OLG Hamburg, Urteil vom 24.08.2006 - 3 U 205/04
Fundstelle
openJur 2009, 65
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Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 19. Oktober 2004 teilweise abgeändert.

Die Beklagte zu 2. wird verurteilt,

es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens EUR 250.000.-; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre)

zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung „H. M.Bus“ für folgende Waren oder Dienstleistungen zu benutzen:

Reklame-Metallschilder zu Werbezwecken; Fahrzeugsitze; Gepäckträger; Gepäcknetze; Omnibusse; Schonbezüge für Fahrzeugsitze; Drucksachen, Zeitungen, Zeitschriften, Bücher, Veröffentlichungen aller Art, Pläne, Ansichtskarten, Fahrscheine, Eintrittskarten, Fahrscheinhefte; Fahrpläne, Werbeplakate; Schilder zu Werbezwecken, nicht aus Metall; Werbung in Schaufenstern, Vermietung von Reklameflächen und Leuchtelementen innerhalb von Bahnhöfen, Haltestellen und Busstationen, innerhalb und außerhalb von Fahrzeugen, besonders städtischen Omnibussen, Waggons, Triebwagen, U-Bahnzügen; Transportwesen ( davon allerdings ausgenommen : Linienbusbeförderung von Personen mit Autobussen); Auskünfte über Transportangelegenheiten ( davon allerdings ausgenommen: Fahrplaninformationen).

II. Die Beklagte zu 2. wird weiter verurteilt, in dem aus dem Tenor zu I. ersichtlichen Umfang gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt in die Löschung der deutschen Marke .....„H. M.Bus“ einzuwilligen.

III. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

IV. Die Kosten des Rechtstreits haben die Parteien wie folgt zu tragen:

Die Gerichtskosten fallen der Klägerin zu 9/10 und der Beklagten zu 2. zu 1/10 zur Last. Die Beklagte zu 1. trägt keine Gerichtskosten.

Ihre eigenen außergerichtlichen Kosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. trägt die Klägerin zu 9/10. Ferner trägt die Klägerin die gesamten außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1). Die Beklagte zu 2) trägt 1/10 der außergerichtlichen Kosten der Klägerin.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

VI. Der Beklagten zu 2. bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin wegen der Hauptsacheverurteilung gemäß dem Tenor zu I. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 50.000.- abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen bleibt der Klägerin und der Beklagten zu 2. nachgelassen, die gegen sie gerichtete Vollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

VII. Die Revision wird zugelassen;

und beschließt:

Der Streitwert wird auch für die Berufung auf EUR 500.000.- festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin ist ein Unternehmen des Handelskonzerns der M. Group. Die M.-Group ist der größte deutsche Handelskonzern und das weltweit drittgrößte Handelsunternehmen (Anlage K 24). Die Klägerin ist das für die Verwaltung und Durchsetzung der Kennzeichenrechte der M. Group zuständige Konzernunternehmen. Sie ist auch ermächtigt, die Rechte an den Unternehmenskennzeichen der M. AG wahrzunehmen (Anlage K 2).

Die Beklagte zu 1. betätigt sich im Großraum Hamburg als privatwirtschaftlich organisiertes Unternehmen des öffentlichen Personennahverkehrs. Die Beklagte zu 2. erbringt auf der Regieebene sämtliche für den funktionsgerechten Ablauf des öffentlichen Personennahverkehrs in diesem Raum erforderlichen Planungs- und Koordinationsleistungen. Die Klägerin wendet sich gegen die Benutzung der Bezeichnungen „H. M.Bus“ und „M.Bus“ durch die Beklagte.

Die Klägerin ist u. a. Inhaberin der farbig eingetragenen deutschen Marke DE .....„M.“. (Anlage K 1). Die Marke ist mit Priorität vom 15. April 1995 am 17. November 1995 eingetragen worden. Ein Widerspruchsverfahren ist am 22. November 2002 abgeschlossen worden. Die Marke beansprucht Schutz für sämtliche Waren und Dienstleistungsklassen mit Ausnahme der Klasse 37. Die Klägerin stützt die hier erhobenen Ansprüche u.a. auf die Eintragung der Marke für die Dienstleistungen der Klasse 39: “Veranstaltung und Vermittlung von Reisen...“.

Die Klägerin ist auch noch Inhaberin der Marken „M.R..“ DE .... und ....(Anlage K 6), welche u. a. Schutz beanspruchen für „Fahrzeuge; Apparate zur Beförderung zu Lande, in der Luft und auf dem Wasser; Werbung; Geschäftsführung: Transportwesen: Veranstaltung von Reisen“. Beide Marken befinden sich wegen eingelegter bzw. eingelegt gewesener Widersprüche noch in der Benutzungsschonfrist.

Zu den zahlreichen Konzernunternehmen der M. Group gehören auch zwei Unternehmen namens „M. M. G. T. S. GmbH“ und „M.. M. G. L. GmbH“. Das erstgenannte betreibt ein Reisbüro mit IATA-, DB- und Dertour-Lizenzen (Geschäftsdrucksachen in der Anlage K 22), das andere befasst sich mit Gütertransport. Als Firmenbestandteil wird das Zeichen „M.“ in den Firmen aller Unternehmen der M.-Gruppe verwendet (Anlage K 3).

In den M. C. & C. Märkten, in denen ausschließlich Gewerbetreibende mit im Besitz eines sog. M.-Ausweises einkaufen dürfen, gab es ehemals auch Reisebüros, in denen unter dem Zeichen „M.“ auch Urlaubsreisen angeboten worden sind (Prospektmaterial Anlage K 5). Gegenwärtig werden Reisen über die üblichen Fernabsatzmedien in Zusammenarbeit mit der T.. vertrieben. Diese Angebote werden hauptsächlich in der zweiwöchentlich erscheinenden „M. P.“ sowie der zweimonatlich erscheinenden „M. C.“ beworben. Beide Werbeblätter haben eine Auflage von je 1,5 Millionen Exemplaren und werden bundesweit an Gewerbetreibende und Unternehmen verschickt.

Die Klägerin behauptet Bekanntheitsschutz für das Kennzeichen „M.“ und bezieht sich dazu auf eine im April 2003 durchgeführte Verkehrsbefragung, der sie einen Bekanntheits- und Zuordnungsrad von nahezu 75 % zu entnehmen können meint (Anlage K 7).

Die Beklagten bezeichnen seit Sommer 2001 Buslinien mit durchgängig hoher Taktfrequenz in und um Hamburg herum als „M.BUS“. Diese Bezeichnung findet sich in gelber Schrift auf schwarzem Grund in den elektronischen Anzeigefeldern an der Frontseite und an den beiden Seiten des Busses, in denen das Fahrtziel und die Linie angegeben werden. Die Linienführung ist eng mit dem Schnellbahnangebot der Beklagten zu 2. verknüpft, der Netzplan soll das Bahnangebot mit dem innerstädtischen Busliniennetz verbinden. Daneben gibt es noch Buslinien, die als „Stadtbus“, “Schnellbus“, „Eilbus“ und „Nachtbus“ benannt sind.

Für die Beklagte zu 2. ist mit Priorität vom 16. Februar 2001 die Wortmarke „H. M.bus“, DE ...., eingetragen worden (Anlage K 13). Die Marke beansprucht Schutz für Waren und Dienstleistungen der Klassen 6, 12, 16, 20, 35, und 39. Ferner hat sich die Beklagte zu 2. die Domainanschriften www.m...bus.de und www.h.....-m...bus.de registrieren lassen. Die Adressen sind nicht konnektiert.

Die Klägerin hält die geschilderten Benutzungshandlungen für eine Verletzung der genannten M.-Marken und ihrer gleich lautenden Unternehmensbezeichnung.

Die Beklagten haben zur Verteidigung vorgetragen,

dass bei der Bewerbung der M.bus-Linien in unmittelbaren räumlichem Zusammenhang damit stets das in der Region sehr bekannte Logo „H.“ der Beklagten zu 2. in den Farben Rot und Blau graphisch hervorgehoben verwendet werde, was die Klägerin unter Hinweis auf das S..-Faltblatt Anlage K 23 bestreitet.

Mit der Verwendung des Begriffs „M.bus“ bediene sich die Beklagte zu 2. der Bezeichnungstechniken von Buslinienanbietern im europäischen und außereuropäischen Ausland. Dort existierten zahlreiche Unternehmen, die die mit dem Namen „M.bus“ ihre Buslinien und Firmen kennzeichneten. “M.“ sei als Abkürzung in Kombination mit dem in der deutschen, englischen, französischen und spanischen Sprache geläufigem Begriff „Bus/bus“ ein für Buslinienanbieter in Großstädten geläufige Bezeichnung. Der Begriff „M.“ gehöre zum Grundwortschatz der englischen, französischen, italienischen und spanischen Sprache. Im deutschen Fremdwortschatz lasse sich der Begriff als Bezeichnung für die U-Bahnen in Paris, Moskau und New York nachweisen. Der Begriff wachse über den Fremdwortwortschatz in den deutschen umgangssprachlichen Sprachwortschatz hinein. So habe eine im August 2004 durchgeführte Umfrage der Beklagten zu 2. ergeben, dass zwar 58% der Befragten als erste Nennung mit dem Wort „M.“ die Klägerin verbänden, jedoch 36% „ÖPNV/H.“ als erstes genannt hätten. Für den Begriff „M.Bus“ entfielen 75% der Antworten auf den ÖVPN als erste Nennung, was sich bei Auswertung aller Nennungen, die in diese Richtung deuteten auf insgesamt 89 % erhöhe (Ergebnisse einer als „Hanseatenbus“ bezeichneten Umfrage, Nr. 13 des Anlagenkonvoluts der Beklagten und Blatt 78 d. A.).

Die Klägerin betreibe Behinderungswettbewerb über ihre Markenpolitik. Die Klagmarke „M.“ in gelber Farbe habe eine Vorgängermarke ....„M.“ gehabt (Blatt 79 d. A.), deren Waren- und Dienstleistungsverzeichnis nur die Dienstleistung „Veranstaltung und Vermittlung von Reisen“ umfasst habe. Bezüglich dieser Dienstleistung liege eine in Behinderungsabsicht vorgenommene Wiederholungseintragung vor. Hinsichtlich der Klagmarke „M.“ DE .....fehle der Klägerin zudem die ernsthafte Benutzungsabsicht. Es handele sich funktional um eine Art Platzhalter für die derzeit in Deutschland nicht zulässige Eintragung einer Dienstleistungsmarke „Groß- und Einzelhandel“. Die Klägerseite habe bei der HABM eine solche Dienstleistungsmarke für die Klasse 35 „Groß- und Einzelhandelsdienstleitungen in allen Bereichen“ angemeldet, nämlich das Zeichen „M. Group“ –Anmeldenummer .... (Anlage 13 a). Der Widerspruch zwischen dem behaupteten Benutzungswillen für den gesamten Waren-/Dienstleistungsbereich der deutschen Marke zu dem eingeschränkten Bereich der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke sei offenkundig.

