OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 20.09.2010 - 23 U 266/09
Fundstelle
openJur 2012, 33493
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Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des LandgerichtsFrankfurt am Main vom 24.7.2009 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragenmit Ausnahme der nachfolgenden Kosten der Nebenintervention. DieStreithelferin der Beklagten hat ihre außergerichtlichen Kostenselbst zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung inHöhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betragsabwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit inHöhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Ergänzend ist festzuhalten, dass der Kläger unter dem 4.5.2010 seine (wirtschaftliche) Beteiligung an dem Immobilienfonds HAT 43 gekündigt hat (Bl. 378f d.A.).

Der Kläger macht gegen die Beklagte einen Bereicherungsanspruch im Zusammenhang mit seiner (wirtschaftlichen) Beteiligung an diesem Immobilienfonds HAT 43 geltend.

Das Landgericht hat der Klage überwiegend mit der Begründung stattgegeben, dass dem Kläger gegen die Beklagte ein Rückzahlungsanspruch hinsichtlich geleisteter Zins- und Tilgungsbeträge in Höhe von 15.795,54 € aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB zustehe, da zwischen den Parteien kein Darlehensvertrag zustande gekommen und auch kein sonstiger Rechtsgrund für die Zahlungen gegeben sei.

Die Beklagte hat am 26.8.2009 gegen das ihr am 29.7.2009 zugestellte Urteil des Landgerichts fristgerecht Berufung eingelegt und diese am 25.11.2009 fristgerecht begründet.

Die Berufung der Beklagten, mit der sie vollständige Klageabweisung begehrt, richtet sich gegen die Verurteilung zur Rückzahlung. Die Beklagte wiederholt und vertieft ihre Auffassung, wonach der Kläger Partei der Darlehensverträge und somit Darlehensnehmer geworden sei. Selbst wenn man annehme, dass nur die Fondsgesellschaft Darlehensnehmerin sei, wäre ebenfalls kein Zahlungsanspruch des Klägers gegeben, weil es an einer Leistungsbeziehung zwischen den Parteien fehle, denn der Kläger habe die Beträge in Kenntnis der Beklagten als Gesellschaftsbeitrag an die Fondsgesellschaft geleistet, der er wirksam beigetreten sei aufgrund entsprechender Vollmacht im Zeichnungsschein. Darüber hinaus stehe einem Bereicherungsanspruch des Klägers der dolo agit-Einwand aus § 242 BGB entgegen, weil die Beklagte einen mittelbaren Zugriff auf das Vermögen des Klägers habe über die persönliche Haftung des Treuhänders für die Gesellschaftsschuld, dem ein Anspruch auf Haftungsfreistellung gegen den Anleger zustehe, in den sie vollstrecken könne mit der Folge der Umwandlung in einen Zahlungsanspruch. Die Beklagte habe zwischenzeitlich die Treuhänderin in Höhe des Klagebetrages in Anspruch genommen, eine Kopie des Antrags auf Erlass eines Mahnbescheids sei beigefügt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Beklagten wird auf die Schriftsätze vom 25.11.2009 (Bl. 302 - 316 d.A.) und vom 28.4.2010 (Bl. 332f d.A.) verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 24.7.2009 insoweit aufzuheben, als der Klage stattgegeben worden ist, und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Streithelferin der Beklagten schließt sich dem vorstehenden Antrag und seiner Begründung an; ferner geht sie davon aus, dass der Treuhandgesellschafter die Darlehensverträge nicht nur namens der Fondsgesellschaft, sondern auch im Namen der Treugeber abgeschlossen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Streithelferin der Beklagten wird auf den Schriftsatz vom 26.5.2010 (Bl. 354 - 364 d.A.) verwiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die Entscheidung des Landgerichts unter Wiederholung und teilweiser Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Er hält die Berufung für unbegründet, weil der Kläger nicht Darlehensnehmer geworden sei und es sich um eine Objektfinanzierung handele, wovon auch der BGH ausgegangen sei. Der Kläger habe die streitgegenständlichen Zahlungen auf einen ihn vermeintlich verpflichtenden Darlehensvertrag erbracht, weshalb es an einem Rechtsgrund fehle. Er sei zudem nicht Gesellschafter der Fondsgesellschaft geworden und auch nicht als solcher zu behandeln. Der Kläger beanstandet die Nichtvorlage der Kopie des Antrags auf Erlass eines Mahnbescheids. Zur Stützung seiner Rechtsauffassung verweist der Kläger ferner auf das Urteil des OLG Oldenburg vom 25.2.2009, Az. 5 U 83/07, in einem Parallelverfahren.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens des Klägers wird auf die Schriftsätze vom 15.1.2010 (Bl. 320 - 328 d.A.), vom 4.5.2010 (Bl. 336f d.A.), vom 28.6.2010 (Bl. 368 – 372 d.A.) und vom 22.7.2010 (Bl. 377 – 379 d.A.) verwiesen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Es liegt kein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn weder beruht die Entscheidung des Landgerichts auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.

