Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main – 27. Zivilkammer – vom 10. August 2007 (Az. 2- 27 O 155/02) abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Rechtsstreits.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; die Kläger können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Kläger begehren von dem Beklagten die Minderung des Kaufpreises für Wohnungseigentum, da ein Teil der verkauften Räume nicht als Wohnräume vermietet werden darf und oberirdische PKW-Abstellplätze bislang nicht fertig gestellt wurde.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes der ersten Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, 27. Zivilkammer, Az. 2-27 O 155/02, vom 10. August 2007 (Bl. 722 ff. d.A) mit folgenden Ergänzungen Bezug genommen:

Der Beklagte ist Immobilienkaufmann. Er tritt unter der Firma „X“ im Rechtsverkehr auf. Er erwarb von einem Herrn A den Grundbesitz …Straße …in Stadt01 zu Eigentum. Dieser Grundbesitz ist mit zwei Wohnhäusern bebaut, in denen sich 24 Wohnungen, eine Gewerbeeinheit und diverse Kellerräume befinden. Oberirdische PKW-Abstellplätze müssen noch erstellt werden. Unter dem Az. …2 und …7 wurde bereits der Voreigentümer von der Bauaufsichtsbehörde im Rahmen eines Ordnungswidrigkeitsverfahrens wegen des Vorwurfs der illegalen Nutzung der Kellerräume Nr. 26 und 27 als Wohnräume von der Bauaufsichtsbehörde angehört (Bl. 267 f. d.A.). Ob die Bauaufsichtsbehörde auch den Beklagten bereits im Jahr 1997 auf diesen Umstand hingewiesen hat, ist zwischen den Parteien streitig. Nach seinem Eigentumserwerb erklärte der Beklagte durch die notarielle Urkunde des Notars 01(UR-NR. …/1998, Bl. 167 bis 185 d.A.) die Teilung des Grundstücks nach § 8 WEG, um die jeweiligen Anteile an einzelne Erwerber zu veräußern oder zu vermieten. So bildete er unter der Nr. 10 einen Miteigentumsanteil von 441/10.000, verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit Nr. 10 bezeichneten Wohnung sowie unter den Nr. 26 und 27 Miteigentumsanteile von 51/10.000 und 168/10.000 verbunden mit dem Sondereigentum an den im Aufteilungsplan mit Nr. 26 und Nr. 27 bezeichneten Abstellräumen. Hinsichtlich der acht oberirdischen PKW-Stellplätze mit den Nummern 59 bis 64, 67 und 68 behielt er sich das alleinige Nutzungsrecht und das Recht, Sondernutzungsrechte nach § 15 WEG für Käufer von Sonder- und Teileigentum zu begründen, vor. Diese Befugnis sollte allerdings dann erlöschen, wenn der Beklagte selbst nicht mehr Miteigentümer des Grundstücks war.

Zu Zwecken des Vertriebs schloss der Beklagte sodann am 30. November 1999 einen Maklervertrag mit der Fa. Y-GmbH, deren Geschäftsführerin formal die Studentin Z1 war (Bl. 228 bis 231m 270 d.A.). Die Wohnung Nr. 10 vermietete er zu Wohnzwecken sodann am 26. Juni 2000 an Dritte, wobei sich der monatlich zu entrichtende Nettomietzins auf 1.050,-- DM belief (Bl. 31 bis 44 d.A.). Die Nutzung der Räume Nr. 26 und Nr. 27 (1,5 Zimmer, 42 qm) im Souterrain des Anwesens …-Straße … gestattete er durch Mietvertrag vom 1. Januar 2001 (Bl. 45 bis 51 d.A.) der Zeugin Z1. Der vertraglich vereinbarte Mietzins, der von der Fa. Y-GmbH gezahlt wurde, belief sich auf 500,-- DM. Am 1. März 2001 stellte er einen Bauantrag hinsichtlich der Nutzungsänderung der Räume Nr. 26 und 27, wonach die ursprünglich als Abstell- und Kelleräume dienenden Räume als Hobbyraum und Sauna genutzt werden sollten (Bl. 123 bis 125 d.A.). Diese Nutzungsänderung wurde seitens der Bauaufsichtsbehörde auch am 9. April 2001 genehmigt (Bl. 126 bis 131 d.A, 187 d.A.). Durch Mietvertrag vom 29. Juni 2001 (Anlagenband) vermietete die Fa. Y-GmbH die Souterrain- Räume an einen Herrn B zum Preis von 500,-- DM monatlich zu Wohnzwecken. Zuvor hatte der Beklagte in einer tragenden Wand Durchbrüche für zwei Türöffnungen geschaffen, um die Räume wohnähnlich herzurichten. Deswegen erging am 1. August 2001 ein Bußgeldbescheid der Stadt 01 (Anlagenband), gegen den der Beklagte Einspruch einlegte. Wegen der unzureichenden Isolierung der Kelleräume zog Herr B aber bereits drei Monaten später wieder aus.

Im August 2001 nahmen die Kläger aufgrund einer Zeitungsanzeige erstmals Kontakt zur Fa. Y-GmbH auf. Der Kläger, der gelernter Bankkaufmann von Beruf und Geschäftsführer der Fa. Z-mbH, Stadt02 ist, war an dem Erwerb einer Eigentumswohnung im Objekt …-Straße als Kapitalanlage interessiert. Der für die Fa. Y-GmbH tätige Zeuge Z2 kündigte daraufhin in einem E-Mail-Schreiben vom 24. September 2001 an, die beiden Mietverträge zur Wohnungsbesichtigung mitbringen zu wollen (Bl. 292 d.A.). Es kam in der Folgezeit auch zu einer Besichtigung der Wohnung Nr. 10 und der Räumlichkeiten Nr. 26 und 27, in denen sich zu diesem Zeitpunkt neben einer Dusche auch eine Küchenzeile befand (Lichtbilder Bl. 309 d.A.). Im Rahmen der Kaufvertragsverhandlungen erstellte der Zeuge Z2 ein Berechnungsbeispiel, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 29 d.A.). Danach wurde die „3-Zimmer Wohnung Nr. 10 (68,06 qm) zum Preis von 289.300,-- DM und die Einliegerwohnung Nr. 26 (40 qm) zum Preis von 70.000,-- DM zum Kauf angeboten; die Finanzierung belief sich daher auf insgesamt 359.300,-- DM (183.707,17 €).