Die M. AG betätige sich auch nicht als Veranstalter von Reisedienstleistungen, sondern nur als Vermittler. Werbung gegenüber dem Endverbraucher werde nicht betrieben, Flyer mit den allein angebotenen Pauschalreisen für einzelne Fernreiseziele fänden sich nur in den Katalogen für Wiederverkäufer und selbständige Gewerbetreibende (Beispiel in der Anlage 17).

Die Klägerin hat – nachdem sie ursprünglich angekündigt hatte, sämtliche Anträge gegen beide Beklagten zu richten – beantragt,

I. die Beklagten zu verurteilen,
1. es bei Meidung der vom Gesetz vorgesehenen Ordnungsmittel zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr für Reklame-Metallschilder zu Werbezwecken; Fahrzeugsitze; Gepäckträger; Gepäcknetze; Omnibusse; Schonbezüge für Fahrzeugsitze; Drucksachen, Zeitungen, Zeitschriften, Bücher, Veröffentlichungen aller Art, Pläne, Ansichtskarten, Fahrscheine, Eintrittskarten, Fahrscheinhefte; Fahrpläne, Werbeplakate; Schilder zu Werbezwecken, nicht aus Metall; Werbung in Schaufenstern, Vermietung von Reklameflächen und Leuchtelementen innerhalb von Bahnhöfen, Haltestellen und Busstationen, innerhalb und außerhalb von Fahrzeugen, besonders städtischen Omnibussen, Waggons, Triebwagen, U-Bahnzügen; Transportwesen, insbesondere Linienbusbeförderung von Personen mit Autobussen; Auskünfte über Transportangelegenheiten, insbesondere Fahrplaninformationen, die Bezeichnung
„H. M.Bus“
und/oder
„M.Bus“
und/oder
„M.BUS“
zu verwenden und/oder verwenden zu lassen, insbesondere als Internetadresse
www.m.bus.de
und/oder
www.h.....-m.bus.de
und oder,
wenn dies in der nachfolgend eingeblendeten Form geschieht:
2. Die Beklagte zu 2,. Zu verurteilen,
a) in die vollständige Löschung der beim deutschen Patent- und Markenamt eingetragenen Marke ....„H. M.Bus“ einzuwilligen;
b) die Domainadressen „www.m.bus.de“ und „www.h.....-m.bus.de“ beim zuständigen Internetprovider löschen zu lassen;
3. Die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft unter Angabe der erzielten Umsätze und Werbeausgaben, aufgeschlüsselt nach Vierteljahren, darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie die oben unter Ziffer 1 bezeichneten Handlungen begangen haben;
II. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die im Antrag zu I. Ziffer 1 beschriebenen Handlungen entstanden ist oder künftig noch entstehen wird.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 19. Oktober 2004 abgewiesen. Auf die tatbestandlichen Feststellungen und die Gründe des landgerichtlichen Urteils wird Bezug genommen (Blatt 88 bis 115 d. A.).

Mit der dagegen formgerecht und fristgemäß eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Klägerin die in erster Instanz gestellten Anträge weiter.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass das Landgericht der Bedeutung der Klagzeichen mit seinen zeichenrechtlichen Wertungen nicht gerecht geworden sei und den Gesamteindruck, den das Publikum von den beanstandeten Kombinationszeichen gewinne, nicht zutreffend erfasst habe. Sie legt zudem eine ganze Reihe von Entscheidungen aus den verschiedensten Bereichen vor, in denen sie gegen die Verwendung des Zeichenbestandteils „M.“ in dem jeweils beanstandeten Kollisionszeichen mit Erfolg vorgegangen ist. Ferner legt sie zum Beleg der drohenden Verwechslungsgefahr zwischen den Bezeichnungen „M. AG“ und „M.bus“ eine Verkehrsbefragung aus März 2005 als Anlage K 50 vor und weist unter Hinweis auf das neuere Phänomen des Liniensponsoring darauf hin, dass es inzwischen Wirtschaftsunternehmen gebe, die Namenspatronate für Stadtbahnen und Buslinien übernommen hätten (Anlagen K 72 bis K 85).

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 19. Oktober 2004 abzuändern und nach den in erster Instanz gestellten Klaganträgen zu entscheiden.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das landgerichtliche Urteil.

Sie weisen ergänzend darauf hin, dass ein Reisebüro in Firma M. M. T. S. GmbH in den gelben Seiten in Düsseldorf nicht zu finden sei. Die Vermittlung von Reisen beschränke sich auf die Schaltung einer Hotline zur T. nach Bremen. Das Unternehmen verfüge auch nicht über einen Internetauftritt. Auf der Seite der M. Group werde es ebenfalls nicht vorgestellt. Dort fänden sich nur die als Querschnittsgesellschaften bezeichneten Gesellschaften aus den Bereichen Einkauf, Logistik, Informatik, Werbung, Gastronomie und Immobilien. Die Gesellschaft diene allein dem Zweck, Dienst- und Incentivreisen für Mitarbeiter der M.-Group zu organisieren.

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zur Akte gereichten Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Soweit der Senat der Klage stattgibt, ist der Unterlassungsantrag aus § 15 Abs. 2 i. V. mit Abs. 4 MarkenG begründet.

A.

I.

1. Das Klagbegehren der ersten Variante des Unterlassungsantrags ist es, den Beklagten die Benutzung der Bezeichnung „H. M.Bus“ für die im Antrag im Einzelnen aufgezählten Waren/Dienstleistungen untersagen zu lassen. Die Aufzählung entspricht dem Waren-/Dienstleistungsverzeichnis der für die Beklagte zu 2. eingetragenen Marke H. M.bus DE .....(Anlage K 13). Sie umfasst also:

Reklame-Metallschilder zu Werbezwecken; Fahrzeugsitze; Gepäckträger; Gepäcknetze; Omnibusse; Schonbezüge für Fahrzeugsitze; Drucksachen, Zeitungen, Zeitschriften, Bücher, Veröffentlichungen aller Art, Pläne, Ansichtskarten, Fahrscheine, Eintrittskarten, Fahrscheinhefte; Fahrpläne, Werbeplakate; Schilder zu Werbezwecken, nicht aus Metall; Werbung in Schaufenstern, Vermietung von Reklameflächen und Leuchtelementen innerhalb von Bahnhöfen, Haltestellen und Busstationen, innerhalb und außerhalb von Fahrzeugen, besonders städtischen Omnibussen, Waggons, Triebwagen, U-Bahnzügen; Transportwesen, insbesondere Linienbusbeförderung von Personen mit Autobussen; Auskünfte über Transportangelegenheiten, insbesondere Fahrplaninformationen.

Weitere Beanstandungsfälle für die Benutzung der Kombination „H. M.Bus“ sind nicht vorgetragen. Das Faltblatt aus der Anlage K 23 ist von der Klägerin nur zum Beleg des allein stehenden Gebrauchs der Bezeichnung „M.Bus“ in den Rechtsstreit eingeführt worden. Die beanstandeten Domain-Anschriften sind gesondert abzuhandeln.

2. Eine Marke beansprucht Schutz für den kennzeichnenden, also den herkunftshinweisenden Gebrauch der als Kennzeichen eingetragenen Bezeichnung. Streitgegenstand des Klagantrags zu I. 1. in der ersten Variante ist also das Begehr der Klägerin, den Beklagten den kennzeichnenden Gebrauch der Bezeichnung „H. M.Bus“ für die in der Marke der Beklagten zu 2. aufgeführten Waren und Dienstleistungen verbieten zu lassen. Dieser Antrag ist als vorbeugender Unterlassungsanspruch zwar nicht aus § 14 Abs.2 Nr. 2 i. V. mit Abs. 5 MarkenG auf Grundlage der Klagmarke M. DE .....(im folgenden Abschnitt: Klagmarke M.), wohl aber aus § 15 Abs. 2 und 4 MarkenG überwiegend, nämlich bis auf die Dienstleistungen „Linienbusbeförderung von Personen mit Autobussen“ und „Fahrplaninformationen“ gegen die Beklagte zu 2. begründet.

3. Die zur Begründetheit eines Unterlassungsanspruchs erforderliche ernsthaft drohende Begehungsgefahr für eine Zeichenverletzung folgt bei der Beklagten zu 2. aus dem im Markenrecht herrschenden Benutzungszwang.

Für die Beklagte zu 1) ist dagegen mit einer Benutzung der Marke nur für die Dienstleistungen „Linienbusbeförderung von Personen mit Autobussen“ und „Fahrplaninformationen“ aus der Klasse 39 ernstlich zu rechnen, denn nur in diesen Dienstleistungsbereichen haben die Beklagten bei der Umsetzung des Konzepts „M.bus“ bisher zusammengearbeitet. Die Beklagte zu 1. ist ein Unternehmen des öffentlichen Personennahverkehrs. Es spricht nichts dafür, dass sie dazu übergehen könnte, die von dem Beanstandungszeichen sonst beanspruchten Gegenstände und Dienstleistungen zukünftig herzustellen oder anzubieten. Anders als bei der Beklagten zu 2., die ihre eingetragene Marke - sei es selbst, sei es durch Dritte - benutzen muss, ist für jene von einer ernstlich drohenden Begehungsgefahr also nicht auszugehen.

II.

Die Klagmarke M. steht in Kraft . Sie befindet sich unstreitig noch in der Benutzungsschonfrist.

1. Soweit die Beklagten dazu die Ansicht vertreten, dass die Verschiebung des Beginns der Benutzungsschonfrist nur für diejenige Waren-/Dienstleistungen der Gruppe gelten sollte, wegen der Widerspruch erhoben worden ist, findet sich für diese nach Meinung von Ingerl/Rohnke an sich gebotene Differenzierung (vgl. Markengesetz, 2. Aufl./ 2003, Rz. 178 zu § 26 MarkenG), wie Ingerl/Rohnke an der angegebenen Stelle unter Berufung auf OLG München GRUR-RR 2002, 351, 352 - MICRO FOCUS selbst ausführen, im Text von § 26 Abs. 3 MarkenG keine Grundlage.