Das Landgericht hat zu Recht dem Kläger den geltend gemachten Kondiktionsanspruch gegen die Beklagte in Höhe von 15.795,54 € aus § 812 Abs.1 Satz 1 1. Alt. BGB im Zusammenhang mit seiner (wirtschaftlichen) Beteiligung am HAT 43 zuerkannt.

Es besteht nämlich kein Rechtsgrund für die streitgegenständlichen Zins- und Tilgungszahlungen des Klägers an die Beklagte in unstreitiger Höhe von 15.795,54 €; insbesondere war kein Darlehensvertrag zwischen den Parteien wirksam geschlossen worden.

Der Senat hält auch in Ansehung und nach Prüfung des neuen Vorbringens der Beklagten und ihrer Streithelferin in diesem Verfahren an seiner bereits mehrfach in Parallelverfahren zum selben Fonds (etwa rechtskräftige Urteile des Senats vom 21.10.2009 – Az. 23 U 71/09 - und vom 25.5.2009 – Az. 23 U 31/08 -) und auf der Grundlage der einschlägigen Rechtsprechung des BGH (Entscheidungen vom 11.11.2008 (Az. XI ZR 468/07) und vom 21.4.2009 (Az. XI ZR 148/08)) vertretenen Rechtsauffassung fest, der zufolge dem Bereicherungsanspruch des Klägers nicht entgegengehalten werden kann, dass dieser selbst Darlehensnehmer geworden sei, so dass die Zahlungen insoweit mit Rechtsgrund erfolgt seien.

Ob die streitgegenständlichen Darlehensverträge aufgrund der dem Treuhänder im Zeichnungsschein vom 8.9.1992 (Bl. 7 d.A.) erteilten Finanzierungsvollmacht mit der Problematik des § 139 BGB wirksam zustande gekommen sein könnten, kann in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, denn jedenfalls ist nicht der Kläger Vertragspartner dieser Darlehensverträge geworden.

Wer Darlehensnehmer ist, ist im Wege der Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Dabei ist in erster Linie der gewählte Wortlaut als der objektiv erklärte Parteiwille maßgeblich. Eine Vertragsauslegung kann aber zu einem vom Wortlaut abweichenden Ergebnis gelangen, wenn sich ein dies rechtfertigender übereinstimmender Wille der Vertragspartner feststellen lässt (vgl. BGH, Urteil vom 25.1.2005, Az. XI ZR 325/03, WM 2005, 418 mwN).

