OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 21.07.2010 - 4 UF 55/10
Fundstelle
openJur 2012, 33331
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Tenor

Das Urteil des Amtsgerichts Wetzlar vom 18.02.2010 wirdabgeändert.

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Beschwerdewert: 676,91 EUR.

Gründe

I.

Die Antragstellerin macht gegen den Antragsgegner die hälftigenKosten für eine kieferorthopädischen Behandlung der gemeinsamenTochter A, geboren am --.--.1995, in Höhe von 676,91 EUR alsunterhaltsrechtlichen Sonderbedarf geltend.

Die Beteiligten sind miteinander verheiratet und leben seitApril 2007 voneinander getrennt. Aus der Ehe resultiert das obengenannte Kind. Das Ehescheidungsverfahren ist noch bei demAmtsgericht Wetzlar rechtshängig.

Beide Kindeseltern sind gesetzlich krankenversichert. DieAntragstellerin arbeitet hauptberuflich als ... und verdientmonatlich ca. 1200,- EUR netto. Der Antragsgegner ist von Beruf ...und verdient monatlich ca. 1500,- EUR netto, bei ihm lebt noch eineTochter aus einer vorehelichen Verbindung.

Im Februar 2007 begab sich die Antragstellerin mit dergemeinsamen Tochter A in die kieferorthopädische Praxis derZahnärztin B, um das Kind dort behandeln zu lassen. Am 28.02.2007schloss die Antragstellerin mit der Zahnärztin einenBehandlungsvertrag und entschied sich für ein Zahnspangensystemnach der sog. Damon-Methode, das von der gesetzlichenKrankenversicherung nicht in vollem Umfang bezuschusst wird. Sieentschied sich für außertarifliche Leistungen wie höherwertigeSpezialbrackets und hochflexible Bögen, Zahnreinigungen undKiefergelenksuntersuchungen. Für ihre im Zeitraum 05.03.2007 bis30.12.2008 erbrachten Leistungen stellte die Zahnärztin derAntragstellerin insgesamt 1.838,77 EUR in Rechnung. DieAntragstellerin zahlte in der Folgezeit den Rechnungsbetrag inmonatlichen Raten von 50,- EUR bis 20.08.2009 vollständig ab. NachAbschluss der Behandlung in den Sommerferien 2010 wird sie von dergesetzlichen Krankenkasse 435,- EUR zurück erstattet bekommen.

Die Antragstellerin beantragte zunächst mit Schreiben ihresVerfahrensbevollmächtigten vom 08.05.2009, ihr Prozesskostenhilfefür die danach zu erhebende Klage zu bewilligen. Mit Beschluss vom06.10.2009 bewilligte ihr das Amtsgericht Prozesskostenhilfe undveranlasste die Zustellung der Klage. Mit ihrer Klage hat sie vordem Amtsgericht in erster Instanz auch die hälftigen Kosten füreine Klassenfahrt des Kindes in Höhe von 117,50 EUR geltendgemacht.

Die Antragstellerin hat behauptet, der Antragsgegner sei mit derWahl außertariflicher Leistungen für die kieferorthopädischeBehandlung der gemeinsamen Tochter einverstanden gewesen. DieInanspruchnahme der Leistungen sei auch erforderlich gewesen, da Abesonders schmerzempfindlich und eingeschränkt hörfähig sei.Außerdem habe sie als Säugling Fistelgänge im Oberkiefergehabt.

Die Antragstellerin hat beantragt,

den Antragsgegner zu verurteilen, an die Antragstellerin 794,41EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über demBasiszinssatz seit dem 04.04.2009 zu zahlen und darüber hinaus andie Antragstellerin die außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebührengemäß Nr. 2300 VV RVG in Höhe von 120,67 EUR nebst Zinsen in Höhevon 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäßDiskontüberleitungsgesetz seit dem 04.04.2009 zu zahlen.