Unter Ziff.5 heißt es:

 „KapitalrückflussDM 69.761,50davon Nebenkosten (5,5 %)19.761,50(3,5 % Grunderwerbst.+ Notar-/Gerichtsk.)davon Mietzuschuss 0,00Auszahlung insgesamt 19,42 %DM 50.000,00.“Der Kläger bemühte sich in der Folgzeit um eine vollständige Finanzierung des Erwerbs. Per E-Mail vom 17. Oktober 2001 (Bl. 402 d.A.) teilte er dem Zeugen Z2 mit, dass die „Bank01“ (Bank01) abgesagt habe. Es heißt sodann weiter: „Unabhängig davon möchte selbst einen Versuch über die Bank02 unternehmen, die mir früher schon Objekte finanziert hat.

Dazu bitte ich Sie mir baldmöglichst Unterlagen (ohne Nennung des Mietzuschusses !!!) zur Verfügung zu stellen:

1) Verkehrswertschätzung oder „Einwertung einer Bank“

2) unbeglaubigter Grundbuchauszug

3) weitere verfügbare Unterlagen von ihrer Seite“.

Am 18. November 2001 schlossen die Parteien sodann eine Vereinbarung, nach der sich der Beklagte zur Durchführung von Renovierungsarbeiten, u.a. im „Bad der Einliegerwohnung“ gegen Zahlung eines Pauschalpreises von 18.300,-- DM verpflichtete (Bl. 390 d.A.).

Am 22. November 2001 beurkundete der Notar01 (UR-NR. …/2001) einen notariellen Kaufvertrag, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 11 bis 28 d.A.) Für den Beklagten trat hierbei der Zeuge Z2 als vollmachtloser Vertreter auf. Danach verkaufte der Beklagte lastenfrei an die Kläger folgendes Grundeigentum:

- 1.1.: 441/10000 Miteigentumsanteil an Grundstück S…-Straße …, verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit Nr. 10 bezeichneten Wohnung sowie die Sondernutzungsrechte an den Kellern Nr. 36 und Nr. 65 sowie die Sondernutzungsrechte an den oberirdischen PKW-Abstellplätzen Nr. 63, 64, 67 und 68.

- 1.2.: 51/10000 Miteigentumsanteil an dem Grundstück …-Straße …, verbunden mit dem im Aufteilungsplan mit Nr. 26 bezeichneten Teileigentum

- 1.3.: 168/10000 Miteigentumsanteil an dem Grundstück …-Straße …, verbunden mit dem im Aufteilungsplan mit Nr. 27 bezeichneten Teileigentum.

Als Kaufpreis wurde in § 3 ein Betrag von 359.300,-- DM (183.707,17 €) bezeichnet. Gemäß § 5 Ziff.2.1 wurde jegliche Gewährleistung des Beklagten für sichtbare und unsichtbare Sachmängel, soweit gesetzlich zulässig ausgeschlossen. Gleichzeitig versicherte er, dass unerledigte öffentlich-rechtliche Auflagen oder Beanstandungen nicht vorlägen. Der Beklagte genehmigte den Vertrag am 23. November 2001 (Bl. 26 d.A.).

Am 29. November 2001 unterzeichneten die Parteien eine Vereinbarung über die Zahlung eines sog. Mietzuschusses (Bl. 816 d.A.). Darin hoben die Parteien die Renovierungsvereinbarung vom 18. November 2001 auf und einigten sich dahingehend, dass ein angeblich vereinbarter Mietzuschuss in Höhe von 484,45 DM pro Monat für insgesamt 144 Monate in einer Summe, nämlich in Höhe von 69.761,50 DM auf ein Konto der Kläger ausgezahlt werden sollte. Die Kläger verpflichteten sich, sämtliche Kaufnebenkosten (Grunderwerbssteuer und Notarkosten) bei Fälligkeit unverzüglich zu entrichten. Der Beklagte sicherte weiterhin die Übernahme der Einmalprämie für die noch abzuschließende Risikolebensversicherung der Kläger in Höhe von max. 6.434,-- DM (3.289,65 €) zu. Diesen Betrag zahlte er auch.

Mit Urteil des Amtsgerichts Bad Homburg vom 5. Dezember 2001 (Bl.191 bis 194 d.A.) wurde der Beklagte rechtskräftig zu einer Geldbuße von 1.000,-- DM verurteilt, da er die Kellerräume zu Wohnzwecken ausgebaut und vermietet hatte.

Die Kläger finanzierten sodann einen Betrag von 168.700,-- € bei der Bank03 in Stadt03; zur Sicherung der Darlehensrückzahlungsanspruchs traten sie mit Vereinbarung vom 17. Januar 2002 die Mietzinseinkünfte an diese ab. Am 29. Januar 2002 kam es zu einer weiteren Vereinbarung über die Zahlung eines „Mietzuschusses“ (Bl. 119 bis 121 d.A.), nach der der Gesamtbetrag des vom Beklagten zu zahlenden Betrages auf 24.250,80 € reduziert wurde. Der Beklagte erhielt sodann den Finanzierungsbetrag von 168.700,-- €. Am 19. Februar 2002 zahlte er sodann einen Betrag von 16.121,96 € auf das Konto der Kläger (Bl. 832 d.A.) und am 26. Februar 2002 die Notarkosten in Höhe von 1.399,09 € (Bl. 831 d.A.).

Das Objekt wurde im Februar 2002 an die Kläger übergeben. Demgemäß meldete sie sich bei der Zeugin Z1 auch als neue Eigentümer. Diese wollte vorzeitig aus dem Mietverhältnis entlassen werden, so dass der Zeuge Z2 den Klägern zum 1. April 2002 einen neuen Mieter anbot (Bl. 99 d.A.) Nach der Neuvermietung teilte die Stadt 01 den Klägern mit Schreiben vom 2. April 2002 mit, dass die Räumlichkeiten Nr. 26 und 27 nicht als Wohnräume vermietet werden dürften (Bl. 53 f. d.A.). Die Kläger wandten sich deswegen vergeblich an den Beklagten (Bl. 55, 56 d.A.). Dieser überwies am 22. Juli 2002 noch die Grunderwerbsteuer in Höhe von 6.428,-- € an das Finanzamt (Bl. 833 d.A.). Am 13. August 2002 wurden die Kläger als Eigentümer im Wohnungsgrundbuch von Stadt01 (Blätter 14.362; 14.378 und 14.379) eingetragen. Die Stellplätze Nr. 63, 64, 67 und 68 wurden bis heute nicht fertig gestellt. Zwar wurde die Straße „…“ von der Stadt 01 fertig gestellt und hierüber eine neue Hofzufahrt zum Grundstück geschaffen. Mit Beschlussfassung vom 10. Juni 2009 (Bl. 1002 f.d.A.) lehnte die Eigentümergemeinschaft aber eine Herstellung der Parkplätze und eine Kostenbeteiligung hieran ab.