Auf dieser Grundlage hat der BGH bereits mit Beschluss vom 17.4.2007 (Az. XI ZR 9/06) in einem Parallelverfahren betreffend denselben HAT 43 festgestellt, dass den formularmäßigen Darlehensverträgen zu entnehmen sei, dass sie von der Bank allein mit der GbR und nicht mit den einzelnen Anlegern abgeschlossen worden seien (vgl. auch BGH, Urteil vom 11.November 2008, Az. XI ZR 468/07). Zur Begründung hat der BGH in seinem Nichtzulassungsbeschluss folgendes ausgeführt: „Für die Klärung der Frage, wer Darlehensnehmer ist, ist im Wege der Auslegung der Darlehensverträge in erster Linie der gewählte Wortlaut als der objektiv erklärte Parteiwille maßgebend (st.Rspr., vgl. nur BGHZ 121, 13, 16; BGH, Urteil vom 27. März 2001, Az. VI ZR 12/00, NJW 2001, 2535). Als „Darlehensnehmer" ist im Vertragsrubrum der Verträge jeweils die GbR genannt. Die Verträge wurden von der Treuhänderin auch ausdrücklich für die GbR unterzeichnet. Demgegenüber werden die einzelnen Anleger an keiner Stelle des Vertragstextes namentlich genannt. Auch der weitere Vertragstext spricht dagegen, dass die Bezeichnung der GbR als "Darlehensnehmer" irrtümlich erfolgt ist und tatsächlich die einzelnen Anleger gemeint waren. Nach Nr. 1 der Darlehensverträge dienten die Darlehen nicht der Finanzierung der einzelnen Fondsbeteiligungen, sondern „zur Finanzierung der Herstellungs- und Anschaffungskosten", also des Fondsobjekts. Die einzelnen Darlehenssummen betrugen bei einem Gesamtvolumen von fast 51 Millionen DM zwischen 2.264.730 DM und 17.196.300 DM, ohne dass diese Beträge auf die zahlreichen einzelnen Anleger aufgeteilt waren. Nach Nr. 7 hat der "Darlehensnehmer" das Fondsobjekt während der Laufzeit des Darlehens zu versichern, was nur der GbR möglich ist. Soweit einzelne Vertragsbestimmungen eher mit der Stellung der einzelnen Anleger als Darlehensnehmer in Einklang zu stehen scheinen, kommt dem keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Die in Nr. 2.1 dargestellte „Effektivzinsberechnung gem. Preisangabeverordnung", die wohl dem Formerfordernis des § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG a.F. Rechnung tragen sollte, bezieht sich auf die gesamte Darlehenssumme von 17.196.300 DM und ist daher für den einzelnen Anleger nicht aussagekräftig. Die in Nr. 4 und 5 der Verträge geregelte Tilgung der Darlehen durch oder aufgrund von Leistungen der Anleger kann im Rahmen des Gesamtgeflechts des Anlagemodells auch als Erbringung der Einlage der Gesellschafter anzusehen sein. Die in Nr. 6 geregelte Besicherung führt mehrere Sicherheiten auf, die teils von der GbR und teils von den Anlegern zu leisten waren, so dass die Regelung für die Frage, wer Darlehensnehmer sein sollte, unergiebig ist. Entsprechendes gilt für die Auskunftspflicht nach Nr. 8, nach der der Darlehensnehmer alle von der Beklagten für erforderlich erachtete Unterlagen, wie Jahresabschlüsse, Gewinn- und Verlustrechnungen oder Einkommensteuerunterlagen, vorzulegen hatte.

Auch eine am Parteiinteresse ausgerichtete Auslegung der Darlehensverträge (vgl. nur BGH, Urteil vom 9. Juli 2001, Az. II ZR 228/99, WM 2001, 1525) führt nicht dazu, dass die einzelnen Anleger als Darlehensnehmer anzusehen sind. Der Senat hat bereits über die unterschiedlichsten Formen von Kapitalanlagemodellen zu entscheiden gehabt, denen teils Darlehen zur Finanzierung der einzelnen Fondsbeteiligungen, teils aber auch Objektfinanzierungsdarlehen zugrunde lagen. Die mit der Fondsbeteiligung verfolgten Ziele lassen sich für den Anleger auf beiden Wegen erreichen. Da beide Anlagemodelle auf dem Markt vertrieben werden, besteht keine Indizwirkung oder gar Vermutung für eine bestimmte Finanzierungsform. Vielmehr sind die konkreten vertraglichen Vereinbarungen in den Darlehensverträgen maßgebend. Die darin enthaltenen Unklarheiten und Ungereimtheiten gehen zu Lasten der Beklagten als Verfasserin der Darlehensverträge.

