtschaftlichen Beteiligung an der Beklagten zu 2) erklärt hat.

Der Kläger macht gegen die Beklagten einen Rückforderungs- und Freistellungsanspruch im Zusammenhang mit seiner (wirtschaftlichen) Beteiligung an dem Immobilienfonds HAT 57 geltend. Die Beklagte zu 2) verlangt vom Kläger im Wege der Widerklage Zahlung im selben Kontext.

Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagte zu 2) mit der Begründung stattgegeben, dass dem Kläger gegen die Beklagte zu 2) als Inhaberin der an sie von der Beklagten zu 1) abgetretenen, im Zusammenhang mit dem Immobilienfonds HAT 57 stehenden Darlehensverträge vom 30.12.1996 ein Freistellungsanspruch im Hinblick auf das Nichtbestehen von Darlehensverpflichtungen sowie ein Rückgabeanspruch im Hinblick auf die sicherungshalber übertragene Lebensversicherung zustehe, da zwischen den Parteien kein Darlehensvertrag zustande gekommen und auch keine sonstige Haftungsgrundlage gegeben sei. Die Widerklage der Beklagten zu 2) auf Zahlung hat das Landgericht mit der Begründung abgewiesen, dass sich ein Rechtsgrund dafür weder aus einer Einlageverpflichtung noch nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft ergebe.

Die Beklagte zu 2) hat am 18.1.2010 (Montag) gegen das ihr am 16.12.2009 zugestellte Urteil des Landgerichts fristgerecht Berufung eingelegt und diese am 16.3.2010 fristgerecht innerhalb der bis zu diesem Datum verlängerten Frist begründet.

Die Berufung der Beklagten zu 2), mit der sie vollständige Klageabweisung und Verurteilung gemäß ihrer Widerklage begehrt, richtet sich gegen die Freistellung des Klägers, die Verurteilung zur Rückgabe der Lebensversicherung und die Abweisung der Widerklage. Die Beklagte zu 2) wiederholt und vertieft ihre Auffassung, wonach aufgrund der Zahlung des auf den Kläger entfallenden Darlehenshaftanteils im Rahmen der Vergleichsvereinbarung zwischen den Beklagten - auch wenn der Kläger daran nicht teilgenommen habe - durch die Beklagte zu 2) an die Beklagte zu 1) der Kläger auf jeden Fall die mit der Widerklage begehrte Zahlung an sie leisten müsse. Wenn die Zahlung der Beklagten zu 2) an die Beklagte zu 1) ohne Rechtsgrund gewesen wäre, wäre die Einlageverpflichtung des Klägers nicht erfüllt worden, so dass er nach wie vor zur Leistung seiner Gesellschaftereinlage verpflichtet sei. Wenn die Zahlung der Beklagten zu 2) an die Beklagte zu 1) mit Rechtsgrund erfolgt wäre, nämlich als Zahlung des Klägers zur Erbringung seiner Einlage, wäre im Verhältnis der Beklagten zu 1) zum Kläger die Valutierung des Darlehens ohne Rechtsgrund erfolgt und deren Bereicherungsanspruch gemäß der Rahmenvergleichsvereinbarung auf die Beklagte zu 2) übergegangen. Dies könne dem Freistellungs- und dem Rückgabeanspruch entgegen gehalten werden. Die Zahlungsverpflichtung des Klägers im Rahmen der Widerklage folge aus den im Gegensatz zur Ansicht des Landgerichts vorliegend anwendbaren Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft. Der Kläger sei der Fondsgesellschaft - zunächst unerkannt unwirksam, danach ungekündigt - beigetreten, die in Kraft gesetzt und gelebt worden sei, so wie ursprünglich zwischen den Beteiligten beabsichtigt. Die mittelbare Beteiligung über den Treuhänder habe weder für die Gesellschaft noch den Gesellschafter eine Rolle gespielt. Zur Anwendbarkeit der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft verweist die Beklagte zu 2) auf die Entscheidungen des BGH vom 20.7.2010 (Az. XI ZR 465/07) und des OLG Hamm vom 24.6.2010 (Az. 28 U 215/09). Außerdem sei der Kläger aufgrund seiner gesellschafterlichen Treuepflicht zur Teilnahme am Rahmenvergleich verpflichtet gewesen, weshalb die Fondsgesellschaft den bei Abschluss des Rahmenvergleichs auf den Kläger entfallenden Finanzierungsaufwand von diesem verlangen könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Beklagten zu 2) wird auf den Schriftsatz vom 16.3.2010 (Bl. 508 - 517 d.A.) verwiesen.