Die Kläger haben behauptet, es sei unerlässliche Voraussetzung für den Kauf gewesen, dass auch die Souterrainräumlichkeiten Nr. 26 und 27 zu Wohnzwecken vermietet werden konnten. Dass dies nicht zulässig sei, sei dem Beklagten ausweislich der Schreiben vom 27. Mai 2002/30. Januar 2003 bereits im Jahr 1997 von der Bauaufsichtsbehörde mitgeteilt worden (Bl. 57, 165 d.A.), er bzw. der für ihn als Erfüllungsgehilfe tätige Zeuge Z2 habe ihnen dies indes arglistig verschwiegen bzw. sie vorsätzlich während der Vertragsverhandlungen hierüber nicht aufgeklärt. Da die Räume als Kellerräume nur 1/3 des Wertes von Wohnraum hätten und auch nur eingeschränkt vermietbar seien, haben die Kläger erstinstanzlich eine Minderung des Kaufpreises um 50.000,-- € für angemessen erachtet. Ihr Minderungsrecht haben sie weiterhin auf die fehlende Fertigstellung der vier PKW-Stellplätze gestützt und insoweit einen Minderungsbetrag von je 10.000,-- € geltend gemacht. Sie haben die Ansicht vertreten, der Mietzuschuss sei nicht anzurechnen. Insoweit haben sie behauptet, dieser sei als Ausgleich für den schlechten Renovierungszustand der Wohnung Nr. 10 gezahlt worden.

Der Beklagte hat behauptet, die Räume Nr. 26 und 27 seien als Teileigentum und damit als nicht zu Wohnzwecken geeignete Räume verkauft worden. Hierauf habe der Zeuge Z2 die Kläger auch ausdrücklich hingewiesen. Der Notar01 habe die Kläger auch bei der Beurkundung darüber belehrt, dass Teileigentum kein Sondereigentum sei.

Ein Schaden wäre den Klägern auch deswegen nicht entstanden, weil auch bei einer Vermietung als Abstellräume der vorherige Mietzins hätte wieder erzielt werden können, was die Kläger aber abgelehnt hätten. Jedenfalls wäre - so seine Ansicht - der Betrag von 24.250,80 € auf einen Minderungsbetrag oder Schadensersatz anzurechnen.

Die Stellplätze seien bislang deswegen nicht fertig gestellt worden, da der notwendige Weg über die Parzelle 26/5 bislang seitens der Stadt01 nicht realisiert worden sei. Darüber, dass die Stellplätze derzeit nicht existierten und die Kläger frühestens nach Durchführung eines öffentlich-rechtlichen Umlegungsverfahrens eine künftige Möglichkeit haben würden, diese zu erhalten, habe der Notar01 sie bei der Beurkundung ebenfalls belehrt (Zeugnis Notar01).

Das Landgericht hat die Zeugen Z2, Z1 und Notar01 vernommen. Auf den Inhalt der Protokolle vom 24. Juni 2004 (Bl. 437 ff. d.A.) und 25. November 2004 (Bl. 484 ff. d.A.) wird wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme Bezug genommen. Weiterhin hat das Landgericht Beweis erhoben durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage eines Minderwertes der Liegenschaft im Hinblick auf die fehlende Nutzbarkeit der Räume Nr. 26 und 27 als Wohnraum. Auf den Inhalt der schriftlichen Gutachten des Sachverständigen SV1vom 4. Oktober 2006 und 24. Januar 2007 (Aktendeckel) sowie Protokoll seiner Anhörung vom 29. Juni 2007 (Bl. 701 ff. d.A.) wird Bezug genommen.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 10. August 2007 der Klage weitgehend stattgegeben und den Beklagten zur Zahlung eines Minderungsbetrages von 43.000,-- € an die Kläger verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, den verkauften Räumen Nr. 26 und 28 fehle die vertraglich zugesicherte Eigenschaft als Wohnraum (§ 459 Abs.2 BGB a.F.); desweiteren fehlten die vier mitveräußerten Stellplätze.

Durch die Bezeichnung der Räume im Berechnungsbeispiel als „Einliegerwohnung“, den Inhalt des mit der Zeugin Z1 geschlossenen Mietvertrags, die Ausstattung der Räumlichkeiten mit einer Kochgelegenheit und einem Bad sei der Eindruck erweckt worden, dass die Räumlichkeiten zu Wohnzwecken vermietet werden könnten. Gegenteiliges sei der Fall gewesen, was der Beklagte durch die Hinweise der Stadt 01 auch gewusst habe. Die Erklärungen des Zeugen Z2 seien dem Beklagten gemäß § 278 BGB zurechenbar, da es sich um dessen Verhandlungsgehilfen gehandelt habe. Soweit die Zeugen Z2 und Notar01 bekundet hätten, die Kläger seien ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass das verkaufte Teileigentum nicht legal zu Wohnzwecken genutzt werden könne, seien deren Bekundungen nicht nachvollziehbar und wenig glaubhaft. Als Minderung sei für die Räume Nr. 26 und 27 gemäß den Ausführungen des Sachverständigen ein Betrag von 33.000,-- € und für die fehlende Nutzbarkeit der KFZ-Abstellplätze ein Betrag von 10.000,-- € angemessen. Der gezahlte Mietzuschuss sei nicht anrechenbar, da er nicht im Hinblick auf die fehlende Nutzung der Souterrainräume zu Wohnzwecken gezahlt worden sei.

Gegen das am 15. August 2007 zugestellte Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner am 10. September 2007 eingegangenen Berufung, die er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15. November 2007 (Bl. 772 d.A.), mit einem bei Gericht am 15. November 2009 eingegangenen Schriftsatz begründet hat. Er verfolgt damit seinen erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter.

Der Beklagte rügt Verfahrensfehler und eine Rechtsverletzung.