Dieselben Grundsätze sind auch für den vorliegenden Fall mit gleichstrukturierten und bei den genannten Angaben gleichlautenden Darlehensverträgen maßgeblich und führen dazu, dass die streitgegenständlichen Darlehensverträge nicht zwischen der Beklagten als Bank und dem Kläger als Anleger zustande gekommen sind. Dies hat der Senat für den streitgegenständlichen HAT 43 bereits mehrfach und im Einklang mit weiterer Rechtsprechung so entschieden (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteile vom 2.7.2007, Az. 23 U 222/06; vom 17.9.2008, Az. 23 U 136/07; vom 21.10.2009, Az. 23 U 71/09; vom 25.5.2009, Az. 23 U 31/08; vom 24.10.2007, Az. 19 U 12/07 und vom 24.2.2010, Az. 9 U 93/06; OLG München, Urteil vom 17.4.2007, Az. 5 U 3615/06).

Auch der Verweis der Beklagten darauf, dass die Darlehensnehmereigenschaft des Klägers aus dem Prospekt, den Treuhand- und Beteiligungsgesellschaftsverträgen sowie dem Zeichnungsschein, ferner aus den Darlehensverträgen und dem Zuweisungsschreiben folge, rechtfertigt angesichts des Vorstehenden und der nachfolgenden Ausführungen keine andere Beurteilung. Unabhängig davon, dass der Prospekt und der Zeichnungsschein ebenso wie die Treuhand- und Beteiligungsgesellschaftsverträge nicht Gegenstand der Darlehensverträge sind, lässt sich daraus nicht sicher ableiten, dass eine unmittelbare Darlehensaufnahme auch durch die Anleger erfolgen soll, deren Anteile durch den Treuhänder gehalten werden. Zwar wird auf Seite 40 des Prospektes ausgeführt, dass die Darlehen für die einzelnen Gesellschafter abgeschlossen werden. Eine eindeutige Regelung, dass unter den Begriff „Gesellschafter“ nicht nur die eigentlichen Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts fallen, sondern auch die Anleger, die lediglich „wirtschaftlich“ – durch den Treuhänder - wie Gesellschafter behandelt werden, erfolgt im Prospekt jedoch nicht. Vielmehr unterscheidet der Prospekt mehrfach zwischen Gesellschaftern und Fondszeichnern, so bei der Erläuterung des juristischen Konzepts (Blatt 38 des Prospekts) oder auf Seite 45, wo zwischen Treugeber und Direktgesellschafter unterschieden wird. Auf Seite 39 des Prospekts werden als Direktgesellschafter lediglich die Anleger genannt, die als Fondsgesellschafter unmittelbar der GbR beigetreten sind. Entsprechendes gilt auch für den Zeichnungsschein, den Treuhandvertrag und die Vollmacht. Derartige Unklarheiten gehen jeweils zu Lasten der Beklagten.

Im Übrigen würden, wenn man der Rechtsauffassung der Beklagten folgt, die Anleger als Gesamtschuldner auf die volle Darlehenssumme haften, was bei Darlehen in Höhe von ca. 16 und 17 Mio. DM und der laut Prospekt (Bl. 39) durch den Treuhänder sicherzustellenden quotalen Haftung nicht beabsichtigt gewesen sein kann.

Auch der Standpunkt der Beklagten, dass selbst im Falle der Annahme, dass nur die Fondsgesellschaft Darlehensnehmerin sei, ebenfalls kein Zahlungsanspruch des Klägers gegeben wäre, weil es an einer Leistungsbeziehung zwischen den Parteien fehle, denn der Kläger habe die Beträge in Kenntnis der Beklagten als Gesellschaftsbeitrag an die Fondsgesellschaft geleistet, der er wirksam beigetreten sei aufgrund entsprechender Vollmacht im Zeichnungsschein, vermag nicht zu überzeugen.