2. Die Klägerin wäre an der Durchsetzung der Markenrechte auch nicht wegen einer etwa bösgläubig erfolgten Anmeldung der Klagmarke gehindert. Eine solche läge vor, wenn die Anmeldung rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig wäre. Der Anmeldetag der Klagmarke ist der 15. April 1995. Die Marke kann damit nicht in der Absicht, etwaige unter Bezeichnungen mit dem Bestandteil „M.bus“ geschaffene schutzwürdige Besitzstände der Beklagten zu stören, angemeldet worden sein. Das M.bus-Konzept ist nämlich erst Jahre später entwickelt und umgesetzt worden.

3. Das wettbewerblich Verwerfliche einer Markenanmeldung kann auch darin gesehen werden, dass ein Markenanmelder die mit der Eintragung der Marke entstehende wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (siehe etwa: BGH WRP 2005, 881, 883 – The Colour of Elégance mit Nachweisen zu seiner st. Rechtsprechung). Auch diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Die M. AG betreibt als Großhändlerin cash und carry- Märkte. Es liegt von daher nahe, dass sie sich den Schutz ihres Zeichens M. für sämtliche Waren hat verschaffen wollen, mit denen ein Großhändler Handel treibt oder Handel treiben kann. Die Markeneintragung ist lange vor der Zeit erfolgt, zu der das Problem der rechtserhaltenden Benutzung der Marken von Groß- und Einzelhändlern, die mit der markierten Ware Dritter Handel treiben, offenbar geworden ist. Die einschlägigen Entscheidungen des BGH „BIG BERTHA (WRP 2003, 647), „OTTO“ (WRP 2005, 1527) und „NORMA“ (GRUR 2006, 150) sind erst Jahre nach der Anmeldung verkündet und veröffentlicht worden.

4. Auch die Durchsetzung der Rechte aus der Marke erschiene hier nicht als sittenwidrig eingesetztes Mittel des Wettbewerbskampfes.

Was die Eintragung der als kollidierend beanstandeten Marke für die Waren und Dienstleistungen der Klassen 6, 12, 16, 20 und 35 angeht, hat die Beklagte zu 2. Besitzstände, die es zu schützen gälte, überhaupt noch nicht aufgebaut. Wenngleich die Benutzung im Hinblick auf den Benutzungszwang als ernsthaft drohend anzusehen ist, steht auch kaum zu vermuten, dass die Beklagte zu 2. sich jemals als Herstellerin oder Händlerin von

- Reklame-Metallschilder zu Werbezwecken (Klasse 6),
- Fahrzeugsitzen, Gepäckträgern, Gepäcknetzen, Omnibussen, Schonbezügen für Fahrzeugsitze (Klasse 12),
- Drucksachen, Zeitungen, Zeitschriften, Büchern, Veröffentlichungen aller Art, Plänen, Ansichtskarten, Fahrscheinen, Eintrittskarten, Fahrscheinheften, Fahrplänen und Werbeplakaten (Klasse16),
- Schildern zu Werbezwecken, nicht aus Metall (Klasse 20),
- Werbung in Schaufenstern, Vermietung von Reklameflächen und Leuchtelementen innerhalb von Bahnhöfen, Haltestellen und Busstationen, innerhalb und außerhalb von Fahrzeugen, besonders städtischen Omnibussen, Waggons, Triebwagen, U-Bahnzügen (Klasse 35),
- Transportwesen und Transportangelegenheiten (Klasse 39),
die auf die betriebliche Herkunft hinweisend mit dem Zeichen „H. M.Bus“ gekennzeichnet sind, betätigen wird.

Es geht hier wohlgemerkt nicht darum, dass solche Teile mit werbenden Aufschriften für H.-M.Busse versehen werden könnten, sondern darum, dass die betriebliche Herkunft des unbeschrifteten Teils selbst damit angezeigt werden könnte. Ein Reklameschild mit einer werbenden Aufschrift für das M.bus-Angebot der Beklagten zeigt nicht etwa die betriebliche Herkunft des Schildes selbst als Träger der Werbebotschaft an. Gleiches gilt für Fahrscheine, Fahrscheinhefte und Fahrpläne. Solche Drucksachen sind für die Benutzung des Dienstleistungsangebots „M.bus“ notwendig, stammen aber nicht von einem Veranstalter mit dem Namen „H.-M.bus“, sondern von der Beklagten zu 1. oder 2. Der als Anlage K 32 eingereichte Fahrschein trägt als Hinweis auf seine betriebliche Herkunft denn auch nur den Aufdruck „H.“.

Für die soeben aufgezählten Waren und Dienstleistungen aus den Verzeichnissen der Klagmarke „M.“ und der beanstandeten Marke „H. M.bus“ besteht auch hochgradige Warenähnlichkeit, wenn nicht gar -identität, denn die Klagmarke M. ist auch für Waren und Dienstleistungen der Gruppen 6,12, 16,20,35 und 39 eingetragen. Der Großhandel mit den aufgezählten Waren ist möglich und dem Senat ist bisher nur nicht geläufig, dass die M. AG auch mit Omnibussen handelt. Omnibusse sind aber begrifflich zu den Land- und Wasserfahrzeugen, wie sie in den Waren der Klasse 12 der Klagmarke „M.“ als Oberbegriff angeführt sind, zu zählen, womit zumindest Warenähnlichkeit gegeben sein dürfte. Für Dienstleistungen der Klasse 35 gibt es im Konzernverbund der Klägerin ein als Werbeagentur tätiges Unternehmen in Firma M.. M. GROUP A. GmbH. Für die Dienstleistungen des Transportwesens und der Auskünfte über Transportangelegenheiten (Klasse 39) gibt es das Unternehmen M. M. GROUP L. GmbH.

Die übrigen Dienstleistungen der Klasse 39, als da sind Linienbusbeförderung von Personen mit Autobussen und Fahrplaninformationen, werden unten gesondert abgehandelt.

Es ist nach allem keinesfalls unlauter, wenn die Klägerin die Rechte aus der Klagmarke geltend macht, selbst wenn diese zunächst nur als Platzhalter bis zur Eintragung der angemeldeten Gemeinschaftsmarke „M. Group“ für Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen in allen Produktbereichen (Anlage 13 a der Beklagten) verteidigt werden sollte.

5. Die von der Beklagten angeführte Wiederholung einer Markenanmeldung „M.“ (Blatt 79 d. A.) soll nach dem dazu gebrachten schriftsätzlichen Vorbringen eine Behinderungsabsicht nur für die Dienstleitung „Veranstaltung und Vermittlung von Reisen“ begründen. Darauf kommt es hier aber nicht an, weil ein Zeichen „M.“ für solche Dienstleistungen benutzt wird. Auch dies wird unten gesondert abgehandelt.

III.

Die Voraussetzungen von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind aber nicht gegeben.

1. Nach dieser Vorschrift ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke dergestalt, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (ständige Rechtsprechung des BGH; siehe nur: BGH WRP 2004, 1281 – Mustang).

2. Die als gestaltetes Zeichen in der Farbe Gelb eingetragene Klagmarke wird durch den Wortbestandteil „M.“ geprägt . Nur daran kann der Verkehr sich zur Wiedererkennung der Marke orientieren. Weder die graphische Gestaltung noch die Farbgebung der Marke sind nämlich so außergewöhnlich, dass das angesprochene Publikum einen dieser beiden Faktoren im Gedächtnis behalten könnte, um mit der Marke gekennzeichnete Produkte bezüglich ihrer betrieblichen Herkunft an Hand von Formgebung oder der Farbe zu identifizieren. Damit gilt der in der Rechtsprechung vielfach angewendete Erfahrungssatz, dass der Verkehr sich bei aus Wort und Gestaltung bestehenden Kombinationsmarken in der Regel ohnehin an dem Wortbestandteil orientieren wird, hier in besonderem Maße. Der Senat, dessen Mitglieder zu den von den markierten Produkten der Parteien angesprochenen Verkehrskreisen gehören, hält dies hier für so selbstverständlich, dass es weiterer Ausführungen nicht bedarf.

3. Das Zeichen „M.“ ist für die hier in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen ursprünglich kennzeichnungskräftig . Es handelt sich nicht um einen generischen Begriff der deutschen Sprache, der in irgendeiner Beziehung zu den Waren und Dienstleistungen steht, für die das Zeichen eingetragen ist. Auch nach dem Vorbringen der Beklagten ist das Wort „M.“ lexikalisch nachweisbar nur als Bezeichnung für die Untergrundbahnen vornehmlich in Paris sowie New York und Moskau. Das von den Beklagten angenommene Hineinwachsen dieses Begriffs in die deutsche Umgangssprache wird jedenfalls nicht für den hier zu prüfenden Bereich behauptet. Denjenigen, die sich für die Erscheinungen moderner Zeiten interessieren, mag der Begriff in anderem Zusammenhang, nämlich in der Wortneuschöpfung „m.sexuell“ begegnet sein. Welche Vorstellungen sich auch immer damit verbinden sollten, spielen diese in dem hier interessierenden Zusammenhang ebenfalls keine Rolle.