Der Beklagte behauptet, der Kläger und der Zeuge Z2 hätten eine geradezu klassische „kick-back“ Abrede getroffen. Der Kauf habe einzig dazu gedient, den Klägern „Liquidität zu verschaffen“, indem bei möglichst hoher Bankfinanzierung abredegemäß ein Teil des Kaufpreis vom Verkäufer wieder an den Käufer zurückgezahlt werden sollte, wobei diese Rückzahlung als „Renovierungszuschuss“ bzw. „Mietzuschuss“ bemäntelt worden sei. Der beurkundete Kaufpreis sei daher nicht der wahre Kaufpreis, so dass ein Verstoß gegen § 313 BGB a.F. vorliege. Der zunächst nichtige Kaufvertrag sei daher erst am 13. August 2002 (Eintragung der Kläger als Eigentümer im Grundbuch) geheilt worden. Zu diesem Zeitpunkt hätten die Kläger indes den Mangel aber bereits gekannt, so dass mögliche Gewährleistungsrechte der Kläger gemäß § 460 S.1 BGB a.F. ausgeschlossen seien. Den Klägern sei die Nichtigkeit des Kaufvertrages auch bekannt gewesen; schutzwürdig seien sie ohnehin nicht, da sie die finanzierende Bank über den wahren Kaufpreis getäuscht hätten, um sich einen „Kapitalrückfluss“ aus dem Kredit zu erschleichen.

Eigenschaftszusicherungen hätten überdies beurkundet werden müssen. Die Räume Nr. 26 und 27 seien im Kaufvertrag als Teileigentum, also als Sondereigentum an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen bezeichnet worden. Der Begriff des Teileigentums im Unterschied zu Wohnungseigentum sei dem in Immobiliengeschäften erfahrenen Kläger auch geläufig gewesen. Wie die Zeugen Z2 und Notar01 glaubhaft bekundet hätten, sei bei der Beurkundung ebenfalls nochmals über die Unterschiede gesprochen worden. Der Beweiswürdigung des erkennenden Richters fehle es an einer Grundlage, da er die Zeugen nicht selbst vernommen habe und er sich von ihnen keinen unmittelbar persönlichen Eindruck gemacht habe. Die fehlende Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme sei ein schwerwiegender Verfahrensfehler.

Hinsichtlich der Nichtnutzbarkeit der Stellplätze habe das Landgericht den Sachvortrag des Beklagten übergangen. Die Stadt 01 habe die Parkplätze zwar genehmigt, aber die notwendige Zufahrt bislang nicht hergestellt.

Das Landgericht habe auch die Minderung falsch berechnet, da es den tatsächlich vereinbarten Kaufpreis in Höhe von 159.456,37 € nicht verhältnismäßig herabgesetzt habe.

Hilfsweise erklärt der Beklagte die Aufrechnung mit einem ihm noch zustehenden Rückzahlungsanspruch auf Aufwendungsersatz in Höhe von 17.995,07 € (Bl. 828 d.A.)

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils, die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Kläger verteidigen das erstinstanzliche Urteil.

Sie behaupten, eine „kick-back“ Abrede habe es nicht gegeben. Sie hätten den Kaufpreis in voller Höhe bezahlt.

Allein der bisherige Mietausfall belaufe sich hinsichtlich der Parkplätze vom Januar 2002 bis August 2009 auf 29.120,-- € (70,-- € x 4 x = 280,-- € x 104 Monate). Der Mietausfall der Kellerwohnung belaufe sich von April 2002 bis August 2009, da diese derzeit nur für 50,-- € im Monat vermietet worden sei, auf 21.210,-- € (210,-- € x 101 Monate). Dieser Mietausfall werde hilfsweise für den Fall, dass eine geringere Minderung als 43.000,-- € gerechtfertigt sei oder der erhaltene Mietzuschuss zur Reduzierung der Klageforderung führe, als Schadensersatz geltend gemacht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze vom 13. November 2007, 7. Januar 2008, 4. März 2008, 4./11. April 2008, 13./16. Mai 2008, 3./6./16./21. Juni 2008, 28. Juli 2008, 22. Oktober 2008, 5./12. März 2009, 25. Juni 2009, 6./10. August 2009, 7. September 2009, 4. Dezember 2009 und 10. Mai 2007 nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschlüssen vom 23. April 2008 (Bl. 858 ff. d. A., 923 ff. d. A.) und 6. August 2008 durch Vernehmung der Zeugen Z2 und Notar01 und durch die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Verhandlungsprotokoll vom 21. Mai 2008 (Bl. 890 ff. d.A.) sowie die schriftlichen Gutachten des Sachverständigen SV2 vom 19. Februar 2009, 5. Juni 2009 und 4. November 2009 (Anlageband) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet. Sie führt zur Abänderung des Urteils des Landgerichts und zur Abweisung der Klage.

1.

Den Klägern steht gegen den Beklagten kein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 43.000,-- € aus § 433 Abs. 1 S.2, 434 Abs.1 S.2 Ziff.1, 437 Ziff.2, 441 Abs.1, Abs.4 BGB zu. Zwar weist die von den Klägern gekaufte Immobilie einen Sachmangel auf, da die verkauften Miteigentumsanteile 51/10000 und 168/10000 an dem Grundstück …-Straße … in Stadt01, verbunden mit dem in Aufteilungsplan bezeichneten Sondereigentum Nr. 26 und Nr. 27 sich nicht zu dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendungszweck als Wohnung eignen und den Klägern auch bislang die Sondernutzungsrechte an den oberirdischen Parkplätzen Nr. 63, 64, 67 und 68 nicht zur Verfügung gestellt worden sind. Allerdings haben die Kläger wegen einer sog. Kick-Back-Abrede als Kaufpreis nur einen Betrag von 149.288,39 € an den Beklagten gezahlt und damit gerade nicht mehr als den berechtigterweise auf 151.000,-- € geminderten Kaufpreis. Zu einer Überzahlung des Beklagten ist es daher nicht gekommen. Dies hat das Landgericht bei seiner Entscheidung übersehen.

1.1 Auf das Rechtsverhältnis der Parteien findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 EGBGB), auch wenn der notarielle Kaufvertrag am 22. November 2001 und damit zeitlich noch unter der Geltung des alten Rechts beurkundet wurde. Die Anwendung des alten Rechts setzt jedoch voraus, dass sich der gesamte Entstehungstatbestand des Schuldverhältnisses unter seiner Geltung verwirklicht hat. Das ist bei Verträgen dann der Fall, wenn Angebot und Annahme vor dem 1. Januar 2002 wirksam geworden sind. Dies war hingegen am 22. November 2001 nicht der Fall, denn der Kaufvertrag ist nicht mit der notariellen Beurkundung wirksam entstanden, weil die darin enthaltene Kaufpreisregelung nur ein Scheingeschäft war, was zunächst zur Nichtigkeit des Vertrages führte (§§ 313, 125 BGB a.F., § 311 b BGB n.F., § 4 Abs.3 WEG).

