Die Kosten einer zulässig eingelegten Anschlussberufung sind grundsätzlich dem Berufungskläger aufzuerlegen, wenn die Berufung durch einstimmigen Beschluss des Berufungsgerichts nach § 522 Absatz 2 ZPO zurückgewiesen wird und die Anschlussberufung dadurch ihre Wirkung verliert.
Der Beklagte wird auf die Absicht des Senats hingewiesen, dieBerufung gegen das am 18.03.2008 verkündete Urteil des Vorsitzendender 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Darmstadt imBeschlusswege gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Der Senat ist in seiner heutigen Vorberatung zu der einstimmigen Auffassung gelangt, dass sich die Berufung des Beklagten zu 1. (im Folgenden: der Beklagte) nach Aktenstand als unbegründet darstellt und deshalb zurückzuweisen sein wird.
Ebenso wie das Landgericht geht auch der Senat in eigener tatrichterlicher Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht und des selbständigen Beweisverfahrens vor dem Amtsgericht Dieburg (Az. 24 H 9/04) davon aus, dass der von dem Beklagten als Subunternehmer der Klägerin errichtete Gartenteich mangelhaft ist. Zwar schuldete der Beklagte keine Ausführung des Teichbeckens in Sichtbeton nach DIN 18217, sondern lediglich eine glatte, „ansehnliche“ Oberfläche. Gleichwohl wies das von dem Beklagten hergestellte Werk nicht die Eigenschaften auf, die vertraglich vorausgesetzt oder jedenfalls bei Werken der gleichen Art üblich sind und von der Klägerin als Bestellerin erwartet werden konnten (§ 633 Abs. 2 BGB).
Nach den Feststellungen des Sachverständigen in dem selbständigen Beweisverfahren fanden sich an verschiedenen Stellen des Gartenteichs abgeschnittene und bereits rostende Bewehrungsstäbe nebst Rissen sowie Kalk- und Zementauswaschungen (vgl. insbesondere S. 5 des Gutachtens vom 08.09.2004, Bl. 52 der OH-Akte). Bereits dieser Befund belegt eine Mangelhaftigkeit des Werkes. Es versteht sich dabei von selbst, dass Risse und korrodierende Bewehrungsstäbe die Dichtigkeit eines Gartenteichs gefährden und somit nicht der vereinbarten Beschaffenheit entsprechen.
Ob auch die von dem Sachverständigen beanstandete zu geringe Betondeckung der Bewehrung von dem Beklagten zu vertreten ist, kann letztlich dahingestellt bleiben. Selbst wenn die Behauptung der Beklagten zutreffen sollte, er habe lediglich die entsprechenden Vorgaben der Klägerin bzw. der Bauherren (vgl. Anlage B 4; Bl. 28 d.A.) umgesetzt, müsste ihm dann jedenfalls vorgehalten werden, dass er als Fachmann verpflichtet gewesen wäre, eindringlich auf die Gefahren aufmerksam zu machen, die mit einer zu geringen Betondicke einhergehen.
Ebenfalls offen bleiben kann, wer dafür verantwortlich ist, dass die Bewehrung am oberen Rand des Teichs freigelegt und teilweise angerostet war; der Sachverständige hat nämlich auch an anderen Stellen des Betonbeckens korrodierende Bewehrungsstäbe vorgefunden.
Daran, dass die Feststellungen des Sachverständigen in dem selbständigen Beweisverfahren auch in dem vorliegenden Rechtsstreit beachtlich sind, hat der Senat – im Gegensatz zu dem Beklagten (vgl. Seite 5 der Berufungsbegründung, Bl. 191 d.A.) – keine Zweifel. Die selbständige Beweiserhebung steht gemäß § 493 Abs. 1 BGB einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleich. Hieran vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass das selbständige Beweisverfahren von den Bauherren betrieben wurde und gegen die Klägerin gerichtet war. Der Beklagte ist dem OH-Verfahren als Streithelfer der Klägerin beigetreten. Damit muss er die Interventionswirkung des § 68 ZPO gegen sich gelten lassen.
Soweit der Beklagte einwendet, er sei von der Klägerin nur mit der Herstellung eines schlichten Betonbeckens und damit einer Teilleistung des eigentlichen Gartenteichs beauftragt worden, für das geringere technische Anforderungen gegolten hätten, verfängt dies nicht. Nach den Einlassungen der Zeugin Z1 steht fest, dass die Arbeiten des Beklagten in enger Abstimmung mit den Bauherren, den Eheleuten E, durchgeführt wurden. Dies spricht dafür, dass der Beklagte als Subunternehmer den gesamten Gartenteich so herstellen sollte, wie die Klägerin ihn den Eheleuten E schuldete.