Die Beklagte zu 2) beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11.12.2009 abzuändern, die Klage abzuweisen und den Kläger auf die Widerklage zu verurteilen, an die Beklagte zu 2) 29.326,65 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Widerklage zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die Entscheidung des Landgerichts unter Wiederholung und teilweiser Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Er hält die Berufung für unbegründet, weil der Kläger nicht Darlehensnehmer geworden und auch aus keinem sonstigen Rechtsgrund zur Zahlung verpflichtet sei. Der Kläger sei zudem nicht Gesellschafter der Fondsgesellschaft geworden und auch nicht als solcher zu behandeln. Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft könnten im vorliegenden Fall einer angestrebten lediglich wirtschaftlichen Beteiligung keine Anwendung finden, da ein Beitritt als Gesellschafter nicht gewollt gewesen sei. Es werde bestritten, dass mit der Auszahlung des Darlehens die gewährte Zwischenfinanzierung abgelöst worden sei sowie dass gerade der Anteil des Klägers an die Beklagte zu 2) überwiesen worden sei. Ferner werde bestritten, dass die Beklagte zu 2) notleidend sei. Außerdem hat der Kläger gegenüber der Einlageforderung der Beklagten zu 2) vorsorglich die Einrede der Verjährung erhoben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens des Klägers wird auf die Schriftsätze vom 21.5.2010 (Bl. 520 - 529 d.A.) und vom 5.7.2010 (Bl. 543f d.A.) verwiesen.

II.

Die Berufung der Beklagten zu 2) ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Es liegt kein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn weder beruht die Entscheidung des Landgerichts auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.

Das Landgericht hat zu Recht dem Kläger den geltend gemachten Freistellungs- und Rückgabeanspruch gegen die Beklagte zu 2) im Zusammenhang mit seiner (wirtschaftlichen) Beteiligung am HAT Immobilienfonds 57 ... GbR zuerkannt unter berechtigter Abweisung der Widerklage.

Dabei ist das Landgericht im Hinblick auf den Freistellungs- und Rückgabeanspruch mit zutreffender Begründung davon ausgegangen, dass mangels wirksamer Bevollmächtigung in Treuhandvollmacht oder Zeichnungsschein und mangels Rechtscheinsvollmacht nach §§ 171f BGB oder Genehmigung kein wirksamer Darlehensvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) geschlossen worden ist. Dem ist die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung denn auch nicht gemäß § 522 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 3 ZPO entgegen getreten, so dass diese Feststellungen auch im Berufungsverfahren zugrunde zu legen sind.

Auf dieser Grundlage konnte daher von vorneherein kein Darlehenszins- oder Darlehensrückzahlungsanspruch von der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) übertragen werden, auch nicht im Rahmen des von der Beklagten zu 2) angeführten Rahmenvergleichs zwischen den Beklagten.

Dies begründet bereits hinreichend den vom Kläger geltend gemachten Freistellungs- und Rückgabeanspruch gegenüber der Beklagten zu 2), zumal er antragsmäßig ausdrücklich auf die Darlehensverträge vom 30.12.1996 konkretisiert ist. Aus diesen Darlehensverträgen besteht (auch nach der Abtretung aller vermeintlichen Ansprüche hieraus von der Beklagten zu 1) an die Beklagte zu 2) im Rahmenvergleich) keine Zahlungs- oder Sicherungsverpflichtung des Klägers gegenüber der Beklagten zu 2), weshalb der Klage insoweit stattzugeben war.