Der von den Parteien beurkundete Kaufpreis betrug gemäß § 3 des notariellen Kaufvertrages 359.300,-- DM (183.707,17 €); dieser Kaufpreis war indes niemals Bestandteil einer Einigung der Parteien. Es bestand vielmehr von vornherein zwischen ihnen Einigkeit darüber, dass der tatsächlich seitens der Kläger zu zahlenden Kaufpreis weit niedriger sein sollte. Der höhere Kaufpreis sollte im notariellen Kaufvertrag nur deshalb ausgewiesen werden, um es dem Kläger zu ermöglichen, einen überhöhten Finanzierungskredit zu Lasten der Finanzierungsgläubigerin zu erschleichen, indem eine tatsächlich nicht geleistete Eigenkapitalzahlung seitens des Beklagten gegenüber der Finanzierungsbank ausgewiesen wurde und der Beklagte erhebliche, verschleierte Rückzahlungen an die Kläger vornahm (sog. Kick-Back-Zahlungen). Dies steht aufgrund des gesamten Inhalts der mündlichen Verhandlung einschließlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats fest (§ 286 Abs.1 BGB). Die Tatsache, dass die Parteien von vornherein einen erheblichen Kapitalrückfluss an die Kläger vereinbart haben, ergibt sich bereits aus dem von den Klägern selbst vorgelegten Berechnungsbeispiel. Als zu finanzierender Kaufpreis wird darin exakt der Betrag von 359.300,-- DM genannt. Gleichzeitig wird bereits ein sog. Kapitalrückfluss zu Gunsten der Käufer ausgewiesen. Danach sollte der Beklagte die Kaufnebenkosten (Grunderwerbssteuer, Notar- und Gerichtskosten) in Höhe von 19.761,50 DM erstatten; demgegenüber wurde in § 8 des notariellen Vertrages beurkundet, dass diese Kosten von den Käufern, also den Klägern, getragen werden sollten. Weiterhin weist das Berechnungsbeispiel einen Kapitalrückfluss an die Kläger als sog. „Mietzuschuss“ in Höhe eines Betrages von 50.000,-- DM (25.564,59 €) aus. Insoweit hat auch der Zeuge Z2 sowohl in seiner erstinstanzlichen als auch seiner zweitinstanzlichen Aussage glaubhaft bekundet, dem Kläger sei es bei dem Kauf der Eigentumswohnung im wesentlichen darum gegangen, sich Liquidität zu verschaffen. Dies sei Gegenstand der Verhandlungen gewesen. Ihm sei dann auch ein wesentlicher Betrag zurückerstattet worden, der erst als Renovierungskostenzuschuss und dann als Mietzuschuss bezeichnet worden sei. Auch der Kläger hat im Rahmen seiner informatorischen Anhörung am 24. Juni 2004 eingeräumt, die Wohnung sei „von Anfang an mit dem Mietzuschuss angeboten worden“. Die Tatsache, dass der Rückfluss eines Teils des Kaufpreises als „Mietzuschusses“ gegenüber der Bank verschleiert werden sollte, ergibt sich darüber hinaus deutlich aus dem Inhalt des eigenen E-Mail-Schreibens des Klägers vom 17. Oktober 2001. Darin hat der Kläger den Zeugen Z2 gebeten, ihm für die Finanzierung notwendige Vertragsunterlagen zu übersenden, aber nur solche, aus denen der „Mietzuschuss“ nicht ersichtlich ist.

Die Parteien haben in Umsetzung dieser Einigung auch in der Folgezeit entsprechende schriftliche Vereinbarungen aufgesetzt. Die ursprüngliche Renovierungsvereinbarung vom 18. November 2001 wurde von ihnen wieder aufgehoben Am 29. November 2001 wurde von ihnen eine sog. Mietzuschussvereinbarung unterzeichnet, die die Verpflichtung des Beklagten zur Leistung eines Einmal-Zahlung von 69.761,50 DM enthält, was dem im Berechnungsbeispiel genannten Betrag entspricht. Weiterhin wurde eine gesonderte Erstprämienzahlung des Beklagten auf die Risikolebensversicherung der Kläger von 6.434,-- DM (3.289,65 €) vereinbart. Auch insoweit besteht für den Verkäufer einer Immobilie normalerweise kein Anlass, diese Kosten zu übernehmen, die der Sicherung des Darlehensrückzahlungsanspruchs der Finanzierungsbank dienen. Letztmalig haben die Parteien dann am 29. Januar 2002 den Mietzuschuss auf einen Betrag von 24.250,80 € reduziert. Entsprechend den getroffenen Vereinbarungen erfolgte auch die Abwicklung. Ausweislich des vom Beklagten vorgelegten Überweisungsträgers hat er am 19. Februar 2002 einen Betrag von 16.121,96 € an die Klägerin zurückgezahlt. Er hat unstreitig die Erstprämienzahlung von 3.289,65 € getätigt sowie die Notarkosten in Höhe von 1.399,09 € und die Grunderwerbssteuer von 6.428,-- € gezahlt.

Tatsächlich erhalten hat er demgegenüber lediglich den Finanzierungsbetrag von 168.700,-- €, der durch die Finanzierungsbank gezahlt worden ist. Weitere Zahlungen seitens der Kläger hat er nicht erhalten. So haben die Kläger nicht unter Beweis gestellt, dass sie die Differenz zum beurkundeten Kaufpreis tatsächlich noch an den Kläger gezahlt hätten. Einen entsprechenden Überweisungsträger konnten sie trotz entsprechenden Hinweises des Senats nicht vorlegen. Gegenüber der finanzierenden Bank wurde indes – und dies hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 5. Mai 2010 uneingeschränkt eingeräumt – die inhaltlich falsche Bestätigung der Zahlung eines Eigenkapitalanteils ausgewiesen.

Angesichts dieser Umstände hegt der Senat daher keinen Zweifel daran, dass die Parteien bewusst einen überhöhten Kaufpreis haben protokollieren lassen, da der Kläger sonst den von ihm gewünschten Kredit und die daraus resultierende aktuelle Liquidität nicht erhalten hätte. Der beurkundete Vertrag war daher als Scheingeschäft (§ 117 BGB), der tatsächlich gewollte Vertrag wegen Formmangels (zunächst) nichtig (§ 125 BGB).

Erst mit der unstreitig erfolgten Auflassung und der Eintragung der Kläger als Eigentümer in das Wohnungsgrundbuch am 13. August 2002 wurde der Formmangel geheilt und der tatsächlich gewollte, zunächst verdeckte Kaufvertrag wirksam, allerdings ex nunc, dass heißt ohne Rückwirkung (vgl. hierzu Palandt-Grüneberg, BGB 69. Aufl. 2010 § 311 b Rdnr. 56). Vorher hat ein wirksames Schuldverhältnis zwischen den Parteien nicht bestanden; auf die vertragliche Beziehung der Parteien findet daher das neue Schuldrecht und damit die Vorschriften der §§ 434 ff. BGB n.F. Anwendung.