4. Der Kennzeichnungsgrad des Klagzeichens „M.“ ist für die hier interessierenden Waren und Dienstleistungen als durchschnittlich einzuschätzen.

a) Der Senat geht zwar ohne weiteres davon aus, dass das Unternehmenskennzeichen, also der Firmenbestandteil „M.“ den Schutz eines bekannten Kennzeichens genießt. Dazu kommt es auf die von den Beklagten kritisierte Umfrage aus April 2003 (Anlage K 7) noch nicht einmal an. Die Klägerin hat nämlich unwiderlegt vorgetragen, dass die M. Group als größter deutscher Handelskonzern weltweit auf Platz 4 bzw. 5 der größten Handelsunternehmen rangiere, branchenübergreifend handele es sich um die Nummer 18 unter den europäischen Unternehmen. Zusätzlich hat die Klägerin mit dem Anlagenkonvolut 27 zu den Werbeanstrengungen des M.-Konzerns vorgetragen. Dem Publikum ist das Zeichen „M.“ für c... und c.... Großhandelsmärkte seit Jahren geläufig, auch wenn man dort nur mit einem speziellen Ausweis einkaufen kann, der nur Wiederverkäufern ausgestellt wird. Denjenigen, die ab und zu einmal einen Blick in eine Zeitung werfen, ist die M. Group weiterhin als Eigentümer der „r.“ SB-Kaufhäuser, der Elektronikfachmärkte „M.-M.“ und „S.“ und der „G. K.“-Kaufhäuser bekannt. Einem für die Annahme von Bekanntheit ausreichendem Quorum der normal informierten und durchschnittlich verständigen Verbraucher wird das Zeichen „M.“ als Firmenbestandteil mithin allein schon wegen der c... und c....-Märkte und der Medienpräsenz als Kennzeichen eines Kaufhauskonzerns geläufig sein.

b) Dies ergibt sich sogar aus der von der Beklagten zu 2. eingeführten Umfrage und die dort ermittelten Werte sind unbeschadet der Frage, welchen Erkenntniswert die Umfrage auch immer haben mag, jedenfalls als – und sei es auch streitiges Parteivorbringen zu werten. Auf die Frage, woran sie bei dem Wort „M.“ dächten, sollen 58 % der Befragten als erste Nennung spontan die M. AG/Einkauf genannt haben und auf Basis aller Nennungen hätten 82 % der Befragten Assoziationen zur M. AG/Einkauf genannt (Blatt 78 d. A.).

c) Bei diesem Vortrag der Beklagten erübrigt es sich, weitere Feststellungen zur Bekanntheit der Unternehmensbezeichnung „M.“ treffen zu müssen, zumal auf die Bekanntheit auch aus anderen Umständen als nur einer demoskopischen Umfrage geschlossen werden kann, nämlich – wie hier – insbesondere aus den Marktanteilen des Unternehmens, der geographischen Ausdehnung dessen Betätigungsfeldes, aus Dauer und Intensität der Zeichenbenutzung und dem Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zur Förderung der Marke getätigt hat (siehe nur: EuGH Urteil vom 14.9.1999 – Rs. C-375/97, Tz. 23 ff Chevy - WRP 1999,1130 und BGH GRUR 2002, 340, 341 - Fabergé).

d) Es ist allein eine vom Gericht zu beantwortende Wertungsfrage, ob die Bekanntheit der Firma auf eine Marke als ein betrieblicher Herkunftshinweis für solche Waren ausstrahlen kann, die mit diesem Kennzeichen versehen werden, und dies sogar schon dann, wenn das Zeichen zur Kennzeichnung von Waren noch gar nicht benutzt worden ist.

Dies kann hier nach Auffassung des Senats schon deswegen nicht der Fall sein, weil im Stadium vor der Benutzung der Marke noch keine Feststellungen dazu getroffen werden können, ob das Publikum in der Markierung der Ware mit dem bisher nicht benutzten Zeichen eine marken- oder nur eine firmenmäßige Verwendung des Zeichens erblicken wird. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Marke ist nämlich darauf abzustellen, wie ein normal informierter, durchschnittlich verständiger und situationsadäquat aufmerksamer Durchschnittsverbraucher der in Rede stehenden Waren/Dienstleistungen, die unter der Bezeichnung angeboten werden, diese wahrnehmen wird. Dass die angesprochenen Verkehrskreise die Ware oder Dienstleistung als aus einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen werden, muss gerade auf der Benutzung der Marke als Marke und somit auf ihrer Natur und ihren Wirkungen beruhen, die sie geeignet machen, die betroffenen Ware oder Dienstleistung von Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmer zu unterscheiden (EuGH GRUR 2002, 804, 808 – Philips/Remington, Tz. 64). Dies ist, wie die bereits zitierte BGH-Entscheidung „OTTO“ lehrt, gerade für Kaufhäuser problematisch, die eine Vielzahl unterschiedlicher Waren vertreiben, die zum Teil von bekannten Markenherstellern und zum Teil von unbekannten Herstellern stammen und als Gemeinsamkeit lediglich den Vertriebsweg aufweisen (BGH WRP 2005, 1527 – OTTO). Für die rechtserhaltende Benutzung der Marke reicht es nicht aus, wenn das Zeichen ausschließlich als Unternehmenskennzeichen Verwendung findet (BGH, a.a.O., 1529) und für den dort angesprochenen Problembereich der rechtserhaltenden Benutzung hat der BGH es auch im Hinblick auf die Schwierigkeiten der Grenzziehung wegen des eindeutigen Gesetzeswortlauts von § 26 Abs. 1 MarkenG, Art. 10 Abs. 1 MRRL nicht für gerechtfertigt angesehen, den firmenmäßigen zugleich auch als markenmäßigen Gebrauch eines Zeichens anzusehen (BGH, a.a.O.).

Die Klägerin beansprucht mit der Markenanmeldung zwar, das eingetragene Zeichen markenmäßig als betriebliches Herkunftszeichen benutzen zu dürfen und setzt damit Begehungsgefahr gerade für die Benutzung als Marke. Damit kann aber nicht schon im Stadium der Benutzungsschonfrist wegen der Bekanntheit der geschäftlichen Bezeichnung „M.“ auf eine gesteigerte Kennzeichnungskraft auch der nicht benutzten gleichlautenden Marke geschlossen werden, wenn das Publikum noch nicht mit dieser Bezeichnung als Marke konfrontiert worden ist. Damit kann über eine etwa gesteigerte Kennzeichnungskraft der Marke noch keinerlei Aussage getroffen werden. Dies gilt jedenfalls für die in diesem Abschnitt zu untersuchenden Waren und Dienstleistungen (Reklame-Metallschilder zu Werbezwecken (Klasse 6); Fahrzeugsitze, Gepäckträger, Gepäcknetze, Omnibusse, Schonbezüge für Fahrzeugsitze (Klasse 12); Drucksachen, Zeitungen, Zeitschriften, Bücher, Veröffentlichungen aller Art, Pläne, Ansichtskarten, Fahrscheine, Eintrittskarten, Fahrscheinhefte, Fahrpläne und Werbeplakate (Klasse16); Schilder zu Werbezwecken, nicht aus Metall (Klasse 20); Werbung in Schaufenstern, Vermietung von Reklameflächen und Leuchtelementen innerhalb von Bahnhöfen, Haltestellen und Busstationen, innerhalb und außerhalb von Fahrzeugen, besonders städtischen Omnibussen, Waggons, Triebwagen, U-Bahnzügen (Klasse 35).

e) Für die Dienstleistungen „Transportwesen und Transportangelegenheiten“ aus der Klasse 39 könnte es bezüglich der Aktivitäten der M.. M. Group L. GmbH, die sich mit Gütertransport befasst, anders sein. Für einen markenmäßigen Gebrauch der Bezeichnung „M.“ durch dieses Unternehmen ist insoweit aber nicht vorbereitet.

5. a) Ob für den Gesamteindruck , den der Verkehr von der beanstandeten Kombination H. M.Bus gewinnen wird, das Unternehmenskennzeichen „H.“ zu vernachlässigen ist oder nicht, hängt davon ab, für welche Waren und Dienstleistungen die Kombination verwendet wird. So hat der BGH bereits in den beiden grundlegenden Entscheidungen „Blendax Pep“ (WRP 1996, 739) und „ JUWEL “ (WRP 1997, 567) ausgeführt, dass es stets eine Frage des Einzelfalles sei, ob einer als solchen erkennbaren Herstellerbezeichnung in einer Kombinationsmarke eine mitprägende Bedeutung für den Gesamteindruck der Marke abzusprechen sei oder nicht, wofür auch die besonderen Gegebenheiten der Zeichengestaltung und die üblichen Bezeichnungsgewohnheiten auf dem jeweiligen Warensektor von Bedeutung seien (siehe dazu auch: BGH WRP 2004, 1281, 1283 – Mustang).

b) Die Parteien haben zu den Bezeichnungsgewohnheiten für die von der Beklagten zu 2. mit der Kollisionsmarke beanspruchten Waren/Dienstleistungen der Klassen 6, 12, 16, 20, 35 und des hier zu erörternden Teils der Klasse 39 zwar nicht vorbereitet, worauf es aber auch aus anderen Gründen nicht entscheidend ankommt. Der Verkehr wird sich entsprechend seiner Neigung, Zeichen an möglichst prägnanten Bestandteilen zu identifizieren, zur Wiedererkennung des Zeichens auf Waren/Dienstleistungen an dem starken und klangvollen Bestandteil „M.bus“ orientieren. Dabei handelt es sich nämlich um ein einprägsames Phantasiewort, denn einen generischen Begriff „M.bus“ gibt es in der deutschen Sprache nicht. Anders als bei der Linienbusbeförderung von Personen in Autobussen, um die es hier nicht geht, stellen sich zu den hier streitigen Produkten auch assoziativ keinerlei beschreibende Anklänge her.

Dagegen ist der Bestandteil „H.“, der ersichtlich nur ein Firmenkürzel sein kann, eher schwach und bestehend aus drei Konsonanten auch wenig klangvoll. Ob dieses Kürzel der Beklagten zu 1. außerhalb des Großraums Hamburg bekannt ist oder nicht, ist irrelevant, denn selbst bei der für Hamburg anzunehmenden Bekanntheit könnte es die Kombination nicht prägen. Der BGH hat nämlich bereits in der „Blendax Pep“-Entscheidung den Erfahrungssatz gelehrt, dass bei einer Kombination, die ein im Verkehr bekanntes Unternehmenszeichen enthält, der Verkehr dazu neigen wird, die eigentliche Produktkennzeichnung nicht darin, sondern in dem anderen Bestandteil zu erblicken (WRP 1996, 739). Der in der „City Plus“-Entscheidung angeführte Grundsatz, dass anderes gelten könne, wenn der auf das anbietende Unternehmen hinweisende Zusatz zugleich einen Sachhinweis auf das von dem Anbieter unterhaltene Netz beinhalte und damit dessen konkretes Dienstleitungsangebot bezeichne (BGH WRP 2003, 1228, 1229 - City Plus), kann hier nicht eingreifen, weil das Angebot von Reklame-Metallschildern zu Werbezwecken, Fahrzeugsitzen, Gepäckträgern, Gepäcknetzen, Omnibussen, Schonbezügen für Fahrzeugsitze, Drucksachen, Zeitungen, Zeitschriften, Büchern, Veröffentlichungen aller Art, Plänen, Ansichtskarten, Fahrscheinen, Eintrittskarten, Fahrscheinheften, Fahrplänen und Werbeplakaten, Schildern zu Werbezwecken, nicht aus Metall (Klasse 20), Werbung in Schaufenstern, Vermietung von Reklameflächen und Leuchtelementen innerhalb von Bahnhöfen, Haltestellen und Busstationen, innerhalb und außerhalb von Fahrzeugen, besonders städtischen Omnibussen, Waggons, Triebwagen, U-Bahnzügen sowie Transportwesen und Transportangelegenheiten nichts mit der Bereitstellung eines Nahverkehrsnetzes zu tun hat.