Der Beklagten zu 2) ist ferner nicht in ihrer Auffassung zu folgen, wonach aufgrund der Zahlung des auf den Kläger entfallenden Darlehenshaftanteils im Rahmen der Vergleichsvereinbarung zwischen den Beklagten - auch wenn der Kläger daran nicht teilgenommen habe - durch die Beklagte zu 2) an die Beklagte zu 1) der Kläger auf jeden Fall die mit der Widerklage begehrte Zahlung an sie leisten müsse.

Die Beklagte zu 2) verkennt dabei die unterschiedlichen Rechts- und Leistungsbeziehungen zwischen den Parteien. Eine wirksame Verpflichtung des Klägers gegenüber der Beklagten zu 1) hat aus den genannten Darlehensverträgen zu keiner Zeit bestanden, wie oben bereits dargelegt. Der Vergleichsvereinbarung zwischen den Beklagten ist der Kläger unstreitig nicht beigetreten, so dass er auch hieraus nicht verpflichtet sein kann, und zwar weder unmittelbar noch mittelbar. Ein Vertrag zulasten Dritter ist zur Begründung vertraglicher oder sonstiger Pflichten des Dritten ersichtlich nicht geeignet.

Auch die anschließende, ebenfalls auf der Vergleichsvereinbarung aufbauende Argumentation der Beklagten zu 2) führt zu keinem anderen Ergebnis. So übersieht die Beklagte zu 2) bei ihrem Argument, wonach die Einlageverpflichtung des Klägers nicht erfüllt worden wäre, wenn die Zahlung der Beklagten zu 2) an die Beklagte zu 1) ohne Rechtsgrund gewesen wäre, weshalb er nach wie vor zur Leistung seiner Gesellschaftereinlage verpflichtet sei, zum einen, dass Rechtsgrund für die Zahlung der Beklagten zu 2) an die Beklagte zu 1) ja deren Vergleichsvereinbarung selbst gewesen ist. Da die Beklagte zu 2) selbst von der Wirksamkeit dieser Vergleichsvereinbarung ausgeht, ist in dieser maßgeblichen Leistungsbeziehung hiernach ein hinreichender Rechtsgrund gegeben. Zum anderen würde eine Verpflichtung des Klägers zur Leistung seiner Gesellschaftereinlage voraussetzen, dass der Kläger überhaupt Gesellschafter der Fondsgesellschaft, also der Beklagten zu 2) werden sollte bzw. geworden ist. Beides ist jedoch nicht der Fall.

Nach dem eindeutigen Wortlaut im Zeichnungsschein (Bl. 130 d.A.) war lediglich eine wirtschaftliche Beteiligung des Klägers an der Fondsgesellschaft beabsichtigt, und diese auch noch vermittelt über den Treuhänder. Ein Status des Klägers als Gesellschafter entsprach danach nicht der Intention der an der Anlage Beteiligten, somit auch keine eigene Einlageverpflichtung des Klägers. Darüber hinaus ist nicht einmal die angestrebte wirtschaftliche Beteiligung des Klägers an der Fondsgesellschaft wirksam zustande gekommen, denn sie ist weder durch eine entsprechende eigene, unmittelbare Erklärung des Klägers im Zeichnungsschein noch wirksam über die zum Zwecke der wirtschaftlichen Beteiligung im Zeichnungsschein erwähnte Treuhandvollmacht erfolgt.

Die vorliegend dem Treuhänder erteilte notarielle Vollmacht verstößt gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG und ist deshalb gemäß § 134 BGB nichtig, wie der Senat mehrfach festgestellt hat (zuletzt Urteil vom 17.3.2010, Az. 23 U 218/06).

25Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf grundsätzlich derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die Abwicklung des Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells oder eines Immobilienfonds für den Käufer besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG, weshalb ein – wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag mit umfassenden Befugnissen nichtig ist (BGH, Entscheidung vom 21.6.2005, Az. XI ZR 88/04 = WM 2005, 1520 mwN; 29.4.2003, Az. XI ZR 201/02 = WM 2004, 21; ferner vom 5.12.2006, Az. XI ZR 341/05 – dortige Homepage).

Die Nichtigkeit des umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages erfasst nach der ebenso gefestigten Rechtsprechung des BGH auch die dem Geschäftsbesorger erteilte Abschlussvollmacht, wobei es nicht darauf ankommt, ob Vollmacht und Grundgeschäft zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft nach § 139 BGB verbunden sind (BGH WM 2005, 1520 mwN). Statt dessen führt der Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG iVm § 134 BGB unmittelbar und ohne weiteres auch zur Nichtigkeit der Vollmacht, weil nur auf diese Weise das Ziel des Gesetzgebers, den Rechtssuchenden vor unsachgemäßer Beratung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen zu schützen, erreicht werden kann (BGH a.a.O.).

Der Zeichnungsschein (Bl. 130 d.A.) enthält im Unterschied zu anderen Zeichnungsscheinen (wie etwa im Fall BGH Az. XI ZR 29/05 vom 25.4.2006 = WM 2006, 1008) bereits keine ausdrückliche Bevollmächtigung zum Abschluss von Finanzierungsdarlehen des Gesellschafters bzw. der Gesellschaft, sondern vielmehr lediglich einen Auftrag mit Vollmacht zum Abschluss eines notariellen Treuhandvertrags mit Vollmachten gemäß dem Prospekt, wobei beispielhaft sieben Vollmachtsgegenstände aufgeführt werden, u.a. eine Finanzierungsvollmacht. Aus der gemäß §§ 133, 157 BGB maßgeblichen Sicht eines Erklärungsempfängers ist hier davon auszugehen, dass (auch) für den Abschluss der Darlehensverträge erst diese notarielle Urkunde maßgeblich sein sollte. Damit ist jedoch anders als im genannten Fall des Bundesgerichtshofs noch keine unmittelbare Bevollmächtigung des Treuhänders zur Finanzierung erfolgt, und die vom Beauftragten seinerseits erklärte Treuhandvollmacht verstößt mutmaßlich gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG. Angesichts dessen bleibt auch die Assessoreneigenschaft des Beauftragten ... unerheblich, dem im Zeichnungsschein nicht unmittelbar eine Finanzierungsvollmacht erteilt worden ist, in deren Ausführung der Treuhänder die Darlehensverträge mit der Beklagten geschlossen haben könnte. Im Übrigen änderte es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ohnehin nichts, wenn einer der Geschäftsführer der Treuhänderin als Rechtsanwalt zugelassen war (vgl. Urteil vom 10.10.2006, XI ZR 265/05 – dortige Homepage; ferner Urteil vom 22.2.2005, XI ZR 41/04, WM 2005, 786, 787).

Es kommt hinzu, dass selbst im Falle der Annahme einer im Zeichnungsschein erteilten Finanzierungsvollmacht diese ebenso wie die Treuhandvollmacht gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG verstieße. Dabei handelte es sich nämlich wie bei der notariell beglaubigten Vollmacht um den „Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf“ (vgl. BGH a.a.O. zur dortigen Treuhandvollmacht im Unterschied zum dortigen Zeichnungsschein), weil sie sich gerade nicht beschränkt auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen, bei denen es nach der Rechtsprechung des BGH um die Wahrnehmung von im Wesentlichen wirtschaftlichen Belangen ginge.

