Zu den baulichen Leistungen nach § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV gehören auch Hilfstätigkeiten, die den baulichen Zweck unterstützen und begleiten. Zu diesen zählen auf jeden Fall Tätigkeiten im Berich des Fahr- und Transportdienstes, der Materialtransporte, des Vertragens von Materialien auf Baustellen, Aufräumen und Reinigen der Baustellen, Hilfeleistungen bei den Bauarbeiten selbst, sowie der Einrichtung von Baustellen für Subunternehmer des eigenen Arbeitgebers (Hess LAG 14.07.2008 - 16 Sa 211/08)
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 20.08.2009
– 5 Ca 3821/08 – abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin auf dem von ihr zur Verfügung gestellten Formular Auskunft darüber zu erteilen,
1. wie viele gewerbliche Arbeitnehmer, die eine nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch – gesetzliche Rentenversicherung – SGB VI versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten in den Monaten Juni 2006 bis April 2009, in dem Betrieb der Beklagten beschäftigt wurden und welche Bruttolohnsumme und welche Sozialkassenbeiträge insgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind.
2. wie viele Angestellte, die eine nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch – gesetzliche Rentenversicherung – SGB VI versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten in den Monaten Januar 2007 bis April 2009, in dem Betrieb der Beklagten beschäftigt wurden und welche Zusatzversorgungsbeiträge in den jeweils genannten Monaten angefallen sind.
Für den Fall, dass diese Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach Urteilszustellung erfüllt wird, an sie folgende Entschädigung zu zahlen:
zu Ziffer 1137.310,00 Eurozu Ziffer 22.875,00 EuroGesamt140.185,00 EuroDie Kosten des Rechtsstreits hat gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 91 ZPO die Beklagte als unterlegene Partei zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.
Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung von Auskünften im Rahmen des Sozialkassenverfahrens des Baugewerbes.
Die Klägerin ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes und nach dem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen im Baugewerbe verpflichtet. Die Beklagte unterhält einen Betrieb, der im Handelsregister A mit den nachfolgenden Tätigkeiten eingetragen ist: Betrieb und Errichtung von Hotels und sämtlichen damit in Zusammenhang stehenden Tätigkeiten, Immobilienverwaltung und Immobilienhandel, Bauträgertätigkeit, Im- und Export von Waren, Betrieb einer Boutique, Handel mit Baustoffen sowie Erbringung von Dienstleistungen in den vorgenannten Bereichen.
Die Klägerin nimmt die Beklagte, die nicht Mitglied eines der tarifvertragschließenden Verbände des Baugewerbes ist, zur Vorbereitung von Beitragszahlungen auf Erteilung von Auskünften über die Anzahl der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer sowie die Höhe der Bruttolohnsummen in Anspruch, und zwar hinsichtlich der gewerblichen Arbeitnehmer für den Zeitraum Juni 2006 bis April 2009 und hinsichtlich der Angestellten für den Zeitraum Januar 2007 bis April 2009 in Anspruch.