c) Das Wort „M.Bus“ in dem beanstandeten Zeichen ist, obgleich es vom Verkehr in der Gesamtheit wahrgenommen wird, ebenfalls eine Kombination, die aus dem Phantasiebestandteil „M.“ und dem generischen Begriff „Bus“ besteht. Nun ist zwar auch das Wort „Bus“ für die hier in Frage stehenden Produkte – bis auf die Ware „Omnibus“ – ebenfalls eine phantasievolle Verfremdung; der Verkehr erkennt aber, dass das eigentlich Phantasievolle die Verknüpfung des Begriffs „M.“ mit dem eher profanen Wort „Bus“ ist, um so zu einer klangvollen und einprägsamen Wortneuschöpfung zu gelangen. Der Bestandteil „M.“ könnte mithin in der Kombination „H. M.Bus“ möglicherweise eine selbständig kennzeichnende Stellung nicht ganz verloren haben und jedenfalls mitprägend sein, wenn auch nicht dominierend. Damit könnte man zumindest auch einer gewissen Zeichenähnlichkeit zwischen dem Klagzeichen „M.“ und der Kombination „H. M.Bus“ das Wort reden, weil – mag „M.“ auch nicht der prägende Bestandteil des angegriffenen Zeichens sein – dieser Bestandteil jedenfalls eine gewisse selbständig kennzeichnende Stellung innehaben könnte (siehe dazu: EuGH Urteil vom 6. O 10 2005 in der Rechtssache C-120/04 – Thomson Life, Tz 30 und 32, GRUR 2005, 1042).

Der Senat hat aber für die hier interessierenden Waren/Dienstleistungen keinen Anhalt dafür, dass der Verkehr in zeichenrechtlich relevanten Anteilen das Wort „M.Bus“ aufspalten wird, denn die damit bezeichneten Produkte geben dazu keinen Anlass. Bis auf die Ware „Omnibus“ handelt es sich bei den eingetragenen Produkten eben gerade nicht um Busse oder ähnliches und allein der Umstand, dass einige Produkte im Zusammenhang mit Beförderungsdienstleistungen stehen könnten, reicht nicht aus, das dem Publikum als einheitlichen Begriff angebotene Kunstwort wegen der zu dem Beförderungsmittel „Bus“ denkbaren Assoziationen aufzuspalten. Dagegen steht schon der in der Rechtsprechung immer wieder betonte Erfahrungssatz, dass der angesprochene Verkehr die ihm als Zeichen begegnenden Bezeichnungen zunächst einmal so hinnehmen wird, wie der Zeicheninhaber sie ihm anbietet.

d) Damit kann eine zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen bei nur durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Marke „M.“ auch bei anzunehmender Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen selbst bei der hier gegebenen Waren-/Dienstleistungsidentität über die Wechselwirkungslehre für das Publikum zu besorgende Verwechslungsgefahr nicht bejaht werden. Dies entspricht jedenfalls im Ergebnis den Feststellungen des BGH zu der Sichtweise des Publikums in der ähnlichen Kollisionslage „City Plus“ und „D2-BestCityPlus“, nach denen nur für den Fall gesteigerter Kennzeichnungskraft der dortigen Klagmarke Verwechslungsgefahr nicht verneint werden könne (BGH WRP 2003, 1228, 1230 – City Plus).

IV.

Der Unterlassungsanspruch ist bis auf die Dienstleistungen „Linienbusbeförderung von Personen mit Autobussen“ und „Fahrplaninformationen“ gegen die Beklagte zu 2. aber aus § 15 Abs. 2 und 4 MarkenG begründet.

1. Danach ist es Dritten untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen. Dies ist bei der Kollisionslage zwischen dem Firmenbestandteil „M.“ der Klägerin und der zur Benutzung als Marke geschützten Bezeichnung M.Bus der Beklagten für die angeführten Waren und Dienstleistungen der Fall.

Diese Anspruchsgrundlage schützt nicht nur vor einem Gebrauch der geschäftlichen Bezeichnung ähnlicher Unternehmenskennzeichen, sondern auch vor der Benutzung verwechslungsfähig ähnlicher Marken, denn der Gesetzestext stellt bei der Verletzungsform verallgemeinert nur auf die Verwendung der geschäftlichen Bezeichnung oder einer ähnlichen Bezeichnung in einer Verwechslungsgefahr heraufbeschwörender Weise ab.

2.a) Einzig kennzeichnungskräftiger Bestandteil in der Firma M. AG, deren Kennzeichenrecht geltend zu machen, die Klägerin ermächtigt ist (Anlage K 2), ist der Bestandteil „M.“, denn der Zusatz „AG“ gibt nur die Rechtsform des mit dem Namen „M.“ bezeichneten Unternehmensträgers an. Der Senat hat oben bereits ausgeführt, dass der Begriff „M.“ von Haus aus kennzeichnungskräftig ist, für den Betrieb der so bezeichneten Kaufhäuser – c... und c.... Märkte – ist von einer Bekanntheit der Firma in den allgemeinen Verkehrskreisen auszugehen. Auf die Ausführungen unter oben III. 4. wird verwiesen. Da ein Kaufhaus mit Waren jeglicher Art Handel treiben kann, strahlt die Bekanntheit von dessen Unternehmenskennzeichen jedenfalls auch auf sämtliche Waren/Dienstleistungen aus der für die Beklagte zu 2. eingetragenen Marke ab.

b) Bei Bekanntheit des Klagzeichens „M.“ ist an einer Zeichenähnlichkeit mit der Bezeichnung „V. M.Bus“ für die Waren/Dienstleistungen Reklame-Metallschilder zu Werbezwecken (Klasse 6); Fahrzeugsitze, Gepäckträger, Gepäcknetze, Omnibusse, Schonbezüge für Fahrzeugsitze (Klasse 12); Drucksachen, Zeitungen, Zeitschriften, Bücher, Veröffentlichungen aller Art, Pläne, Ansichtskarten, Fahrscheine, Eintrittskarten, Fahrscheinhefte, Fahrpläne und Werbeplakate (Klasse16); Schilder zu Werbezwecken, nicht aus Metall (Klasse 20); Werbung in Schaufenstern, Vermietung von Reklameflächen und Leuchtelementen innerhalb von Bahnhöfen, Haltestellen und Busstationen, innerhalb und außerhalb von Fahrzeugen, besonders städtischen Omnibussen, Waggons, Triebwagen, U-Bahnzügen (Klasse 35); Transportwesen, Auskünfte über Transportangelegenheiten (Klasse 39), nicht vorbeizukommen. Denn die Bekanntheit des Klagzeichens beeinflusst auch den Eindruck, den der Verkehr von dem Kombinationszeichen, in dem das Klagzeichen enthalten ist, gewinnen wird (siehe dazu: BGH WRP 2003, 1228, 1229 – City-Plus).

3. Erkennt damit das Publikum in der Kombination „M.Bus“ das bekannte Kennzeichen „M.“, wobei die Zusammensetzung der Begriffsneuschöpfung schon durch die regelwidrige Verwendung des Großbuchstabens „B“ nahe gelegt wird, und ist der Zusatz „H.“ als erkennbares Unternehmenskürzel des Anbieters, das für die hier einschlägigen Produkte keinerlei Hinweis auf ein Nahverkehrsnetz gibt, bei der Feststellung des Gesamteindrucks, den das Kollisionszeichen vermittelt, zu vernachlässigen, so ist bei der gegebenen Kennzeichnungsstärke des Klagzeichens an einer gewissen Zeichenähnlichkeit nicht vorbeizukommen. Ferner ist auch das Tatbestandsmerkmal der Branchennähe gegeben, denn ein Kaufhaus kann sämtliche Produkte (Waren und Dienstleitungen) vertreiben, für die die Marke der Beklagten zu 2. Schutz beansprucht. Bei der damit gegeben Zeichenähnlichkeit und der Benutzung des Kollisionszeichens für Waren/ Dienstleistungen, die von einem mit dem Klagzeichen benannten Kaufhaus vertrieben werden können, ist nach der Wechselwirkungslehre für das Publikum Verwechslungsgefahr dergestalt gegeben, dass es Gefahr läuft, die mit der Marke „H.- M.Bus“ bezeichneten Angebote dem Betreiber der M.-Kaufhäuser zuzurechnen, oder es jedenfalls davon ausgehen wird, dass die mit dem beanstandeten Zeichen versehenen Waren von einem Unternehmen vertrieben werden, dem die Benutzung des Zeichens von dem Inhaber des Klagzeichens gestattet worden ist. Der Senat verweist hier nochmals auf die Entscheidung „City Plus“ des BGH, in der abschließend ausgeführt ist, dass die Verwechslungsgefahr bei gesteigerter Kennzeichnungskraft des dortigen Klagzeichens „City Plus“ bei Ähnlichkeit der unter den kollidierenden Zeichen angebotenen Dienstleistungen und der bei gesteigerter Kennzeichnungskraft anzunehmenden Zeichenähnlichkeit mit dem beanstandeten Kennzeichen „D2 BestCityPlus“ nicht verneint werden könne (BGH WRP 2003, a.a.O, 1230 – City Plus).

Letztendlich entscheidendes Abwägungskriterium für die Bejahung der Verwechslungsgefahr ist die Kennzeichnungsstärke der Firma „M.“, die, obschon sie bei isolierter Betrachtung der Kombination „H. M.Bus“ keine alleinprägende dominante Stellung innehat, ausschlaggebend ist, weil mit der die Verwechslungsgefahr beeinflussenden Kennzeichnungsstärke des Klagzeichens letztendlich die unternehmerische Leistung desjenigen belohnt werden soll, der die Marke stark gemacht hat (siehe zu diesen Erwägungen: Ullmann, Anmerkung zum Urteil des EuGH 2. Kammer vom 6.10.2005 – C-120/04 in jurisPR-WettbR 1/2005 Anm. 1, Seite 2).