Der vorgenannten Annahme steht auch nicht der Inhalt des als Anlage B 1 vorgelegten schriftlichen Angebots des Beklagten vom 20.04.2001 (Bl. 22 d.A.) entgegen. Es kann dahingestellt bleiben, ob das vorstehend in Bezug genommene Angebot des Beklagten die alleinige Grundlage des zwischen der Klägerin und dem Beklagten geschlossenen Werkvertrages darstellt – die Klägerin hat jedenfalls macht geltend, sie habe dem Beklagten weitere Unterlagen zur Verfügung gestellt und mündliche Erklärungen abgegeben –, weil der Beklagte auch nach seinem eigenen Angebot nicht berechtigt war, ein Betonbecken mit reduzierten technischen Anforderungen zu erstellen. Völlig fernliegend ist die Annahme, dass abgeschnittene und deshalb korrosionsanfällige Bewehrungsstäbe nebst Rissen und Auswaschungen als vertragsgerecht angesehen werden könnten.
Der Einwand des Beklagten, die von ihm gewählte Ausführungsart sei völlig ausreichend gewesen, weil die Klägerin auf das Becken noch einen Isolieranstrich habe aufbringen wollen, verfängt nicht. Der Beklagte hat trotz des Bestreitens der Klägerin nicht dargelegt, dass es überhaupt einen Anstrich gibt, der über die nötigen Eigenschaften verfügt, um das Becken abzudichten und die festgestellten Unzulänglichkeiten auszugleichen. Auch hat der Sachverständige seinerseits ausgeführt, dass nach gültigen Normen ein Becken wie das streitgegenständliche nicht isoliert, sondern abgedichtet werden müsse (Seite 5 des Gutachtens vom 08.09.2004, Bl. 52 der OH-Akte). Vor diesem Hintergrund vermag der Senat nicht zu erkennen, dass bei Aufbringen eines Isolieranstrichs durch die Klägerin „Risse außerhalb der zulässigen Toleranzen nicht aufgetreten wären, weil die Bewehrung geschützt gewesen wäre“ (Seite 5 der Berufungsbegründung, Bl. 191 d.A.). Technisch hinreichend wäre lediglich die Abdichtung des Beckens mit einer stabilen, entsprechend dicken und ihrerseits bewehrten Bitumenschicht gewesen. Dies wäre jedoch kein „Isolieranstrich“ gewesen und hätte die Optik nachhaltig verändert.
Die Mangelhaftigkeit der Werkleistung führt dazu, dass der Beklagte der Klägerin nach § 634 Nr. 1 BGB schadensersatzpflichtig ist. Die – an sich vorrangige – Nacherfüllung nach § 635 BGB scheidet nach Art und Beschaffenheit der Mängel aus; eine punktuelle Nachbesserung ist nicht möglich.
Die Höhe des zu leistenden Schadensersatzes bestimmt sich primär nach dem Umfang der Gewährleistungsansprüche, denen die Klägerin ihrerseits von Seiten der Bauherren ausgesetzt ist.
Die Klägerin ist in einem vor dem Landgericht Darmstadt angestrengten Rechtsstreit der Bauherren (Aktenzeichen 8 O 413/05) verurteilt worden, einen Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung in Höhe von 19.548,45 € zu zahlen. Die mit dem vorliegenden Rechtsstreit befasste Kammer für Handelssachen hat vor diesem Hintergrund einen generellen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte bejaht, allerdings Kürzungen hinsichtlich der Schadenshöhe vorgenommen. Dabei ist sie – entgegen der in dem Verfahren 8 O 413/05 zuständigen Zivilkammer – davon ausgegangen, die Klägerin schulde den Bauherren keine Neuherstellung des Gartenteichs (bei Ausbildung des Beckens als weiße Wanne), sondern allenfalls den Rückbau des Beckens bei Rückerstattung der dafür gezahlten Vergütung.
Ob diese Kürzungen berechtigt sind und die Klägerin tatsächlich nicht zur Neuherstellung, sondern nur zum Rückbau verpflichtet ist, kann für die Prüfung der Erfolgsaussichten des klägerischen Rechtsmittels offenbleiben. Die Annahme der Kammer für Handelssachen ist jedenfalls für die Berufung günstig und damit von ihr hinzunehmen:
Das Landgericht hat die Rückbaukosten auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen in dem selbständigen Beweisverfahren auf netto 1.636,13 € veranschlagt. Unter Hinzurechnung des an den Beklagten gezahlten, aber zurückzuerstattenden Werklohns von netto 2.750,75 € und eines pauschalierten Verzugszinses von 350,95 € ergibt sich ein Betrag von 4.737,83 €. Dieser liegt unter dem Betrag von 6.362,93 € netto, den der Beklagte im Schriftsatz vom 15.10.2007 (Bl. 117 d.A.) als für Abriss und Neuerrichtung realistisch bezeichnet hat.
Aus demselben Grund verfängt auch das Argument des Beklagten nicht, ein Abriss des Gartenteichs sei unverhältnismäßig. Die Annahme des Landgerichts, es habe lediglich ein Rückbau zu erfolgen, ist – wie bereits ausgeführt – für den Beklagten günstig. Im Übrigen ist für den Senat auch nicht erkennbar, wie ein mangelfreies Werk hergestellt werden könnte, ohne dass zuvor das mangelbehaftete Teichbecken entfernt würde.
Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass der Beklagte sich nicht auf das von ihm angeführte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28.06.2007 (Az. VII ZR 8/06 – zitiert nach Juris) berufen kann. Der Entscheidung des BGH lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem der Nachunternehmer von seinem Auftraggeber in Höhe eines Teilbetrages nicht mehr in Anspruch genommen wurde. Vorliegend ist die Klägerin im Rahmen der Vorschussklage der Bauherren aber zur Zahlung eines Betrages verurteilt worden, der über dem vom Landgericht ausgeurteilten Schadensersatzbetrag für den Rückbau lag. Damit kommt hier eine Vorteilsausgleichung nicht in Betracht.
Die Berufung kann auch keinen Erfolg haben, soweit sie sich gegen die weiteren der Klägerin zugesprochenen Schadenspositionen wendet:
Die Ermittlung des Zinsschadens durch das Landgericht ist von § 287 ZPO gedeckt. Zwar beträgt der Verzugszins nach § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB im Falle der Beteiligung eines Verbrauchers 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz; letzterer wiederum lag in dem hier interessierenden Zeitraum (15.07.2005 bis 13.07.2006) bei lediglich 1,17 % bis 1,95 %. Es ist jedoch denkbar, dass die Eheleute E gegenüber der Klägerin einen höheren Verzugszins oder -schaden geltend machen, wozu sie nach § 288 Abs. 3 und 4 BGB berechtigt wären. Angesichts dessen ist die Zugrundelegung eines – über den Zinssatz des § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB hinausgehenden – Zinsfußes von 8 % durch das Landgericht nicht zu beanstanden.
Der Beklagte hat auch die in dem selbständigen Beweisverfahren angefallenen Sachverständigenkosten zu erstatten, die der Klägerin auferlegt wurden. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die von den Eheleuten E erhobenen Mängelrügen, die der Sachverständige zu begutachten hatte, überwiegend berechtigt waren oder nicht. Jedenfalls wurden die entsprechenden Kosten in voller Höhe der Klägerin auferlegt und stellen mithin aus deren Sicht einen Schaden dar. Der Klägerin kann hierbei nicht zum Vorwurf gemacht werden, sie hätte gegen ihre Schadensminderungspflicht aus § 254 Abs. 2 BGB verstoßen, indem sie sich nicht hinreichend gegen die Auferlegung der Kosten zur Wehr gesetzt hätte. Auch der Beklagte war als Streithelfer an dem Verfahren beteiligt. Er konnte in seiner Eigenschaft als Nebenintervenient dieselben Rechte wie die Klägerin geltend machen, um die entsprechende Kostenfolge zu verhindern. Das gilt auch hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Klägerin und der Familie E aus dem Vorprozess. Nachdem es ihm, dem Beklagten, nicht gelungen ist, in dem Vorprozess eine für die Klägerin nachteilige Kostenfolge zu verhindern, kann er nun nicht mit dem Argument durchdringen, die Klägerin hätte den Vorprozess nicht gehörig geführt.
Ebenfalls ins Leere geht der Einwand des Beklagten, die Bauherren hätten im Vorprozess „einen weit überhöhten Anspruch im Verhältnis zur Klägerin geltend“ gemacht und so den Streitwert unnötig in die Höhe getrieben (Seite 12 der Berufungsbegründung, Bl. 198 d.A.).
Selbst wenn dies so gewesen sein sollte, hätte die Klägerin dies nicht verhindern können. Den Streitgegenstand bestimmt der Kläger, im Vorprozess mithin die klagenden Bauherren.
Soweit der Beklage schließlich geltend macht, das Landgericht hätte etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin um einen Mitverschuldensanteil kürzen müssen, verfängt dies nicht. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin „bewusst ein nicht fertiges Werk als fertig gestellt übergeben“ hätte (vgl. Seite 10 der Berufungsbegründung, Bl. 196 d.A.). Wie bereits dargelegt, sollte der Beklagte als Subunternehmer nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme offenkundig dasjenige Werk herstellten, das die Klägerin den Eheleuten E schuldete. Weshalb die Klägerin vor diesem Hintergrund und angesichts der offenkundig engen Abstimmung des Beklagten mit den Eheleuten E davon hätte ausgehen sollen, das Werk sei nicht fertig, erschließt sich nicht. Auf die Behauptung des Beklagten, die Klägerin hätte das Becken noch mit einem Isolieranstrich versehen sollen, wurde an anderer Stelle bereits eingegangen.
Im Fall der Zurückweisung der Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO verliert die Anschlussberufung der Klägerin ihre Wirkung (§ 524 Abs. 4 ZPO).
Den Parteien wird Gelegenheit gegeben, sich zu der beabsichtigten Berufungszurückweisung bis zum 27.09.2010 schriftsätzlich zu äußern. Der Beklagte wird auf die kostenrechtliche Privilegierung einer Rücknahme des Rechtsmittels hingewiesen.