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass der Betrieb der Beklagten dem Geltungsbereich des allgemeinverbindlichen Verfahrenstarifvertrags unterfalle. Sie hat behauptet, die gewerblichen Arbeitnehmer der Beklagten hätten in den Kalenderjahren 2006 bis 2009 zu mehr als 50 % ihrer jeweiligen Arbeitszeit, die zusammengerechnet auch mehr als 50 % der Gesamtarbeitszeit des Betriebes ausmache, Bauhilfsarbeiten wie das Transportieren von Baumaterial, Anrühren des Mörtels, Verteilen von Steinen, Entsorgen von Bauschutt sowie das Aufräumen und Reinigen von Baustellen verrichtet. Diese Bauhilfstätigkeiten seien sämtlich auf eigenen Baustellen der Beklagten angefallen. Die baulichen Tätigkeiten seien dabei bis Juli 2007 von verschiedenen Subunternehmern, ab August 2007 von der B ausgeführt worden. Die Feststellungen zur betrieblichen Tätigkeit habe die Klägerin auf der Grundlage eines Betriebsbesuchs einer ihrer Betriebsberaterinnen am 13.08.2008 sowie einer Baustellenüberprüfung des Hauptzollamts C am 16.04.2007 und 11.06.2007 treffen können. Die Beklagte kaufe Grundstücke, bebaue sie und verkaufe sie anschließend wieder. Sie beschäftige 11 gewerbliche Arbeitnehmer und drei Angestellte.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, ihr auf dem zur Verfügung gestellten Formular Auskunft darüber zu erteilen, wie viele gewerbliche Arbeitnehmer, die eine nach den Vorschriften des sechsten Buches Sozialgesetzbuch – gesetzliche Rentenversicherung – versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten, in den Monaten Juni 2006 bis April 2009 in dem Betrieb der Beklagten beschäftigt wurden, welche Bruttolohnsumme und welche Sozialkassenbeiträge insgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind;2. die Beklagte zu verurteilen, ihr auf dem zur Verfügung gestellten Formular Auskunft darüber zu erteilen, wie viele Angestellte, die eine nach den Vorschriften des sechsten Buches Sozialgesetzbuch – gesetzliche Rentenversicherung – versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten – ausgenommen sind nur geringfügig beschäftigte im Sinne des § 8 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch -, in den Monaten Januar 2007 bis April 2009 in dem Betrieb der Beklagten beschäftigt wurden und welche Zusatzversorgungsbeiträge für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind;3. die Beklagte zu verurteilen, für den Fall, dass die Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach Urteilszustellung erfüllt wird, an sie folgende Entschädigung zu zahlen: zu Ziff. 1 : € 137.310,00, zu Ziff. 2 : € 2.875,00,insgesamt € 140.185,00.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, sie habe ein Lager unterhalten. Die dort beschäftigten Arbeitnehmer hätten Materialien zu den eigenen Baustellen, auf denen Subunternehmer die baulichen Tätigkeiten verrichteten, transportiert.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 20.08.2009 – 5 Ca 3821/08 - die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die Klägerin eine überwiegend bauliche Tätigkeit im Betrieb der Beklagten nicht schlüssig dargelegt habe. Die von ihr angeführten Hilfstätigkeiten seien für sich selbst nicht als baulich anzusehen, sondern als an sich neutrale Zusammenhangstätigkeiten zu qualifizieren, die zu baulichen erst dann werden, wenn auch die Haupttätigkeit baulicher Natur und dem Arbeitgeber zuzurechnen sei. An letzterem fehle es jedoch, wenn sich der Arbeitgeber zur Ausführung der baulichen Haupttätigkeit eines Subunternehmers bediene. Für die Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 22 - 24 d.A.).
Die Klägerin hat gegen das ihr am 7.09.2009 zugestellte arbeitsgerichtliche Urteil am 7.10.2009 Berufung beim Landesarbeitsgericht eingelegt und diese am Montag, den 9.11.2009 begründet.