Der Antragsgegner hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Antragsgegner hat vorgetragen, dass bei der Wahl tariflicherLeistungen für die Behandlung von A sämtliche Kosten von derKrankenversicherung übernommen worden wären.

Das Amtsgericht hat Beweis erhoben durch schriftliche Vernehmungder Zeugin B. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezuggenommen das Schreiben vom 16.12.2009 (Bl. 47 d. A.).

Das Amtsgericht hat am 18.02.2010 durch Urteil entschieden undden Antragsgegner verurteilt, an die Antragstellerin 676,91 EURnebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatzseit dem 04.04.2009 zu zahlen und darüber hinaus an dieAntragstellerin die außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren gemäßNr. 2300 VV RVG in Höhe von 120,67 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäßDiskontüberleitungsgesetz seit dem 04.04.2009 zu zahlen. Im Übrigenhat es die Klage abgewiesen.

Gegen das ihm 01.03.2010 zugestellte Urteil hat derAntragsgegner Berufung bei dem Oberlandesgericht Frankfurt am Maineingelegt, die am 31.03.2010 per Telefax eingegangen ist.

Der Antragsgegner beantragt,

unter Abänderung von Ziffer 1 und 2 des Urteils des AmtsgerichtsWetzlar die Klage abzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

II.

Das eingelegte als Berufung eingelegte Rechtsmittel ist alsBeschwerde nach § 58 Abs. 1 FamFG zulässig und im Übrigen auchbegründet.

Auf das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG das am01.09.2009 in Kraft getretene Gesetz über das Verfahren inFamiliensachen und die Angelegenheiten der freiwilligenGerichtsbarkeit (FamFG) anzuwenden. Zwar wurde im erstinstanzlichenVerfahren vor dem 01.09.2009 von der AntragstellerinProzesskostenhilfe beantragt. Die Einreichung einer Antragsschriftzur Bewilligung von Prozesskostenhilfe stellt jedoch dann keineVerfahrenseinleitung im Sinne des Art. 111 Abs. 1 FGG-RG dar, wenndie vor dem 01.09.2009 eingereichte Klage – wie hier –ausdrücklich nur für den Fall der Bewilligung Prozesskostenhilfeerhoben wird (OLG Stuttgart, Beschl. vom 29.04.2010, 12 W 17/10;OLG Braunschweig NJW 2010, 452), so dass das Amtsgericht zu Unrechtdie seit 1.9.2009 geltenden Regelungen des FamFG nicht angewendethat. Insoweit wäre, wie der Senat bereits ausgeführt hat, dasRechtsmittel der Beschwerde nach § 64 Abs. 1 FamFG bei demAmtsgericht und nicht wie nach alter Rechtslage beim Gerichtzweiter Instanz (§ 519 Abs. 1 ZPO) einzureichen gewesen. Nach demGrundsatz der Meistbegünstigung (BGH NJW-RR 1995, 379;Zöller-Heßler, ZPO, 28. Aufl., 2010, Vor § 511 Rdn. 30 ff) istjedoch gegen eine ihrer Art nach falsch bezeichnete Entscheidungsowohl das Rechtsmittel statthaft, das gegen die tatsächlicheEntscheidung statthaft wäre, als auch (wahlweise) das Rechtsmittel,das gegen die Entscheidung bei richtiger Bezeichnung statthaft wäre(BGHZ 21, 147; 98, 362). Der Fehler des Amtsgerichts darf sichinsoweit nicht zu Lasten der Verfahrensbeteiligten auswirken. Dadas Amtsgericht demnach nach § 38 FamFG durch Beschluss und nichtdurch Urteil hätte entscheiden müssen, steht dem Antragsgegner auchdas Rechtsmittel der Berufung gemäß § 511 ZPO zur Wahl. DieBerufung ist auch zulässig, insbesondere wurde sie form- undfristgerecht eingelegt und begründet. Im Rechtsmittelverfahrenselbst hat der Senat das gesetzlich korrekte Verfahren (BGH MDR1966, 232), also die Bestimmungen des FamFG anzuwenden.