1.2. Die verkaufte Immobilie war wegen der fehlenden Nutzbarkeit der Souterrainräume als Wohnraum und der Nichtnutzbarkeit der PKW-Stellplätze mit einem Sachmangel i.S.d. § 434 Abs.1 S.2 Ziff.1 BGB behaftet, denn sie eignete sich deswegen nicht uneingeschränkt zu dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Zweck.

Die Parteien haben eine Nutzung als Wohnraum vorausgesetzt, indem der Beklagte bzw. der für ihn handelnde Zeuge Z2 den Klägern den Wohnzweck zur Kenntnis gebracht hat und die Kläger dem stillschweigend zugestimmt haben. Dies ergibt sich bereits aus dem Inhalt der vorgelegten Urkunden, so des Berechnungsbeispiels, in dem die Souterrainwohnung ausdrücklich als „Einliegerwohnung“ bezeichnet worden ist. Auch in der ursprünglichen, mit dem Beklagten unmittelbar geschlossenen Renovierungsvereinbarung vom 18. November 2001 ist vom „Bad der Einliegerwohnung“ die Rede, so dass der Beklagte – unabhängig davon, dass er sich die Erklärungen des Herrn Z2 als dessen Wissensvertreter gemäß § 166 BGB zurechnen lassen muss – eine entsprechende Erklärung auch selbst abgegeben hat. Die Wohnung war ausweislich der in der Akte befindlichen Lichtbilder mit einer Küchenzeile und einem Badezimmer ausgestattet. Für den unbefangenen Betrachter ergab sich somit der Eindruck, die Räume seien als Wohnräume nutzbar. Der den Klägern vorgelegte Mietvertrag vom 1. Januar 2001, in dem es in § 2 Abs.2 heißt: “Beide Parteien sind sich darüber einig, dass 1 Person in die Mieträume einziehen wird“, suggeriert ebenfalls eine Nutzung als Wohnraum, auch wenn eine solche Nutzung im Mietvertrag nicht bezeichnet worden ist. Hierfür spricht auch die Höhe des vereinbarten Mietzinses von 500,-- DM, der für Abstellräume i.d.R. nicht gezahlt wird.

Tatsächlich bestand eine derartige Nutzbarkeit indes nicht, was dem Beklagten auch positiv bekannt war, denn der von ihm am 1. März 2001 gestellte und von der Baubehörde positiv beschiedene Bauantrag sah ausdrücklich lediglich eine Nutzung der Räume als Sauna bzw. Hobbyraum vor. Gegen den Beklagten war auch bereits ein Ordnungswidrigkeitsverfahren anhängig, in dem am 1. August 2001 ein Bußgeldbescheid ergangen war, weil der Beklagte Durchbrüche von Türöffnungen geschaffen hatte, um die Räume – entgegen ihrem behördlich genehmigten Zweck - wohnähnlich herzurichten. Auch dem Zeugen Z2 war nach seinen eigenen Bekundungen bekannt, dass die Räume im Souterrain nicht als reine Wohnung vermietbar seien, sondern lediglich als Zusatzräume. Er hat auch eingeräumt, dass der Begriff der Einliegerwohnung im Berechnungsbeispiel falsch gewählt worden sei.

Dass die Kläger auf diesen Umstand im Beurkundungstermin hingewiesen worden seien, diesen Mangel also gekannt hätten, steht nicht fest. Der Senat vermochte sich hiervon nicht zu überzeugen. Nach der Beweisaufnahme ist dies zwar ernsthaft in Betracht zu ziehen; aus den Bekundungen der Zeugen Notar01 und Z2 ergibt sich jedoch keine für die Überzeugungsbildung erforderliche Gewissheit, bei der Zweifeln Schweigen geboten wäre.

Der Zeuge Z2 hat zwar bekundet, dass der Notar 01 bei der Beurkundung des Kaufvertrages den Unterschied zwischen Wohnungs- und Teileigentum erläutert habe. Seine Bekundungen reduzieren sich indes allein auf diesen Satz. Er konnte nicht näher darlegen, wer zu dieser Erläuterung Anlass gegeben hatte und welche weiteren Erörterungen hierzu getroffen wurden. Die Bekundungen des Zeugen Z2 stellten sich damit zu einer Kenntnisnahme von dem Mangel der Souterrainräume als außerordentlich karg dar. Zwischen dem Beklagten und dem Zeugen Z2 bestand auch - zumindest im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses ein enger geschäftlicher Kontakt, denn er veräußerte mehrere Objekte für den Beklagten. Er selbst war es auch, der in Verhandlungen mit dem Kläger zuvor den Eindruck der Nutzbarkeit der Souterrainräume als Wohnraum vermittelte. Es ist daher nicht auszuschließen, dass eigene geschäftliche Interessen des Zeugen bzw. die Absicht, sein eigenes Verhalten zu rechtfertigen, die Aussage motiviert haben.

Diese Zweifel werden auch durch die Bekundungen des Zeugen Notar01 nicht ausgeräumt. Der Zeuge Notar01 bekundete zwar ebenfalls, den Klägern den Unterschied zwischen Wohnungs- und Teileigentum erläutert zu haben, indem er ihnen erklärt habe, dass Teileigentum Sondereigentum sei, das nicht zu Wohnzwecken bestimmt sei. Der Zeuge Notar01 konnte auch eine Erklärung dafür geben, warum er sich an diese Erläuterungen in der Beurkundung vom 22. November 2002 noch zu erinnern vermochte, denn bei diesem Vertrag sei er von der Grundbucheintragung abgewichen, in der für die Räume im Souterrain lediglich der Begriff „Sondereigentum“ verwendet wurde. Dies allein erklärt seine Erinnerung an den bereits Jahre zurückliegenden Beurkundungsvorgang allerdings angesichts der Vielzahl und Konformität von Beurkundungen nicht hinreichend. Einen zeitnahen Akten-/ Erinnerungsvermerk des Zeugen gibt es nicht. An weitere Einzelheiten des Beurkundungstermins vermochte sich der Zeuge auch nicht zu erinnern. Seine Aussage war deshalb auffällig lediglich auf das eigentliche Beweisthema konzentriert. Durch seinen Beruf als Rechtsanwalt und Notar kann dem Zeugen auch unterstellt werden zu wissen, worauf es im vorliegenden Verfahren rechtlich ankommt, zumal ihm als Streitverkündetem der gesamte Sach- und Streitstand zugänglich gemacht worden ist. Einen deutlichen Eindruck, allein seine eigenen, wahren Erinnerungen wiederzugeben, vermittelte er deshalb dem Senat nicht. Der Senat vermag somit nicht auszuschließen, dass seine Bekundungen auf nachträglichen Plausibilitätserwägungen beruhen, dies zumal mit dem Beklagten ein enger geschäftlicher und auch freundschaftlicher Kontakt besteht.