4. Verwechslungsgefahr ist auch für Herstellung und Vertrieb der Ware „Omnibusse“ unter dem Zeichen „H. M.Bus“ gegeben.

Bei dem gegenständlichen Angebot eines mit dieser Marke versehenen Busses ist der Firmenzusatz „H.“ zu vernachlässigen, denn das Publikum hat keinen Anlass, den so gekennzeichneten Bus einem bestimmten Nahverkehrsnetz zuzuordnen, in dem Bestandteil „H.“ also auch einen Hinweis auf eine Eigenschaft des Angebots zu sehen. Der Bestandteil „Bus“ in der Kombination „M.Bus“ ist schriftbildlich deutlich abgetrennt und kann daher nur als beschreibend wahrgenommen werden. Bei dem gehörten Zeichen „M.bus“ hat der Verkehr wiederum keinen Anlass, an ein bestimmtes Verkehrsangebot eines Anbieters öffentlichen Personennahverkehrs zu denken und kann deswegen den Zeichenbestandteil „Bus“ wiederum nur als beschreibend verstehen. Bei dem gegenständlichen Angebot eines Omnibusses verhält es sich also anders, als etwa bei einer Fahrplanauskunft dahingehend, dass zur Erreichung eines bestimmten Fahrziels in Hamburg der M.Bus der Linie XYZ genommen werden müsse.

Zeichenrechtlich relevante Anteile des Publikums werden damit einer Fehlzuordnung des so bezeichneten Omnibusses bezüglich der betrieblichen Herkunft aus den Produktions-/Vertriebsstätten eines Unternehmens namens „M.“ unterliegen.

V.

Der Senat kann damit offen lassen, ob der gegen die Beklagte zu 2. wegen der abgehandelten Produkte gegebene Unterlassungsanspruch auch aus den noch in der Benutzungsschonfrist befindlichen Marken „M.R..“ – DE .... und ..... – (Anlagen K 6) begründet wäre.

VI.

Nicht begründet ist der Unterlassungsantrag dagegen wegen der drohenden Verwendung der Bezeichnung „H. M.Bus“ für die Dienstleistungen „Linienbusbeförderung von Personen mit Autobussen“ und „Fahrplaninformationen“.

1) Hier ist zwar wegen der Zusammenarbeit der Beklagten im Nahverkehrsnetz des Großraums Hamburg aufgrund der Markeneintragung auch Begehungsgefahr dafür gegeben, dass die Beklagte zu 1) das eingetragene Zeichen für die von ihr angebotenen Dienstleistungen benutzen wird. Die Voraussetzungen der in Betracht zu ziehenden Anspruchsgrundlagen liegen nicht vor.

2) Hinsichtlich der Klagmarke M. – DE .....– gelten die obigen Ausführungen zu III. entsprechend. Wegen der Feststellungen zum Gesamteindruck, den der Verkehr von dem angegriffenen Zeichen bei Benutzung für die Dienstleistungen „Linienbusbeförderung von Personen mit Autobussen“ und „Fahrplaninformationen“ gewinnen wird, kann auf die nachfolgenden Ausführungen zum Anspruch aus der bekanten Firma „M.“ verwiesen werden.

3) Im Gegensatz zu den Waren/Dienstleistungen, wie sie oben unter III. abgehandelt worden sind, ist ein Unterlassungsanspruch aus § 15 Abs. 2 und 4 MarkenG wegen der hier zu prüfenden Dienstleistungen nicht gegeben, denn für diese Dienstleistungen ist der Zeichenbestandteil „M.“ in der Kombination „H. M.Bus“ nicht selbständig kennzeichnend.

a) Bekanntlich kann die Prägung eines Zeichens durch einzelne Bestandteile nicht abstrakt, sondern nur bezogen auf die Waren/Dienstleistungen, für das es steht, und nur bezogen auf die in Rede stehende Kollisionslage beantwortet werden (vgl. für Letzteres: BGH WRP 2003, a.a.O., 2003 – City Plus).

Hier stehen sich das bekannte Zeichen „M.“, das firmenmäßig in nicht unerheblichem Umfang auch für die Vermittlung von Reisen verwendet worden ist (siehe das Benutzungsbeispiel in dem von den Beklagten überreichten Prospekt), - wobei allerdings auch schon die Bekanntheit für den Betrieb von Kaufhäusern auf die Vermittlung von Reisen ausstrahlen würde, weil den Leuten vielfältig geläufig ist, dass auch Kaufhausunternehmer Reisen verkaufen - und die Bezeichnung „H. M.Bus“ für Fahrplaninformationen und Personenbeförderung in Linienbussen gegenüber.

Bei der Verwendung des beanstandeten Zeichens für die genannten Dienstleistungen erkennt das Publikum, dass es sich hier um das Angebot eines Unternehmens namens H. handelt, das damit gleichzeitig das von ihm betriebene Verkehrsnetz - also sein Dienstleitungsangebot – kennzeichnen will (siehe dazu nochmals: BGH WRP 2003, a.a.O., 1229 – City Plus). Aus der Kombination von „H.“ mit dem Bestandteil „M.Bus“ für die genannten Dienstleistungen erkennen die Leute weiter, dass es um ein bestimmtes Beförderungsangebot mit Bussen in dem Netz des H., also des H.. V.es geht. Der Zeichenbestandteil „H.“ kann für die Feststellung des Gesamteindrucks bzw. der selbständig kennzeichnenden Stellung des Teils „M.Bus“ hier auch nicht deswegen vernachlässigt werden, weil es um das Angebot einer Dienstleistung „Beförderung mit Bussen“ in einem bestimmten Nahverkehrsgebiet geht. In der Kombination „H. M.Bus“ wird das Publikum den Begriff „M.Bus“ hier deswegen jedenfalls nicht in seine Bestandteile künstlich zergliedern. Der normal informierte, durchschnittlich verständige und situationsadäquat aufmerksame Durchschnittsverbraucher entnimmt der Gesamtkombination mithin, dass ihm ein bestimmtes mit „M.Bus“ bezeichnetes System von Buslinien im H.-Verkehrsnetz angeboten werden soll. Dieser Referenzverbraucher weiß, dass es auch andere Bezeichnungen für Beförderungsangebote auf anderen Buslinien desselben Netzbetreibers gibt, die anders bezeichnet sind, nämlich mit „Stadtbus“, „Schnellbus“, „Eilbus“ und „Nachtbus“. Dieser Verbraucher wird den Begriff „M.Bus“ zur Wiedererkennung und in der Verständigung mit anderen also nicht auf den Begriff „M.“ verkürzen, weil dieser Begriff allein ebenso wenig zur Bezeichnung des Angebots geeignet ist, wie es die Verkürzungen „Stadt“, „Eil“, Schnell“ und „Nacht“ für die anderen Buslinien wären und weil er mit der Orientierung allein an „M.“ zudem Irrtumsmöglichkeiten heraufbeschwören würde, etwa des Inhalts, dass es nicht um die Benutzung eines Busses, sondern der U-Bahn geht.

b) All dies gilt auch eingedenk dessen, dass die Bezeichnung „M.“ für die Vermittlung von Reisedienstleistungen ein bekanntes Zeichen ist. Im Unterschied zur Kollisionslage „City Plus“ gegen „D2 BestCityPlus“ findet sich dieses Zeichen nämlich nicht gleichsam unverändert und um eine Netzbezeichnung und einen werbenden Superlativ ergänzt in der Beanstandungsform wieder, sondern in der Verfremdung der Wortneuschöpfung „M.Bus“. Anders als bei den oben unter III. abgehandelten Produkten, die mit dem Betrieb eines Nahverkehrsnetzes nichts zu tun haben, kann das Publikum sich zur Wiedererkennung des Zeichens hier nur an der gesamten Kombination orientieren und selbst eine Verkürzung auf den Zeichenbestandteil „M.Bus“ für die Benennung der Dienstleistungen Fahrplaninformationen und Personenbeförderung in Autobussen ließe immer noch an ein so bezeichnetes Verkehrsangebot in einer bestimmten Region und nicht etwa an den Kaufhauskonzern namens M. denken.

Die von der Klägerin als Anlage K 50 vorgelegte Umfrage, mit der belegt werden soll, dass ein jedenfalls zeichenrechtlich relevanter Anteil des Publikums bei Konfrontation mit dem Wort „M.bus“ jedenfalls nach Vorlage auch der Karte „M. AG“ an den M.-Konzern denkt, hilft nicht weiter, denn der streitige Begriff ist bei der ungestützten Frage abgefragt worden, ohne den Probanden mitzuteilen, für welche Art von Dienstleistung der Begriff stehen soll. Das Zeichen ist also abgefragt worden, ohne die Beziehung zu dem darunter angebotenen Produkt herzustellen.

c) Daran ändert auch nichts, dass es inzwischen einige Nahverkehrsunternehmer gibt, die Linien des öffentlichen Nahverkehrs durch Wirtschaftsunternehmen sponsern lassen und jene nach diesen Unternehmen benennen. Die Klägerin hat dazu die Beispiele des „T. Express“, der „Z.-Linie“, der „G. A. L. Linie“, der „L. Linie“, der „S. Linie“ sowie einiger mit Namen von Versicherungen bezeichneten Buslinien gebracht (Anlagen K 72 bis K 85).

Der Senat kann keine Feststellungen dazu treffen, dass die Sichtweise des Verkehrs zum Kollisionszeitpunkt in relevantem Maße schon so weit von diesem neuartigen Phänomen beeinflusst war, dass jedenfalls relevante Anteile des Publikums einen „M.Bus“ der Beklagten den von der Klägerin repräsentierten Unternehmen als Namensgeber zuordnen werden. Zudem sind die beispielhaften Benennungen bestimmter Linien in einer Weise vorgenommen worden, die das Sponsoring sofort erkennen lassen. Dies verhält sich bei der Begriffsbildung „M.bus“ schon deswegen nicht so, weil dieser Begriff für einen Bus, der in einer Metropole fährt oder zwischen M.-Stationen verkehrt, durchaus Sinn machen kann.

4. Der Unterlassungsanspruch ist wegen der Verwendung des Zeichens „H. M.Bus“ für die Dienstleitungsangebote „Linienbusbeförderung von Personen mit Autobussen“ und „Fahrplaninformationen“ trotz der gegebenen Warenähnlichkeit zur „Veranstaltung von Reisen“ und „Apparat zur Beförderung auf dem Lande, in der Luft und auf dem Wasser“ auch nicht aus den Marken „M.R..“ begründet. Die Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen reicht nicht aus, um für das Publikum Verwechslungsgefahren heraufzubeschwören. Dazu kann für den Gesamteindruck des Publikums von dem Beanstandungszeichen auf die Ausführungen zu 3. a) und b. verwiesen werden.