In der Sache hat das Rechtsmittel auch Erfolg.

Der Antragstellerin ist zwar gemäß § 1629 Abs. 3 S. 1 BGBbefugt, Unterhaltsansprüche des gemeinsamen Kindes in eigenem Namengegen den Antragsgegner geltend zu machen, da die Beteiligtendauerhaft voneinander getrennt leben und ihre Ehe noch nichtgeschieden ist. Dem gemeinsamen Kind A steht jedoch gegen denAntragsgegner kein Anspruch auf Ersatz der geltend gemachtenAufwendungen für seine kieferorthopädische Behandlung alsunterhaltsrechtlicher Sonderbedarf gemäß §§ 1601, 1602, 1613 Abs. 2Nr. 1, 1606 Abs. 3 S. 1 BGB zu. Gemäß § 1613 Abs. 2 Nr. 1 BGBstellt Sonderbedarf einen unregelmäßigen außergewöhnlich hohenBedarf dar, der zudem nach der Rechtsprechung desBundesgerichtshofs (BGH FamRZ 1984, 470) so überraschend sein muss,dass die Möglichkeit der vorherigen Rücklagenbildung für denUnterhaltsberechtigten nicht in Betracht kam. Ob er außergewöhnlichhoch ist, beurteilt sich nach den wirtschaftlichen Verhältnissender Beteiligten (BVerfG FamRZ 1999, 1342; OLG Frankfurt am Main,Urteil vom 4.10.2006, 5 UF 249/05). Die Antragstellerin weist zwarzutreffend darauf hin, dass nach der wohl herrschenden Meinung inRechtsprechung und Literatur die nicht von der Krankenkasseerstatteten Behandlungskosten für eine kieferorthopädischeBehandlung eines Kindes unterhaltsrechtlichen Sonderbedarfdarstellen können (OLG Celle NJW-RR 2008, 378; OLG Köln, Urteil vom15.06.2010, 4 UF 19/10; OLG Düsseldorf FamRZ 1981, 76; OLGKarlsruhe FamRZ 1992, 1317; Reinken, Mehrbedarf und Sonderbedarfdes Kindes, FamFR 2010, 27; a. A.: Wendl/Scholz, 7. Aufl., 2008, §6 Rz. 14: Mehrbedarf). Entgegen der Behauptung der Antragstellerinwerden die Kosten einer kieferorthopädischen Behandlung jedochgrundsätzlich in voller Höhe von den gesetzlichen Krankenkassenerstattet, wobei diese zunächst 80% der Behandlungskostenübernehmen und nach plangemäßen Abschluss der Behandlung auch dieverbleibenden Behandlungskosten erstattet (DIJuF-Rechtsgutachtenvom 15.04.2008, Das Jugendamt 2008, 312). Hieran hat sich auchnichts durch das 2004 erlassene Gesundheitsmodernisierungsgesetzgeändert. Als ungedeckte Aufwendungen kommen daher nur solcheaußervertraglichen Zusatzleistungen des Zahnarztes in Betracht, dieauf einer vertraglichen Vereinbarung zwischen Zahnarzt und Patientberuhen. Als unterhaltsrechtlicher Sonderbedarf können sie vomBerechtigten nur dann geltend gemacht werden, wenn sie zwischen denEltern abgesprochen waren oder aber medizinisch notwendig waren(OLG Braunschweig FamRZ 1996, 288;Eschenbruch/Klinkhammer-Schürmann, Der Unterhaltsprozeß, 5. Aufl.,2009, S. 298). Der Unterhaltsberechtigte trägt insoweit dieDarlegungs- und Beweislast. An diesen Voraussetzungen fehlt eshier. Der Antragsgegner hat die Behauptung der Antragstellerin, dieprivatärztliche Vereinbarung zwischen ihr und der behandelndenÄrztin sei mit dem Antragsgegner so abgesprochen gewesen,bestritten. Der Senat hat die Beteiligten hierzu nochmals in dermündlichen Verhandlung angehört. Da die Antragstellerin diebehauptete Vereinbarung zwischen den Beteiligten auch nicht unterBeweis gestellt hat, war von einem Einverständnis desAntragsgegners nicht auszugehen. Entgegen der Auffassung derAntragstellerin kann aus dem Umstand, dass der Antragsgegnerzugestanden hat, die Antragstellerin habe mit ihm über diebeabsichtigte Behandlung gesprochen, nicht im Wege desAnscheinsbeweises vermutet werden, er sei auch über die von dergesetzlichen Krankenkasse nicht zu erstatteten Kosten informiertund auch damit einverstanden gewesen, diese gemeinsam mit derAntragstellerin selbst zu tragen.