Einen weiteren vertraglichen Sachmangel stellt die fehlende Nutzbarkeit der vier Stellplätze Nr. 63, 64, 67 und 68 unzweifelhaft dar, da den Kläger vertragsgemäß insoweit ein Sondernutzungsrecht hieran zustehen sollten. Dies stellt auch der Beklagte nicht in Abrede. Dass die Kläger auch insoweit bei der Beurkundung des notariellen Kaufvertrages hierauf ausdrücklich hingewiesen wurden und deswegen Kenntnis vom Mangel hatten, steht indes ebenfalls nicht fest.

Der Zeuge Z2 hat bekundet, der Kläger „müsse“ damals auf die fehlende Nutzbarkeit der Stellplätze hingewiesen worden sein. Er gab damit lediglich seine eigene Vermutung wieder; keine Tatsachen. Eigene Erinnerungen an eine Ortsbesichtigung oder ein entsprechendes Gespräch mit dem Kläger vermochte der Zeuge nämlich nicht wiederzugeben. Seine Bekundungen waren daher insoweit unergiebig. Auch der Zeuge Notar01 hat die Behauptung des Beklagten nicht bestätigt, denn er hat bekundet, über die örtlichen Gegebenheiten und die fehlende tatsächliche Nutzbarkeit der PKW-Stellplätze sei bei der Beurkundung nicht gesprochen worden.

1.3. Grundsätzlich können die Kläger diese beiden Mängel im Rahmen ihrer Gewährleistungsrechte auch geltend machen, da weder ein vertraglicher noch ein gesetzlicher Gewährleitungsausschluss greift.

Der in § 5 Ziff. 2.1 des notariellen Kaufvertrages enthaltene vertragliche Gewährleistungsausschluss hält als vorformulierte Bedingung in einem Verbrauchervertrag im vorliegenden Einzelfall einer Inhaltskontrolle nach den Vorschriften des §§ 307 Abs.2 Nr.2 BGB i.V.m. § 310 Abs.3 Nr. 2 und 3 BGB n.F ( §§ 9, 24 a AGBG) in Bezug auf die nicht gegebene Eigenschaft der Souterrainräume als Wohnräume und die fehlende Nutzbarkeit der Außenstellplätze nicht stand. In Verbraucherverträgen unterliegen auch Einzelvertragsklauseln der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Recht, wobei konkret individuelle Umstände zu berücksichtigen sind.

Der Beklagte ist Immobilienkaufmann, der sich gewerbsmäßig mit der Veräußerung und Vermietung von Wohneigentum befasst und unter der Firmierung „X“ im Geschäftsverkehr auftritt. Auch bei Abschluss des streitgegenständliche Kaufvertrag hat der Beklagte in Ausübung dieser gewerblichen Tätigkeit gehandelt; er war damit Unternehmer (§ 14 BGB). Die Kläger haben hingegen bei Abschluss des Vertrages als Verbraucher gehandelt (§ 13 BGB). Auch wenn der Kläger als Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft geschäftlich erfahren ist und die Kläger bereits mehrfach Immobilien gekauft haben, kann der Geschäftsabschluss nicht einer gewerblichen Tätigkeit der Kläger zugeordnet werden.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Parteien im Hinblick auf § 5 Ziff. 2.1. eine Individualabrede getroffen hätten, die Kläger also auf deren Inhalt Einfluss hätten nehmen können. Keine der Parteien hat substantiiert vorgetragen, dass der Gewährleistungsausschuss Gegenstand von Vertragsverhandlungen oder besonderen Belehrungen geworden ist.

Im Anwendungsbereich des § 310 Abs.3 Nr. 3 BGB besteht die Besonderheit, dass sich die Unwirksamkeit einer Vertragsklausel wegen unangemessener Benachteiligung, insbesondere in Form einer den Vertragszweck gefährdenden Einschränkung von wesentlichen Rechten der Verbraucher (§ 307 Abs.2 Nr.2), erst im Hinblick auf die den Vertrag begleitenden individuellen Umstände ergeben kann. Derartige besondere Umstände liegen vorliegend darin, dass die Kläger davon ausgegangen sind, dass die Räume im Souterrain als Wohnung genutzt werden können, und diese Annahme vom Beklagten bzw. von dessen Vertreter aktiv durch die Bezeichnung als Einliegerwohnung untermauert wurde. Da die Nutzung der Räume als Wohnräume im Wege der Vermietung den wesentlichen Vertragszweck ausmachte, wird die Erreichung dieses Zwecks durch den Gewährleistungsausschluss erheblich gefährdet. Zu den durch § 307 Abs.2 Nr. 2 BGB geschützten Rechten gehört seit der Schuldrechtsreform auch die Lieferung einer mangelfreien Sache (vgl. hierzu Palandt-Grüneberg, BGB, a.a.O. § 307 Rdnr. 34 a.) Im Hinblick auf den Gewährleistungsausschluss müsste der Beklagte somit nicht mehr für die Erwartungen einstehen, die er in seinen eigenen Verhandlungen geweckt bzw. unterstützt hat. Dies benachteiligt die Kläger unangemessen. Der Beklagte kann insoweit für den Ausschluss der Gewährleistungsrechte auch nicht auf sein Interesse verweisen, nicht für einen Sachmangel einstehen zu müssen, der sich nur aus dem Gebrauch der verkauften Sache ergibt, denn der Mangel der Nutzbarkeit bestand für die Räume Nr. 26 und Nr. 27 schon als sie neu waren.

Gleichgerichtete Erwägungen gelten auch für die Nutzbarkeit der PKW-Stellplätze als Sondernutzungsrechte.

Auch der gesetzliche Ausschluss der Gewährleistung nach § 442 BGB greift nicht ein; denn der Beklagte hat nicht bewiesen, dass die Kläger im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses den Mangel der Nutzbarkeit der Räume Nr. 26 und Nr. 27 und die fehlende Nutzbarkeit der Außenstellplätze kannten. Entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten ist für den Zeitpunkt der Kenntnisnahme nicht auf die Eintragung des Eigentumsübergangs im Grundbuch abzustellen, sondern auf den Zeitpunkt des formunwirksamen Vertragsschlusses, denn für § 442 BGB ist der Zeitpunkt des Austauschs der Willenserklärungen maßgebend. Dies gilt auch bei nachträglicher Heilung (so ausdrücklich Palandt-Weidenkaff BGB a.a.O. § 442 Rdnr.8).