Wie das Landgericht im unstreitigen Teil des Tatbestandes festgestellt hat, zahlte der Kläger seit April 1998 seine Zins- und Tilgungsleistungen direkt an die Beklagte. Allein der Eigenkapitalanteil wurde in den vorliegenden Fällen üblicherweise auf ein Konto der Treuhänderin bei der Beklagten einbezahlt. Einem Bereicherungsanspruch kann danach nicht entgegengehalten werden, dass der Kläger diese Leistungen aufgrund einer vermeintlichen Verpflichtung gegenüber der Fondsgesellschaft als Einlageschuld leistete. Aus der allein maßgeblichen Sicht der Beklagten stellten sich die Zahlungen des Klägers vielmehr als Leistungen dar, die der Kläger auf seine vermeintlich gegenüber der Beklagten bestehende Darlehensschuld erbrachte („Zins- und Tilgungsleistungen“). Die Beklagte selbst hat diese Sicht deutlich gemacht, indem sie sich in erster Linie in ihrem Verteidigungsvorbringen darauf beruft, der Kläger sei selbst Darlehensnehmer geworden. Die für einen Bereicherungsanspruch erforderliche Leistungsbeziehung zwischen den Parteien ist damit gegeben.

Auch aus dem Umstand an sich, dass Zahlungen an die Beklagte auf den Darlehensvertrag von dem Kläger direkt erfolgten, resultiert kein Rechtsgrund im Sinne einer Zahlungsverpflichtung des Klägers.

Wenn sich aus einer Vereinbarung zwischen dem Kläger als Anleger und der Fonds-GbR oder der Treuhänderin eine Zahlungspflicht zugunsten der Beklagten ergibt, führt dies noch nicht zu einem unmittelbaren Anspruch der Beklagten gegen den Kläger. Nach der Auslegungsregel des § 329 BGB ist im Zweifel nicht davon auszugehen, dass die Beklagte als Gläubigerin unmittelbar das Recht erwerben sollte, von dem Kläger die Befriedigung der Darlehensforderung verlangen zu können. Es ist nicht ersichtlich, dass sich der Kläger der Beklagten gegenüber in irgendeiner Form wirksam zur Erfüllung der Darlehensschuld verpflichtet hat. Auch die Unterzeichnung der Darlehensverträge aufgrund der möglicherweise wirksamen Finanzierungsvollmacht im Zeichnungsschein erzeugte nicht den Anschein, die Treuhänderin habe gleichzeitig eine Zahlungspflicht auch für die lediglich wirtschaftlich-treuhänderisch beigetretenen Anleger begründet oder begründen wollen. Denn die Darlehensverträge wurden von der Treuhänderin ausdrücklich im Namen der Fondsgesellschaft abgeschlossen.

Die Auffassung der Streithelferin der Beklagten, wonach der Treuhandgesellschafter die Darlehensverträge nicht nur namens der Fondsgesellschaft, sondern auch im Namen der Treugeber abgeschlossen habe, vermag demgegenüber angesichts der dargelegten Vertragsinhalte und -umstände nicht zu überzeugen, da sie dort keinen hinreichenden Niederschlag gefunden hat. Außerdem verkennt die Streithelferin bei ihrer auf den Treuhandvertrag gestützten Argumentation dessen Unwirksamkeit.

Die Beklagte kann ferner nicht einwenden, die Zahlungen des Klägers seien als Leistungen durch einen Dritten im Sinne des § 267 BGB zu qualifizieren.

Als eine Leistung durch einen Dritten könnten die Zahlungen nur dann angesehen werden, wenn die Beklagte bei objektiver Betrachtung aus der Sicht der streitgegenständlichen Fondsgesellschaft als Zuwendungsempfängerin mit Fremdtilgungswillen gehandelt hätte. Für einen solchen Fremdtilgungswillen ist aber nichts dargetan.

Ein Anspruch der Beklagten auf Zahlung der Darlehenszinsen bzw. -tilgung ergibt sich ferner nicht daraus, dass der Kläger für die Darlehensverbindlichkeit der Fonds-Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufgrund Schuldbeitritts haften würde. Eine solche Mithaftung würde eine entsprechende Vereinbarung zwischen der Klägerin und dem Beklagten im Sinne eines Schuldbeitritts bzw. einer Schuldmitübernahme voraussetzen. Es ist jedoch keine derartige Vereinbarung dargetan, nach der der Kläger die Schuld der Fondsgesellschaft anteilig übernommen hat.