Bei dem weiteren Argument der Beklagten zu 2), dass dann, wenn ihre Zahlung an die Beklagte zu 1) mit Rechtsgrund erfolgt wäre, nämlich als Zahlung des Klägers zur Erbringung seiner Einlage, im Verhältnis der Beklagten zu 1) zum Kläger die Valutierung des Darlehens ohne Rechtsgrund erfolgt und deren Bereicherungsanspruch gemäß der Rahmenvergleichsvereinbarung auf die Beklagte zu 2) übergegangen wäre, wird zum einen übersehen, dass der Rechtsgrund für diese Leistung – wie oben ausgeführt – in der Vergleichsvereinbarung liegt und nicht im davon zu unterscheidenden Rechtsverhältnis zwischen der Beklagten zu 2) und dem Kläger. Zum anderen bestand aber ohnehin auch keine Einlageverpflichtung des Klägers mangels Gesellschaftereigenschaft, was oben ebenfalls dargelegt worden ist.

Die vorgenannten Einwendungen der Beklagten zu 2) können demzufolge dem Freistellungs- und dem Rückgabeanspruch des Klägers nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden.

Ein Anspruch der Beklagten zu 2) auf Zahlung der Darlehenszinsen bzw. -tilgung ergibt sich ferner nicht etwa daraus, dass der Kläger für die Darlehensverbindlichkeiten der Fondsgesellschaft bürgerlichen Rechts aufgrund Schuldbeitritts haften würde. Eine solche Mithaftung würde eine entsprechende Vereinbarung zwischen dem Kläger und der Beklagten im Sinne eines Schuldbeitritts bzw. einer Schuldmitübernahme voraussetzen. Es ist jedoch keine derartige Vereinbarung dargetan, nach der der Kläger die Schuld der Fondsgesellschaft anteilig übernommen hat.

Ein dem Rückforderungsanspruch entgegenstehender Anspruch der Beklagten zu 2) gegen den Kläger folgt außerdem auch nicht aus einer direkten oder entsprechenden Anwendung der §§ 128, 130 HGB.

33Gesellschafter einer GbR haften zwar grundsätzlich akzessorisch für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (vgl. BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056; BGH, WM 2007, 110; WM 2007, 62 ff.; WM 2007, 1648, 1650). Diese Rechtsprechung ist jedoch vorliegend nicht anwendbar, weil der Kläger nicht Gesellschafter der GbR geworden ist. Da der Kläger unstreitig eine (zudem ohnehin nur wirtschaftliche) Beteiligung über den Treuhänder wählte, wurde nicht er Gesellschafter der GbR, sondern der Treuhänder. Dies ergibt sich bereits aus dem Zeichnungsschein, wonach eine Treuhandlösung für die wirtschaftliche Beteiligung vereinbart worden ist. Der Entscheidung des 9. Zivilsenates des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 9.4.2008 (Az. 9 U 93/06), wonach die Treugeber als vollwertige Gesellschafter zu qualifizieren seien, kann nicht gefolgt werden.

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung und der herrschenden Literaturmeinung wird bei vorliegender Fallgestaltung allein der Treuhänder Gesellschafter der GbR (BGH, Urteil vom 11.11.2008, Az. XI ZR 468/07 – dortige Homepage; Baumbach/Hopt-Hopt, HBG, 33. Aufl. 2008, § 105 Rn. 31 mwN; Palandt-Sprau, BGB, 69. Aufl. 2010, § 705 Rn. 10). Dem Treugeber kann zwar intern eine Stellung eingeräumt werden, als ob er unmittelbar Gesellschafter wäre (vgl. Münchener Kommentar-Ulmer, BGB, 5. Aufl. 2009, § 705 Rn 92 mwN), dies führt aber nach außen nicht zu einer analogen Anwendung des § 128 HGB und damit einer Haftung für Gesellschaftsschulden (BGH a.a.O.; Münchener Kommentar-BGB-Ulmer, § 714 Rn 42; jetzt auch Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, § 105 Rn 34, beide mwN). Die gesetzliche Haftungsverfassung auf der Grundlage der §§ 128, 130 HGB setzt nämlich das Bestehen einer „wirklichen“ Gesellschafterstellung voraus (BGH, Urteil vom 11. November 2008, Az. XI ZR 468/07).