1.4. Die Kläger haben gegenüber dem Beklagten auch, nachdem sie diesen vergeblich zur Abhilfe hinsichtlich der Mängel aufgefordert haben, den Kaufpreis durch Erklärung gemindert. Gemäß § 441 Abs.3 BGB ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem der Wert der Immobilie in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde (§ 441 Abs.3 BGB). Hat der Käufer mehr als den geminderten Kaufpreis gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Käufer zu erstatten (§ 441 Abs.4 BGB). An der letzteren Voraussetzung mangelt es hier, denn die Kläger haben letztendlich nicht mehr an den Beklagten entrichtet, als die mangelbehaftete Immobilie wert ist. Dies steht nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats fest (§ 286 Abs.1 ZPO). Der gerichtlich bestellte Sachverständige SV2 hat in seinen Haupt- und Ergänzungsgutachten die Verkehrswerte des Wohneigentums zum Stichtag 22. November 2001 unter Berücksichtigung von Sach-, Ertrags- und Vergleichswert nachvollziehbar und plausibel ermittelt.

Den Verkehrswert bei Nutzungsmöglichkeit der Souterrainräume Nr. 26/27 zu Wohnzwecken und Nutzungsmöglichkeit der Stellplätze Nr. 63, 64, 67, 68 hat er auf 183.000,-- €, den Verkehrwert unter Berücksichtigung der wertmindernden Umstände auf 151.00,-- € geschätzt, wobei der Sachverständige berücksichtigt hat, dass insoweit zumindest zwei Stellplätze auch derzeit zur Verfügung stehen. Nach seinen Ausführungen können zumindest zwei Fahrzeuge in Längsrichtung in der ehemaligen Zufahrt abgestellt werden, ohne dass Umbaumaßnahmen erforderlich wären oder die Nutzer der KFZ-Abstellflächen im Hof des Anwesens hierdurch beeinträchtigt würden. Der Sachverständige ist weiterhin davon ausgegangen, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft gemäß ihrer Beschlussfassung vom 10. Juni 2009 den Umbau der ehemaligen Hofzufahrt zur Erstellung von Stellplätzen ablehnt und nicht bereit ist, die Umbaukosten zu tragen. Er hat deswegen eine Wertminderung von 32.000,-- € errechnet. Auf die Fragen und Einwendungen der Parteien ist der Sachverständige in seinen Ergänzungsgutachten jeweils ausführlich eingegangen und hat diese beantwortet oder widerlegt. Er hat auch im Einzelnen dargelegt, dass Änderungen bei den Zu- und Abschlägen für den Gebäude oder Bodenwert oder der Erträge nicht zu einer nachhaltigen Veränderung des geschätzten Verkehrswertes führen. Wegen der Einzelheiten wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf den Inhalt der Ergänzungsgutachten Bezug genommen, die sich der Senat insoweit zu Eigen macht. An der inhaltlichen Richtigkeit der Feststellungen/Schätzungen des Sachverständigen hat der Senat daher keinen Zweifel.

1.5. Weist das Objekt aber im mangelhaften Zustand einen Verkehrswert von 151.000,-- € auf, haben die Kläger nicht mehr als den geminderten Kaufpreis gezahlt.

Sie haben zunächst lediglich einen Finanzierungsbetrag von 168.700,-- € an den Beklagten gezahlt. Weitere Zahlungen haben sie – entgegen ihrer Behauptung – nicht geleistet. Die Zahlung des angeblich vorhandenen Eigenkapitalanteils wurde gegenüber der finanzierenden Bank zwar vom Beklagten fälschlicherweise bestätigt, aber nie gezahlt. Von dem Betrag von 168.700,-- € ist der dann noch erfolgte Kapitalrückfluss aus der Kick-Back-Vereinbarung der Parteien abzuziehen. Insoweit hat der Beklagte einen Betrag von 16.121,96 € an die Kläger zurückgezahlt. Weiterhin erfolgte ein weiterer anrechenbarer Kapitalrückfluss durch Übernahme der Einmal-Prämienzahlung in Höhe von 3.289,65. Tatsächlich gezahlt haben die Kläger somit nur einen Betrag von 149.288,39 € und damit weniger als 151.000,-- €. Die vom Beklagten zudem noch erstatteten Notarkosten und die Grunderwerbssteuer wurde bei dieser Berechnung nicht einmal berücksichtigt.

Ein Zahlungsanspruch steht den Klägern daher aus § 441 Abs.4 BGB nicht zu. Dies hat das Landgericht, welches bei seiner Minderungsberechnung vom vertraglich beurkundeten Kaufpreis ausgegangen ist, verkannt.

2. Die Kläger können einen Zahlungsanspruch auch nicht hilfsweise auf einen Schadensersatzanspruch aus §§ 433 Abs.1 S.2, 434 Abs.1 S.2 Ziff.1, 437 Ziff. 3, 280 BGB stützen, da sie einen Mietzinsausfall erlitten haben. Zwar wird die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs nicht durch die erklärte Minderung ausgeschlossen. Dieser kann aber nicht mehr die Schäden umfassen, die bereits durch die Herabsetzung des Kaufpreises ausgeglichen sind (vgl. hierzu Palandt-Weidenkaff BGB a.a.O. § 441 Rdnr. 19). So liegt der Fall, denn die eingeschränkte Vermietbarkeit der Souterrainräume als Wohnräume und die fehlende Nutzbarkeit der PKW-Stellplätze waren bereits die Umstände, die zu einer erheblichen Minderung des Kaufpreises geführt haben.

3. Culpa in Contrahendo (§ 311 BGB) scheidet als Anspruchsgrundlage für die Geltendmachung eines Mietausfallschadens ebenfalls aus. Insoweit machen die Kläger einen Erfüllungsschaden geltend. CIC gewährt hingegen lediglich einen Anspruch auf Erstattung des Vertrauensschadens. Eine ordnungsgemäße Aufklärung über die fehlende öffentlich-rechtliche Zulässigkeit der Nutzung der Souterrainräume als Wohnräume hätte indes gerade nicht dazu geführt, dass die Kläger entsprechende Mieteinkünfte gehabt hätten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist den §§ 708 Nr.10, 711 ZPO entnommen.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision lagen nicht vor (§ 543 ZPO)

Streitwert: 43.000,-- € (§ 47 GKG)