Ein dem Rückforderungsanspruch entgegenstehender Anspruch der Beklagten gegen den Kläger folgt außerdem auch nicht aus einer direkten oder entsprechenden Anwendung der §§ 128, 130 HGB.

Gesellschafter einer GbR haften zwar grundsätzlich akzessorisch für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (vgl. BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056; BGH, WM 2007, 110; WM 2007, 62 ff.; WM 2007, 1648, 1650). Diese Rechtsprechung ist jedoch vorliegend nicht anwendbar, weil der Beklagte nicht Gesellschafter der GbR geworden ist. Da der Beklagte unstreitig eine (zudem ohnehin nur wirtschaftliche) Beteiligung über den Treuhänder wählte, wurde nicht er Gesellschafter der GbR, sondern der Treuhänder. Dies ergibt sich bekanntermaßen auch aus dem Beteiligungsgesellschaftsvertrag und dem Zeichnungsschein. In dem Beteiligungsgesellschaftsvertrag wird unter Ziffer II § 1 Ziff. 3 festgelegt, dass für Anleger die Möglichkeit besteht, entweder als Direktgesellschafter in die Gesellschaft aufgenommen zu werden oder, über eine Erhöhung der Einlage des Treuhänders, sich über den Treuhänder an der Gesellschaft zu beteiligen, wobei jedoch der Treuhänder das erhöhte Gesellschaftskapital in eigenem Namen erwirbt. Wie aus dem Zeichnungsschein vom 8.9.1992 (Bl. 7 d.A.) folgt, hat der Kläger die Treuhandlösung gewählt. Der Entscheidung des 9. Zivilsenates des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 9.4.2008 (Az. 9 U 93/06), wonach die Treugeber als vollwertige Gesellschafter zu qualifizieren seien, kann nicht gefolgt werden.

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung und der herrschenden Literaturmeinung wird bei vorliegender Fallgestaltung allein der Treuhänder Gesellschafter der GbR (BGH, Urteil vom 11.11.2008, Az. XI ZR 468/07 – dortige Homepage; Baumbach/Hopt-Hopt, HBG, 33. Aufl. 2008, § 105 Rn. 31 mwN; Palandt-Sprau, BGB, 69. Aufl. 2010, § 705 Rn. 10). Dem Treugeber kann zwar intern eine Stellung eingeräumt werden, als ob er unmittelbar Gesellschafter wäre (Münchener Kommentar-Ulmer, BGB, 5. Aufl. 2009, § 705 Rn 92 mwN), dies führt aber nach außen nicht zu einer analogen Anwendung des § 128 HGB und damit einer Haftung für Gesellschaftsschulden (BGH a.a.O.; Münchener Kommentar-BGB-Ulmer, § 714 Rn 42; jetzt auch Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, § 105 Rn 34, beide mwN). Die gesetzliche Haftungsverfassung auf der Grundlage der §§ 128, 130 HGB setzt nämlich das Bestehen einer „wirklichen“ Gesellschafterstellung voraus (BGH, Urteil vom 11. November 2008, Az. XI ZR 468/07).

Auch wenn man in dem Rechtsverhältnis zu dem Treuhänder/Gesellschafter eine Unterbeteiligung und somit eine Innengesellschaft sieht, trifft eine Gesellschafterhaftung lediglich den Hauptbeteiligten (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Gehrlein, HGB, 2008, § 230 Rn 97, mit Hinweis auf Münchener Kommentar-Karsten Schmidt, HGB, § 230 Rn 234 mwN). Entgegen der Auffassung des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts (Urteil vom 24.5.2007, Az. 5 U 38/06) rechtfertigt allein die interne Einräumung von Gesellschafterrechten keine Durchgriffshaftung im Außenverhältnis. Etwas anderes mag ausnahmsweise bei sog. Strohmannfällen oder dem Missbrauch des Treuhandverhältnisses gelten (vgl. Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, S. 214). Ein derartiger Fall liegt jedoch nicht vor. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft missbräuchlich der Anschein erweckt wurde, die Treugeber seien Gesellschafter der Hauptgesellschaft (vgl. Blaurock, a.a.o., S. 216). Dass die Beklagte als Darlehensgeberin die rechtlichen Verhältnisse möglicherweise falsch gewürdigt hat und die Treugeber als Darlehensnehmer und Gesellschafter angesehen hat, reicht nicht aus. Die Beklagte erscheint auch nicht schutzwürdiger als die Treugeber.