35Auch wenn man in dem Rechtsverhältnis zu dem Treuhänder/Gesellschafter eine Unterbeteiligung und somit eine Innengesellschaft sehen wollte, trifft eine Gesellschafterhaftung lediglich den Hauptbeteiligten (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Gehrlein, HGB, 2008, § 230 Rn 97, mit Hinweis auf Münchener Kommentar-Karsten Schmidt, HGB, § 230 Rn 234 mwN). Entgegen der Auffassung des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts (Urteil vom 24.5.2007, Az. 5 U 38/06) rechtfertigt allein die interne Einräumung von Gesellschafterrechten keine Durchgriffshaftung im Außenverhältnis. Etwas anderes mag ausnahmsweise bei sog. Strohmannfällen oder dem Missbrauch des Treuhandverhältnisses gelten (vgl. Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, S. 214). Ein derartiger Fall liegt jedoch nicht vor. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft missbräuchlich der Anschein erweckt wurde, die Treugeber seien Gesellschafter der Hauptgesellschaft (vgl. Blaurock, a.a.o., S. 216). Dass die Beklagte zu 1) als Darlehensgeberin die rechtlichen Verhältnisse möglicherweise falsch gewürdigt hat und die Treugeber als Darlehensnehmer und Gesellschafter angesehen hat, reicht nicht aus. Die Beklagte zu 1) erscheint auch nicht schutzwürdiger als die Treugeber.

Der BGH hat im Übrigen mit seiner Leitsatzentscheidung vom 21.4.2009 (Az. XI ZR 148/08 – dortige Homepage) diese Rechtsauffassung des Senats zum Nichtbestehen einer persönlichen Haftung des Anlegers als Treugeber, der nicht selbst Gesellschafter einer Personengesellschaft wird, sondern für den ein Gesellschafter den Geschäftsanteil treuhänderisch hält, aus einer direkten oder entsprechenden Anwendung der §§ 128, 130 HGB bestätigt.

Zu Recht hat das Landgericht auch die Widerklage abgewiesen.

Eine Zahlungsverpflichtung des Klägers im Rahmen der Widerklage folgt entgegen der Ansicht der Beklagten zu 2) nämlich auch nicht aus den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft.

So trifft bereits im Ausgangspunkt nicht zu, dass der Kläger der Fondsgesellschaft - zunächst unerkannt unwirksam, danach ungekündigt - beigetreten sei. Ein Beitritt auf der Grundlage des Rechts der GbR war vorliegend weder beabsichtigt noch ist er wirksam erfolgt, wie oben schon ausgeführt, sondern es ging lediglich eine wirtschaftliche Beteiligung.