VII.

Der Unterlassungsantrag ist wegen der drohenden Verwendung der Bezeichnung „H. M.Bus“ für die Dienstleistungen „Linienbusbeförderung von Personen mit Autobussen“ und „Fahrplaninformationen“ auch nicht aus § 15 Abs. 3 und 4 MarkenG begründet.

Diese Norm ist nach den zu Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 89/104/EWG (entspricht § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG) ergangenen EuGH-Entscheidungen Davidoff/Gofkid (Urteil vom 9. Januar 2003 in der Rechtssache C-292/00, GRUR 2003, 240) und Adidas/Fitnessword (Urteil vom 23. Oktober 2003 in der Rechtsache C-408/01, GRUR 2004,58) auch im Ähnlichkeitsbereich von Waren/Dienstleistungen anwendbar. Obwohl sich für § 15 MarkenG in der Markenrechtsrichtlinie keine entsprechende Regelung findet, muss dies wegen der dringend gebotenen einheitlichen Auslegung zentraler Begriffe des Kennzeichenrechts auch für den Schutz der bekannten geschäftlichen Bezeichnung im Sinne von § 15 Abs. 3 MarkenG gelten. Als tatbestandliche Voraussetzung der Norm muss der Grad der Ähnlichkeit zwischen dem bekannten Zeichen und der beanstandeten Bezeichnung bewirken, dass die beteiligten Verkehrskreise das beanstandete Zeichen mit dem bekannten Geschäftszeichen gedanklich miteinander verknüpfen, ohne sie jedoch zu verwechseln (EuGH GRUR a.a.O, 60, Tz. 29; BGH GRUR 2005 896) oder in der Terminologie des BGH ausgedrückt, muss die besondere Aufmerksamkeit ausgenutzt werden, die die Assoziation einer Bezeichnung mit einer bekannten Marke wecken kann (BGHZ WRP 2005, 896, 898 – Lila-Postkarte). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Das Publikum hat keinen Anlass, in der Bezeichnung „H. M.Bus“ für die Dienstleistungen „Linienbusbeförderung von Personen mit Autobussen“ und „Fahrplaninformationen“ sich in irgendeiner Weise an die unter dem Zeichen „M.“ betriebenen Kaufhäuser gemahnt zu fühlen. Die Ausführungen zu oben VI. 3. a) bis c) gelten entsprechend. Nachzutragen bliebe allenfalls, dass der Senat diese Tatsachenfeststellungen selbst treffen kann, weil seine Mitglieder zu den von dem Leistungsangebot der Beklagten angesprochenen Verkehrskreisen gehören und weil ihnen der Konzernverbund der Klägerin mit den hier interessierenden Aktivitäten selbstverständlich bekannt ist. Zu pointieren ist allenfalls nochmals, dass die Umfrage aus der Anlage K 59 auch die Begründung etwaiger assoziativer Verknüpfungen nicht zu belegen vermag, weil das Zeichen der Beklagten zu 2. nicht in der eingetragenen Form für die Dienstleistungen, für die es benutzt werden soll, abgefragt worden ist.

VIII.

Ein Unterlassungsanspruch wegen der drohenden (markenmäßigen) Benutzung der Bezeichnung „H. M.Bus“ für die Dienstleistungen „Linienbusbeförderung von Personen mit Autobussen“ und „Fahrplaninformationen“ ist auch aus lauterkeitsrechtlichen Anspruchsgrundlagen nicht gegeben. Da es hier nur um die Begehungsgefahr für die Benutzung einer eingetragenen Marke als Marke geht, ist die Anwendung von Lauterkeitsrecht aus demselben Tatbestand, mit dem eine Zeichenverletzung hat begründet werden sollen, ausgeschlossen (siehe nur nochmals: BGH WRP 2005, 896, 897/898 –Lila-Postkarte).

IX.

Soweit die Antragstellerin weiter die Schreibweisen „M.Bus“ und „M.BUS“ zum Gegenstand des Unterlassungsantrags gemacht hat, ist eine Begehungsgefahr dafür, dass die Beklagte zu 2) die eingetragene Marke abweichend von der Eintragung “H. M.Bus“ im geschäftlichen Verkehr verwenden könnte, nicht gegeben. Ernstlich drohende Begehungsgefahr für die Benutzungsaufnahme einer Marke kann nur für die Marke, so wie sie eingetragen ist und nur für die Produkte, für die sie Schutz beansprucht, begründet werden. Bei einer nicht benutzten Marke kann nicht von vornherein auch Begehungsgefahr dafür angenommen werden, dass der Markeninhaber seine Marke in einer anderen Form, die nach § 26 Abs. 3 MarkenG noch rechtserhaltend wäre, benutzen wird. Denn bei der nicht benutzten Marke ist zunächst nur erkennbar, dass deren Inhaber sie wegen des Benutzungszwanges in der eingetragenen Form und für den eingetragenen Inhalt wird benutzen wollen.

Dagegen kann hier nicht eingewendet werden, dass sich die Schreibweise „M.Bus“ auf dem Prospekt aus der Anlage K 23 und die Schreibweise „M.BUS“ auf den Fahrtzielanzeigern der Busse befindet. Denn, unterstellt, es handelte sich dabei jeweils um einen verletzenden zeichenmäßigen Gebrauch, ginge es bei diesen Beanstandungsfällen um die Begründung von Wiederholungs- und nicht nur Begehungsgefahr. Diese beiden Fallgruppen bilden auf Grund verschiedener Lebenssachverhalte und verschiedener tatbestandlicher Voraussetzungen verschiedene Streitgegenstände, mag dies aus dem Unterlassungsantrag allein auch nicht erkennbar sein (siehe dazu: BGH GRUR 2006, 429 – Schlankkapseln).

B.

Die Klägerin wendet sich mit ihrem Unterlassungsantrag weiter gegen die Benutzung der Bezeichnungen der „M.Bus“ und/oder „M.BUS“ in eben dieser Schreibweise für die im Verzeichnis der Beanstandungsmarke der Beklagten zu 2. aufgeführten Produkte.

I.

Sie hat dazu vorgetragen, dass die Bezeichnung „M.Bus“ in dieser Schreibweise auf dem Informationsfaltblatt der Beklagten zu 2. aus der Anlage K 23 alleinstehend verwendet werde und dass die Bezeichnung in der Schreibweise „M.BUS“ in den Fahrtzielanzeigern der Busse, so wie in den insbesondere-Teil des Unterlassungsantrags eingeblendet, benutzt werde. Anders als oben im Abschnitt A. dieses Urteils geht es hier nicht um eine drohende Begehungsgefahr für die Benutzungsaufnahme der Marke „H. M.Bus“, sondern um die von der Klägerin behaupteten Verletzungshandlungen durch die bereits geschehene Verwendung der beiden Begriffe für Fahrplan- und Fahrzielinformationen für die Linienbusbeförderung von Personen mit Autobussen. Streitgegenstand der beiden Anträge kann also nur die Unterbindung der zukünftigen Wiederholung der Zeichennutzung für die genannten Dienstleistungen sein.

II.

Die Voraussetzungen der in Betracht zu ziehenden zeichenrechtlichen Anspruchsgrundlagen aus §§ 14 Abs. 2 und 3 i.V mit Abs. 5 MarkenG und §§ 15 Abs.2 und 3. i. V. mit Abs. 4 MarkenG liegen nicht vor. Der Senat ist der Auffassung, dass für das Publikum in den beiden Beanstandungsfällen eine kennzeichenmäßige Benutzung der beiden Begriffe nicht gegeben ist.

1. Einer Differenzierung zwischen denjenigen Normen des Zeichenrechts, die vor Verwechslungsgefahr schützen und denen, die dem Schutz der bekannten Kennzeichen dienen, bedarf es hier nicht, da für das Markengesetz von einem einheitlichen Benutzungsbegriff auszugehen ist und auch die Anwendung von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG eine kennzeichenmäßige (also herkunftshinweisende) Verwendung des Zeichens in der Verletzungsform erfordert (siehe nur nochmals: BGH WRP 2005, 896, 897 mit zahlreichen Nachweisen zu Rechtsprechung und Literatur).

2. Nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil v. 23. Februar 1999 in der Rechtssache C-63/97 - BMW/Deenik, WRP 1999, 407; Urteil v. 14. Mai 2002 in der Rechtssache C-2/00 -Hölterhoff, WRP 2002, 664 und Urteil v. 12. November 2002 in der Rechtssache C 206/01 -Arsenal Football Club pic, WRP 2002, 1415) und der des BGH liegt eine markenmäßige Verwendung eines Zeichens dann vor, wenn die in Rede stehende Bezeichnung zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen als solche eines bestimmten Unternehmens, also als Marke benutzt wird und nicht zu anderen Zwecken erfolgt (siehe nur: BGH WRP 2002, 982, 983 -FRÜHSTÜCKS-DRINK I; vgl. weiter: BGH WRP 2001 41,43 –Drei-Streifen-Kennzeichnung, BGH WRP 2001 1315, 1318 –Marlboro-Dach, BGH WRP 2002, 547, 549 –GERRI/KERRY Spring, BGH WRP 2002, 987, 989 –Festspielhaus, BGH WRP 2002, 985, 987 FRÜHSTÜCKS-DRINK II, BGH WRP 2003, 521, 523 – Abschlussstück, BGH WRP 2005, 896, 897 – Lila-Postkarte).