Die Klägerin wiederholt ihre Behauptungen zur überwiegenden betrieblichen Tätigkeit und vertritt dazu die Auffassung, dass es sich bei diesen um bauliche Leistungen iSd. § 1 Abs. 2 VTV handele. Diese Qualität komme auch solchen Arbeiten zu, die als Neben- oder Hilfsarbeiten zur sach- und fachgerechten Ausführung der baulichen Tätigkeiten notwendig seien und daher üblicherweise von Betrieben des Baugewerbes mit erledigt werden. Wenn der Tarifvertrag in § 1 Abschnitt I bis III auf die bauliche Zweckbestimmung der Arbeiten abstelle, gäben sie damit zu erkennen, dass zu den baulichen Leistungen eben auch solche gehörten, die den baulichen Zweck unterstützen bzw. begleiten. Zusätzlich behauptet die Klägerin, dass bei den Überprüfungen einer Baustelle der Beklagten am 16.04.2007 und 11.06.2007 die Beamten des Hauptzollamts C feststellten, dass 6 von 8 Arbeitnehmern der Beklagten bauliche Tätigkeiten verrichteten, und zwar als Vorarbeiter, Verputzer, Bauarbeiter und Bauhelfer.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 20.08.2009 – 5 Ca 3821/08 – die Beklagte zu verurteilen,1. ihr auf dem zur Verfügung gestellten Formular Auskunft darüber zu erteilen, wie viele gewerbliche Arbeitnehmer, die eine nach den Vorschriften des sechsten Buches Sozialgesetzbuch – gesetzliche Rentenversicherung – versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten, in den Monaten Juni 2006 bis April 2009 in dem Betrieb der Beklagten beschäftigt wurden, welche Bruttolohnsumme und welche Sozialkassenbeiträge insgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind;2. ihr auf dem zur Verfügung gestellten Formular Auskunft darüber zu erteilen, wie viele Angestellte, die eine nach den Vorschriften des sechsten Buches Sozialgesetzbuch – gesetzliche Rentenversicherung – versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten – ausgenommen sind nur geringfügig beschäftigte im Sinne des § 8 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch -, in den Monaten Januar 2007 bis April 2009 in dem Betrieb der Beklagten beschäftigt wurden und welche Zusatzversorgungsbeiträge für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind;3. für den Fall, dass die Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach Urteilszustellung erfüllt wird, an sie folgende Entschädigung zu zahlen: zu Ziff. 1 : € 137.310,00, zu Ziff. 2 : € 2.875,00,insgesamt € 140.185,00.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie behauptet, die betriebliche Tätigkeit habe sich nach der Gesellschaftsgründung im Jahre 2006 dahin entwickelt, dass die Beklagte sich auf die Verwaltung eigener Immobilien und den Handel mit Baustoffen fokussiert habe. Sie habe dafür ein Lager unterhalten und auch Büromitarbeiter beschäftigt. Die Haupttätigkeit der Arbeitnehmer habe im Entladen der angelieferten Baustoffe, dem Fertigmachen von Lieferungen und dem Transport zu Käufern oder Baustellen bestanden. Teilweise sei es auch dazu gekommen, dass einzelne Mitarbeiter neben dem Einsammeln von unbrauchbaren Materialien Baustellen aufgeräumt und gereinigt haben, Baumaterialien auf Baustellen verteilt und sonstige Hilfe auf den Baustellen geleistet haben. Dies habe jedoch nicht zu ihrer Hauptbeschäftigung gehört.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze Bezug genommen.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 u. 3 ZPO).
Die Berufung ist auch in der Sache erfolgreich, weil sie begründet ist. Die Beklagte ist gemäß § 21 Abs. 1 VTV verpflichtet, der Klägerin die begehrten Auskünfte für den Zeitraum Juni 2006 (für Angestellte ab Januar 2007) bis April 2009 zu erteilen und im Falle der Nichterteilung an die Klägerin eine Entschädigung gemäß § 61 Abs. 2 ArbGG in Höhe von € 140.185,00 zu zahlen. Der VTV fand kraft seiner Allgemeinverbindlichkeit während des gesamten Klagezeitraums auf den Betrieb der Beklagten Anwendung.
Der VTV fand kraft seiner Allgemeinverbindlichkeit während des gesamten Klagezeitraums auf den Betrieb der Beklagten Anwendung. Die Beklagte unterhielt im Klagezeitraum einen Betrieb, der unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV gefallen ist. Darunter fallen gemäß § 1 Abs. 2 VTV diejenigen Betriebe, in denen überwiegend entweder die in § 1 Abs. 2 Abschnitt V genannten Beispielstätigkeiten oder aber Leistungen im Sinne der Bestimmungen der Abschnitte I – IV ausgeführt werden. Ob überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, bemisst sich danach, ob die überwiegende betriebliche Arbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer auf derartige bauliche Leistungen entfällt (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 28.04.2004 AP Nr. 264 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Der Betrieb der Beklagten war im gesamten Klagezeitraum und darüber hinaus in den gesamten Kalenderjahren 2006 bis 2009 ein baugewerblicher Betrieb gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV.