Die Beklagte beruft sich schließlich zu Unrecht auf die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft.

Diese wären zwar grundsätzlich auch bei einem Beitritt über einen Treuhänder anzuwenden (vgl. Palandt-Sprau, § 705 Rn 17 sowie die einschlägige Rechsprechung des BGH, zuletzt Urteil vom 20.7.2010, Az. XI ZR 465/07 m.w.N. – dortige Homepage), was jedoch vorliegend nicht zu einer Haftung des Klägers führen kann. Ein Beitritt des Klägers als Gesellschafter war nämlich nach dem eindeutigen Wortlaut des Zeichnungsscheins vom 8.9.1992 (Bl. 7 d.A.) niemals beabsichtigt, er sollte vielmehr lediglich über den Treuhänder wirtschaftlich einem Gesellschafter gleichgestellt werden. Der Kläger muss sich daher auch nicht so behandeln lassen, als wäre er dem Fonds – fehlerhaft – als Gesellschafter beigetreten. Denn erste und grundlegende Voraussetzung für die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft ist nach der heute einhelligen Meinung in Rechtsprechung und Literatur der von den Beteiligten angestrebte Abschluss eines Gesellschaftsvertrags auf Grund von ihnen zurechenbaren – wenn auch fehlerhaften – Willenserklärungen (vgl. Münchener Kommentar-BGB-Ulmer, § 705 Rn 327 unter Verweis auf die heute einhM, vgl. BGHZ 11, 190 = NJW 1954, 231; Soergel/Hadding RdNr. 72; Staudinger/Habermeier Rn 65; Staub/Ulmer § 105 HGB Rn 340). Dies unterscheidet sich indessen fundamental von einer vorliegend angestrebten, lediglich treuhänderisch vermittelten wirtschaftlichen Beteiligung gerade ohne eigene gesellschaftsrechtliche Bindung des Anlegers.

Es kann dem Bereichungsanspruch des Klägers von der Beklagten auch nicht entgegengehalten werden, dass einem Rückforderungsanspruch der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB – dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est) unter dem Gesichtspunkt der ohnehin bestehenden Haftung des Beklagten entgegensteht.

Die Beklagte meint zwar, ihr stehe gegen die Fondsgesellschaft als Treuhänderin des Klägers die Möglichkeit offen, einen vermeintlichen Freistellungsanspruch der Treuhänderin gegen die Beklagten pfänden und vollstrecken zu können, was zu einer anteiligen Haftung des Klägers führen würde. Eine solche anteilige Haftung des Klägers über einen vermeintlichen Freistellungsanspruch der Fondsgesellschaft besteht jedoch nicht. Denn dieser würde das Bestehen einer wirksamen Treuhandvollmacht zwischen der Fondsgesellschaft und dem Beklagten voraussetzen. Die der Fondsgesellschaft erteilte Vollmacht ist jedoch vorliegend aufgrund eines Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2001, Az. III ZR 182/00, NJW 2002, 66, 67; Urteil vom 15. März 2005, Az. XI ZR 13504, NJW 2005, 1566, 1568; Urteil vom 25.4.2006, Az. XI ZR 29/05; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 17.9.2008, Az. 23 U 136/07). Ein Freistellungsanspruch zwischen der Fondsgesellschaft und dem Kläger kommt daher nicht in Betracht.