40Zwar wären die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft grundsätzlich auch bei einem Beitritt über einen Treuhänder anzuwenden (vgl. Palandt-Sprau, § 705 Rn 17 sowie die einschlägige Rechsprechung des BGH, zuletzt Urteil vom 20.7.2010, Az. XI ZR 465/07 m.w.N. – dortige Homepage), was jedoch vorliegend nicht zu einer Haftung des Klägers führen kann. Ein Beitritt des Klägers als Gesellschafter war nämlich nach dem eindeutigen Wortlaut des Zeichnungsscheins (Bl. 130 d.A.) niemals beabsichtigt, er sollte vielmehr lediglich über den Treuhänder wirtschaftlich einem Gesellschafter gleichgestellt werden. Der Kläger muss sich daher auch nicht so behandeln lassen, als wäre er dem Fonds – fehlerhaft – als Gesellschafter beigetreten. Denn erste und grundlegende Voraussetzung für die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft ist nach der heute einhelligen Meinung in Rechtsprechung und Literatur der von den Beteiligten angestrebte Abschluss eines Gesellschaftsvertrags auf Grund von ihnen zurechenbaren – wenn auch fehlerhaften – Willenserklärungen (vgl. Münchener Kommentar-BGB-Ulmer, § 705 Rn 327 unter Verweis auf die heute einhM, vgl. BGHZ 11, 190 = NJW 1954, 231; Soergel/Hadding RdNr. 72; Staudinger/Habermeier Rn 65; Staub/Ulmer § 105 HGB Rn 340). Dies unterscheidet sich indessen fundamental von einer vorliegend angestrebten, lediglich treuhänderisch vermittelten wirtschaftlichen Beteiligung gerade ohne eigene gesellschaftsrechtliche Bindung des Anlegers. Damit fehlt hier bereits die primäre Voraussetzung für eine Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft, die auch im Hinblick auf deren ratio nicht gerechtfertigt erscheinen würde, da sie im Ergebnis zur Behandlung eines Anlegers als (Fonds-)Gesellschafter führen würde, obwohl von vorneherein lediglich eine wirtschaftliche Beteiligung beabsichtigt worden war und es selbst bei wirksamer Durchführung des Anlagegeschäfts nicht zu einem Status des Anlegers als (auch nur mittelbarer) Gesellschafter gekommen wäre.

Angesichts dessen kommt es nicht mehr darauf an, ob gemäß dem Vorbringen der Beklagten zu 2) eine Gesellschaft in Kraft gesetzt und gelebt worden ist, so wie ursprünglich zwischen den Beteiligten beabsichtigt.

Soweit die Beklagte zu 2) zur Anwendbarkeit der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auf die Entscheidungen des BGH vom 20.7.2010 (Az. XI ZR 465/07) und des OLG Hamm vom 24.6.2010 (Az. 28 U 215/09) verweist, führt dies zu keiner anderen Beurteilung, denn diese Entscheidungen stehen nicht im Widerspruch zur dargelegten Rechtsauffassung des Senats.

Das vorgenannte Urteil des BGH (a.a.O.) ist im vorliegenden Fall schon deshalb nicht einschlägig, weil es dort ausweislich des Tatbestands um eine über einen Treuhänder vermittelte Beteiligung des Anlegers an der Fondsgesellschaft ging („Vollmacht zur treuhänderischen Beteiligung“) und nicht um eine lediglich wirtschaftliche Beteiligung (siehe Zeichnungsschein Bl. 130 d.A.).

Das Urteil des OLG Hamm (a.a.O.) betrifft einen Regress gegen einen Rechtsanwalt, dem ein Sachverhalt mit einem anderen Fonds, nämlich dem HAT-Immobilienfonds 59 zugrunde liegt, und es ist dem Urteil nicht hinreichend sicher zu entnehmen, dass der dortige Zeichnungsschein mit dem hiesigen übereinstimmt.

Nachdem weder unmittelbar noch gemäß den Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft ein Gesellschafterstatus des Klägers gegeben ist, kann dieser entgegen der Ansicht der Beklagten zu 2) auch nicht aufgrund einer etwaigen gesellschafterlichen Treuepflicht zur Teilnahme am Rahmenvergleich verpflichtet gewesen sein, weshalb dieser Einwand der Beklagten zu 2) ins Leere geht und die Fondsgesellschaft den bei Abschluss des Rahmenvergleichs auf den Kläger entfallenden Finanzierungsaufwand nicht von diesem verlangen kann.

Auf die Berechtigung der Verjährungseinrede des Klägers hinsichtlich einer Einlageverpflichtung kommt es danach nicht mehr entscheidend an.

Der unstreitige Zinsanspruch des Klägers hat seine Grundlage in §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 iVm 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung mangels divergierender Entscheidungen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).