Die Antragstellerin hat schließlich auch nicht hinreichend diemedizinische Notwendigkeit der Wahl des sog. Damon-Bracket-Systemsdargelegt. Dabei sind zumindest dann, wenn die Kindeseltern wiehier in beengten finanziellen Verhältnissen leben – beideVerfahrensbeteiligte sind Empfänger von staatlicherVerfahrenskostenhilfe – an die Erforderlichkeit derZusatzleistungen strenge Maßstäbe zu stellen. Dass die Behandlungmit dem Damon-System Vorzüge hinsichtlich der Empfindsamkeit fürden Patienten mit sich bringt, liegt angesichts der hohenZusatzkosten auf der Hand. Die behauptete besondereSchmerzempfindlichkeit des Kindes kann jedoch nicht alsausreichende medizinische Indikation für eine Behandlung mit demDamon-System herangezogen werden. Der Behauptung fehlt insoweitjede Substanz. Es hätte hier im Einzelnen dargelegt werden müssen,aus welchen genauen Gründen eine Behandlung des Kindes mit denerstattungsfähigen kieferorthopädischen Leistungen und Materialiennicht in Betracht gekommen ist. Der Hinweis der Antragstellerin,dass bei dem Kind im Säuglingsalter Fistelgänge im Oberkieferentfernt werden mussten, steht nicht in einem ausreichendenkausalen Bezug zur Wahl der hier vereinbarten Zusatzleistungenwurde im Übrigen auch nicht von der Zahnärztin B in ihrerschriftlichen Aussage erwähnt. Eine hinreichende Notwendigkeit fürdie gewählten Zusatzleistungen stellt auch nicht die behaupteteeingeschränkte Hörfähigkeit des gemeinsamen Kindes dar. DieserUmstand war von der Antragstellerin noch nicht einmal als Grund fürdie gewählten Zusatzleistungen angeführt worden, sondern erst vonder behandelnden Zahnärztin in ihrem Schreiben vom 16.12.2009erwähnt worden. Dabei führt sie lediglich an, dass das Damon-SystemA die Behandlung „erleichtern“ soll, was ebenfallsnicht als ausreichende medizinische Indikation für derartkostenintensive Leistungen zu werten ist. Es wäre auch Sache derAntragstellerin gewesen, worauf der Senat auch hingewiesen hatte,darzulegen, welche konkreten, nicht erstattungsfähigen Leistungenaufgrund welcher krankheitsbedingter Ursachen bei A notwendigwaren. Dieser Darlegungslast ist die Antragstellerin nichtnachgekommen. Soweit sie die medizinische Notwendigkeit derZusatzleistungen erneut in das Wissen der Zeugin B gestellt hat,war eine Vernehmung der Zeugin durch den Senat nicht veranlasst, dadies einem Ausforschungsbeweis gleich käme.

Da damit schon der Hauptantrag erfolglos ist, steht derAntragstellerin auch nicht die geltend gemachte Nebenforderungzu.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 S. 1 und S. 2 Nr. 1FamFG.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Rechtsachekeine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechtsoder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eineEntscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht erfordert (§ 70Abs. 2 FamFG).