In die Prüfung des Vorliegens baulicher Leistungen sind Kraft Sachzusammenhangs auch solche Tätigkeiten einzubeziehen, die zur ordnungsgemäßen und sachgerechten Erbringung baulicher Leistungen unabdingbar sind. § 1 Abs. 2 VTV erfasst nämlich nicht nur den eigentlichen baugewerblichen Kern der in den tarifvertraglichen Bestimmungen genannten Arbeiten, sondern darüber hinaus auch solche Tätigkeiten, die als Neben- oder Hilfsarbeiten zur sach- und fachgerechten Ausübung der baulichen Tätigkeiten notwendig sind und daher üblicherweise von Betrieben des Baugewerbes erledigt werden. Sie sind daher den eigentlichen baulichen Leistungen zuzurechnen; denn wenn die Tarifvertragsparteien in § 1 Abs. 2 Abschnitt I – III VTV auf die bauliche Zweckbestimmung der Arbeiten abstellen, geben sie damit zu erkennen, dass zu den baulichen Leistungen auch solche Tätigkeiten gehören, die den baulichen Zweck unterstützen und begleiten. Tätigkeiten im Bereich des Fahr- und Transportdienstes, der Materialtransporte, des Vertragens von Materialien auf Baustellen, sowie der Einrichtung von Baustellen für Subunternehmer des eigenen Arbeitgebers sind bauliche Leistungen im Sinne der allgemeinen Bestimmungen des § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV; denn sie sind durchweg Arbeiten, die dazu bestimmt sind, die sachgerechte Durchführung und Beendigung der von Subunternehmern auf den Baustellen unstreitig durchgeführten Maurer- und Hochbauarbeiten zu gewährleisten (HessLAG 14.07.2008 – 16 Sa 211/08).
Die Klägerin hat, den Vorgaben der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entsprechend (BAG 28.04.2004 – 10 AZR 370/03 AP Nr. 264 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; 23.02.2005 – 10 AZR 413/04), schlüssig behauptet, dass die Beklagte während des gesamten Klagezeitraums einen baugewerblichen Betrieb unterhielt. Sie hat dazu ausgeführt, dass die Beklagte mit der überwiegenden Arbeitszeit ihrer gewerblichen Arbeitnehmer auf eigenen Baustellen Bauhilfsarbeiten wie Transport von Material, Mörtel anrühren, Steine verteilen, Entsorgung von Bauschutt und Reinigung und Aufräumen der Baustellen ausgeführt habe. Die baulichen Kerntätigkeiten zur Errichtung oder Sanierung von Häusern (zumindest Hochbau, Maurerarbeiten) auf den von der Beklagten zuvor erworbenen Grundstücken seien von Subunternehmen ausgeführt worden. Die Beklagte ist nicht gehalten, jede Einzelheit der im Kalenderjahr als geleistet behaupteten Tätigkeiten vorzutragen. Eine Partei, die - wie die Klägerin - keine näheren Einblicke in dem Gegner bekannte Geschehensabläufe hat und deren Darlegung deshalb erschwert ist, kann auch von ihr nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Unzulässig ist ein derartiges prozessuales Vorgehen erst dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „ins Blaue hinein“ aufstellt und sich deshalb rechtsmissbräuchlich verhält. Dies kann in der Regel nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden (BAG a.a.O.). Hier hat sich die Klägerin zum einen auf die Eintragungen im Handelsregister A gestützt (Bl. 59 d.A.) Danach zählt zu den Gegenständen der Gesellschaft u.a. die Errichtung von Hotels und sämtliche damit verbundenen Tätigkeiten und die Bauträgertätigkeit. Zum anderen stützt sie sich auf die Feststellungen des Hauptzollamts C anlässlich einer Überprüfung der Baustelle S. in . Laut Prüfbericht und Mitteilung vom 20.07.2007 (Bl. 58 d.A.) waren auf der Baustelle sechs der acht gemeldeten gewerblichen Arbeitnehmer der Beklagten mit baulichen Tätigkeiten als Vorarbeiter, Bauarbeiter, Bauhelfer, Estrichleger und Verputzer beschäftigt. Die Klägerin hat ihre Behauptungen damit nicht nur ins Blaue hinein aufgestellt.