Zu dem Gesichtspunkt des Fehlens einer wirksamen Treuhandvollmacht als Ausschlussgrund kommt hinzu, dass vorliegend auch ein entsprechender Vollstreckungstitel der Beklagten trotz berechtigter Beanstandung durch den Kläger nicht substantiiert dargetan ist.

Schließlich sei noch angemerkt, dass auch der BGH in seinem Urteil vom 11.11.2008 (Az. XI ZR 468/07 – dortige Homepage) betreffend die (erfolgreiche) Rückabwicklung der Beteiligung am selben Fonds keinen Rechtsgrund gesehen hat, der dem Kondiktionsanspruch des Anlegers gegen die Bank entgegen stehen würde.

Steuervorteile und Fondsausschüttungen sind nach der Rechtsprechung des BGH (XI ZR 468/07 – dortige Homepage) nicht vom Rückzahlungsanspruch in Abzug zu bringen.

Der BGH hat im Übrigen mit seiner Leitsatzentscheidung vom 21.4.2009 (Az. XI ZR 148/08 – dortige Homepage) zum selben Immobilienfonds die oben dargelegte Rechtsauffassung des Senats zum Nichtbestehen einer persönlichen Haftung des Anlegers als Treugeber, der nicht selbst Gesellschafter einer Personengesellschaft wird, sondern für den ein Gesellschafter den Geschäftsanteil treuhänderisch hält, aus einer direkten oder entsprechenden Anwendung der §§ 128, 130 HGB ebenso bestätigt wie die Leistungsbeziehung zwischen Anleger und Bank im Kondiktionsverhältnis, die hier gerade aus dem Zuweisungsschreiben und der die Zahlung begleitenden Korrespondenz folgt.

Den dolo agit-Einwand der Beklagten aus § 242 BGB unter Verweis auf einen mittelbaren Zugriff auf das Vermögen des Klägers über die persönliche Haftung des Treuhänders für die Gesellschaftsschuld, dem ein Anspruch auf Haftungsfreistellung gegen den Anleger zustehe, in den sie vollstrecken könne mit der Folge der Umwandlung in einen Zahlungsanspruch, hat der BGH in diesem Urteil nicht einmal thematisiert, was für sich spricht.

Verjährung oder Verwirkung sind nicht eingetreten.

Eine etwaige Verjährung hat das Landgericht unter Hinweis auf die vom Kläger vorgelegten Verjährungsverzichtsvereinbarungen und die eingetretene Hemmung durch Vergleichsgespräche zu Recht verneint. Die Beklagte hat dies denn auch mit der Berufung nicht angegriffen.

Für eine Verwirkung fehlt es jedenfalls am Umstandsmoment.

Ein Recht ist erst dann verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und auch eingerichtet hat, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (BGHZ 105, 298; Palandt-Heinrichs § 242 Rn 87). Die Verwirkung ist damit ein typischer Fall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens, und der Verstoß gegen Treu und Glauben nach § 242 BGB liegt in der illoyalen Verspätung der Rechtsausübung (BGH NJW 1984, 1864).

Die Verwirkung ist als außerordentlicher Rechtsbehelf von Amts wegen zu berücksichtigen.

Voraussetzungen der Verwirkung sind ein gewisser Zeitablauf als so genanntes Zeitmoment, wobei u.a. die Art des Anspruchs zu berücksichtigen ist, sowie der Vertrauenstatbestand als so genanntes Umstandsmoment.

Der Verpflichtete muss sich nach Ablauf einer längeren Zeit aufgrund des Verhaltens des Berechtigten darauf eingerichtet haben, dieser werde sein vermeintliches Recht nicht mehr geltend machen, und wegen des geschaffenen Vertrauenstatbestandes muss die verspätete Geltendmachung des Rechts als eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte erscheinen (BGH NJW-RR 1995, 109; Palandt-Heinrichs § 242 Rn 95). Für einen solchen Vertrauenstatbestand seitens der Beklagten ist jedoch nichts dargetan oder sonst ersichtlich.

Der unstreitige Zinsanspruch des Klägers hat seine Grundlage in §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 iVm 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).