Diesen schlüssigen Vortrag der Klägerin hat die Beklagte nicht in erheblicher Weise zu bestreiten vermocht (§ 138 Abs. 2 ZPO). Im Ergebnis war daher der Vortrag der Klägerin zur überwiegenden betrieblichen Tätigkeit der gewerblichen Arbeitnehmer als unstreitig anzusehen (§ 138 Abs. 3 ZPO) und der Entscheidung zugrunde zu legen. Von der Beklagten als der über die betriebliche Tätigkeit und die Betriebsabläufe informierten Partei wäre zu erwarten gewesen, dass sie zu den von ihr genannten Tätigkeitsbereichen des Betriebs z. B. ausführt, wie viele der beschäftigten Mitarbeiter den Bereichen Baustoffhandel, Bauträgertätigkeit, Verwaltung von Immobilien und Transport zu den Baustellen sowie Mithilfe auf den Baustellen jeweils zugeordnet sind und sie nach Angestellten und gewerblichen Arbeitnehmern aufteilt. Damit wäre ein nachvollziehbarer und überprüfbarer Anhaltspunkt für die Größenordnung der in den jeweiligen Bereichen anfallenden Arbeitsstunden gegeben. Auch hat die Beklagte nicht ausgeführt, ob und zu welchen Anteilen sie Baumaterialien außer auf eigene Baustellen auch zu Kunden gefahren hat. In erster Instanz hat sie in diesem Kontext lediglich behauptet, die Baustoffe von ihrem Lager zu eigenen Baustellen, auf denen von ihr bezahlte Subunternehmer die baulichen Kernleistungen ausführten, gefahren zu haben. Von einem Baustoffhandel, der andere Kunden belieferte, war da noch keine Rede. Letztlich ist unverständlich geblieben, in welchem Zusammenhang Mitarbeiter die Tätigkeit Einsammeln unbrauchbarer Materialien angefallen ist. Auch dabei kann es sich um eine bauliche Tätigkeit gehandelt haben, wenn sie anlässlich von Transporten zu und auf eigenen Baustellen der Beklagten stattfand. Ebenso wäre die Beschaffung des Baumaterials für die eigenen Baustellen sowie alle damit im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten – auch im Lager – als bauliche Leistungen anzusehen, wenn sie von der Beklagten den Subunternehmern auf der Baustelle zur Verfügung gestellt wurden. Die Beklagte war auf Hinweis der Kammer in der mündlichen Verhandlung nicht in der Lage, ihren Vortrag zu diesen Punkten zu ergänzen. So bleibt es dabei, dass nach den Einlassungen der Beklagten nicht nachvollziehbar ist, ob die von ihr eingeräumten Bauhilfsarbeiten zu maximal 50 % angefallen sind; denn es ist offen und unklar geblieben, in welchem Umfang Transporte von Baumaterialien vom Lager zu den Baustellen der Beklagten angefallen sind sowie, in welchem Umfang Hilfsarbeiten auf den Baustellen geleistet wurden. Da die Grundlagen für das Bestreiten der Beklagten nicht nachvollziehbar vorgetragen wurden, vermag allein der generelle Hinweis, die Bauhilfstätigkeiten hätten weniger als die Hälfte der Gesamtarbeitszeit des Betriebs ausgemacht, ein erhebliches Bestreiten nicht zu tragen.
Die damit im Ergebnis als überwiegende betriebliche Tätigkeiten angefallenen Bauhilfsarbeiten wie der Transport von Baumaterial zu den eigenen Baustellen, ihre Verteilung auf den Baustellen, Hilfeleistungen bei den Bauarbeiten, Entsorgen von Bauschutt, Aufräumen und Reinigen der Baustellen sind nach der oben angeführten Rechtsprechung der 16. Kammer des Hessischen Landesarbeitsgerichts, der die erkennende Kammer sich anschließt, als bauliche Leistungen nach § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV z qualifizieren.
Die Beklagte hat gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.