3. Die Frage, ob eine Zeichenverwendung im Einzelfall eine kennzeichenmäßige Benutzung darstellt, ist eine Rechtsfrage, deren Beurteilung aber weitgehend von tatsächlichen Feststellungen über das Verständnis des durchschnittlich informierten, aufmerksamern und verständigen Verbrauchers abhängt, die vom Tatrichter zu treffen sind (siehe dazu nochmals: BGH WRP 2005, 896, 897 – Lila-Postkarte). Die Annahme des kennzeichnenden Gebrauchs einer Bezeichnung in der Beanstandungsform wird im Sinne eines möglichst umfassenden Kennzeichenschutzes einen relativ weit auszudehnenden Bereich von Benutzungshandlungen umfassen müssen (vgl. dazu auch: OLG Nürnberg GRUR-RR 2003, 206, 207 –FRÜHSTÜCKS-DRINK unter Bezugnahmen auf Fezer, Markenrecht, 3. Aufl./2001, Rn. 30 c zu § 14 MarkenG). Dem entspricht, dass der EuGH in Tz. 16 der Entscheidung Hölterhoff (WRP 2002 664, 665/666) den Kreis derjenigen Handlungen eines Dritten, die der Markeninhaber hinnehmen müsse, weil Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie (entspricht § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG) insoweit den Schutz seiner Interessen nicht bezwecke, relativ eng umschrieben hat. Dort ist in negativer Abgrenzung u. a. aufgeführt, dass die von Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie geschützten Interessen nicht berührt sind, wenn die Bezugnahme auf die Marke vom potentiellen Kunden nicht als Hinweis auf die Herkunft der Ware verstanden werden kann. Damit gilt also, dass die die Verbotstatbestände des MarkenG erfüllt sein können, wenn nicht auszuschließen ist, dass die Nennung der Marke eben gerade – auch – als Herkunftshinweis verstanden werden kann.

4. Die Feststellungen zur Verkehrsauffassung kann der Senat selbst treffen, da seine Mitglieder zu den von den Parteien angesprochenen Verkehrskreisen gehören.

a) Die Tatsachenfeststellung hat darauf das abzustellen, was dem Publikum im Bereich der Bezeichnungen von Bus- und Bahnlinien eines Nahverkehrsanbieters begegnet. Dazu hat der Senat bereits ausgeführt, dass den Leuten Linienbezeichnungen wie „Stadtbus“, „Schnellbus“, „Eilbus“ und „Nachtbus“ (oben VI. 3.a)) geläufig sind. Diese Aufzählung ließe sich mit den Begriffen „Ringlinie“, „Flughafenbus“ sowie „U-Bahn“ und „S-Bahn“ beliebig verlängern, wobei es außerhalb Hamburgs noch weitere Bezeichnungen für Nahverkehrsmittel geben dürfte. Bei den meisten dieser Bezeichnungen wird das Publikum zwar erkennen, dass ihm etwa die Schnellbuslinie eines bestimmten Unternehmers angeboten wird, es wird aber deswegen nicht darauf schließen, dass es nur diesen einen Unternehmer gibt, der unter dem Zeichen „Schnellbus“ einen solchen Dienst anbietet, sondern wird in Rechnung stellen, dass es in anderen Regionen andere Anbieter geben wird, die ebenfalls so bezeichnete Busse fahren lassen. Das Publikum wird die genannten Begriffe deswegen nicht als herkunftshinweisend, sondern wie Bestellzeichen zur Unterscheidung der verschiedenen Angebote eines Unternehmers nach der Art der Dienstleistung nach auffassen.

b) Die Bezeichnung „M.Bus“ ist, anders als die anderen Bezeichnungen, die aus generischen Begriffen der deutschen Sprache gewonnen sind, zwar nicht schon von Haus aus beschreibend, sondern es handelt sich um ein bisher nicht geläufiges Phantasiewort, mag dieses für einige auch schon von Haus aus beschreibende Anklänge haben. Gegenstand der Prüfung ist aber die Verwendung des Wortes in der jeweiligen konkreten Verwendungssituation, was für das Faltblatt Anlage K 23 ergibt, dass es nur als beschreibend aufgefasst werden kann. Bereits auf dem Deckblatt wird unübersehbar mitgeteilt, das dieses Faltblatt von dem „H.“, also der Beklagten zu 2. stammt. Das im Blickfang des Deckblattes stehende Wort „M.Bus“ kann eigentlich nur ein bestimmtes Angebot dieses Nahverkehrsunternehmens meinen, was noch dadurch verdeutlicht wird, dass die Frontseite eines als M.Bus bezeichneten Fahrzeugs abgebildet ist. Auf der aufgefalteten Innenseite findet der Leser sodann die Darstellung des Busnetzes, das von den M.bussen bedient wird. Dies zeigt ihm die Überschrift „M.busse“ an und auf derselben Seite finden sich weiter Angaben zur Taktung und zu den Verkehrszeiten dieser Art von Bussen. Ob der Leser es nunmehr unternimmt, Erwägungen darüber anzustellen, was denn der Begriff besagen soll, ob er nämlich entweder einen Busdienst bezeichnet, der in einer Metropole verkehrt oder, ob es darum geht auszudrücken, dass U-Bahn (M.) und S-Bahn-Stationen angefahren werden, ist irrelevant, denn der Leser hat bereits erkannt, dass es um eine bestimmte Art von Bussen im Großraum Hamburg geht. Deswegen wird er in der beanstandeten Verwendungsform in dem Wort „M.Bus“ eine Art Bestellzeichen erblicken, das diese Art von Angebot nur von andersartigen Angeboten desselben Verkehrsunternehmens abgrenzen soll und er wird keinesfalls annehmen, dass es mit diesem Begriff bezeichnete Verkehrs-Dienstleistungen nur in Hamburg und nicht auch in anderen Städten geben kann. Eine Abweichung der Beanstandungsform von den sonstigen beschreibenden Bezeichnungen für die Buslinien, die nahe legt, gerade wegen dieser Abweichung einen Herkunftshinweis anzunehmen, ist nach Auffassung des Senats nach allem gerade nicht festzustellen.

c) Ebenso verhält es sich mit der Nennung des Begriffs „M.BUS“ in den Zielortangabefeldern der Busse. Der normal informierte, durchschnittlich verständige und situationsadäquat aufmerksame Durchschnittsverbraucher entnimmt diesen Feldern, wie sie in den insbesondere-Teil des Antrags eingeblendet sind, dass es um eine mit einer Nummer versehene Buslinie geht, die als M.BUS bezeichnet ist. Die soeben unter a) und b) dargestellten Feststellungen gelten sinngemäß.

5. Wollte man dieser Auffassung nicht folgen, fehlte es jedenfalls an der Tatbestandvoraussetzung der Verwechslungsgefahr bzw. an der gedanklichen Verknüpfung der Bezeichnung mit dem Unternehmenskennzeichen „M.“ der Klägerin. Es spricht nichts dafür, dass ein für die zeichenrechtliche Betrachtung relevantes Quorum der angesprochenen Verbraucherschaft die Bezeichnungen „M.Bus“ und „M.BUS“ in den geschilderten konkreten Verwendungssituationen irrtümlich dem Betreiber von Kaufhäusern zurechnen könnte oder jenseits der Verwechslungsgefahr eine gedankliche Verknüpfung zu diesem herstellen könnte. Über die bisherigen Ausführungen hinaus, sei nochmals darauf verwiesen, dass der Verkehr in den streitgegenständlichen Benutzungsformen keinen Anlass hat, den Begriff „M.bus“ in seine Bestandteile aufzuspalten und dabei an den Kaufhaus-Konzern zu denken. Dies wird noch nicht einmal durch die demoskopische Umfrage der Klägerin (Anlage K 50) zur isolierten Abfrage des Begriffes nahegelegt. Von denjenigen, die den Begriffsinhalt von „M.BUS“ nicht kannten (80,5%), hat nur ein kleiner Anteil von 7,1% Verbindungen zu der Handelskette hergestellt und von den Befragten, die sich als Kenner des Wortes zu erkennen gegeben haben (19,5%), sollen 4,1% an die Handelskette gedacht haben. Diese Zahlen reichen ersichtlich nicht aus, um für den Referenzverbraucher die Gefahr einer Fehlzuordnung so bezeichneter Angebote oder die Möglichkeit einer gedanklichen Verknüpfung zu begründen.

Soweit die Umfrage sich weiter bemüht, durch Einführung einer Karte „M. AG“ Verwechslungsgefahren abzufragen, ist sie – abgesehen davon, dass es insoweit um die Beantwortung einer Rechtsfrage geht – schon deswegen ohne Erkenntniswert, weil der Begriff „M.BUS“ nicht in der konkreten Beanstandungsform abgefragt worden ist.

III.

Wegen der in diesem Abschnitt B. erörterten Beanstandungsformen ist der Unterlassungsanspruch auch nicht aus lauterkeitsrechtlichen Anspruchsgrundlagen begründet.

Ein Lebenssachverhalt, der neben demjenigen, der zur Begründung der zeichenrechtlichen Anspruchsgrundlagen eingeführt ist, ein unlauteres Handeln im Wettbewerb - unter den Voraussetzungen welcher Fallgruppe der Unlauterkeitstatbestände auch immer - begründen könnte, ist von der Klägerin nicht vorgetragen.

C.

Die Klage ist auch nicht wegen der Internetadressen www.m....bus.de und www.h.....-m....bus.de aus den insbesondere-Anträgen begründet.

Die Domains sind unstreitig nicht konnektiert, mit Inhalt gefüllte Seiten können nicht abgerufen werden. Bei dieser Sachlage kann der Senat sich zu sämtlichen in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen kurz fassen und auf die Entscheidung „weltonline.de des BGH verweisen (BGH WRP 2005, 893). Ebenso wie der Inhaber des bekannten Zeitungstitels DIE WELT nicht gegen einen Dritten, der sich den Namen „weltonline.de“ hat registrieren lassen, vorgehen kann, solange keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Domainname im geschäftlichen Verkehr in einer das Kennzeichen verletzenden Weise verwendet werden soll, kann dies die Klägerin als Inhaber der bekannten geschäftlichen Bezeichnung „M.“ auch nicht bezüglich der beiden Anschriften „m....bus.de“ und „h.....-m....bus.de“ tun. Die Klägerin wird abwarten müssen, in welcher Weise sich die Beklagten unter den Anschriften im Internet präsentieren werden. Aus den Ausführungen dieses Urteils folgt bereits, dass dies mit der Darstellung des so bezeichneten Nahverkehrsangebots nicht zwingend in einer rechtsverletzenden Weise geschehen muss.

Ein Anspruch aus §§ 12, 1004 BGB etwa nach den Grundsätzen der Entscheidung mho.de (BGH WRP 2005, 488) scheidet schon deswegen aus, weil die Klägerin nicht „m.bus“, sondern „M.“ heißt.

Entsprechend sind die gegen die Beklagte zu 2. gerichteten Ansprüche auf Löschung der Domainadressen unbegründet.

D.

Soweit die Beklagte zu 2. zur Unterlassung der Benutzung der für sie eingetragenen Marke „H. M.Bus“ verurteilt worden ist, ist der Löschungsantrag aus §§ 15 Abs. 7, 18 Abs. 3 MarkenG i. V. mit § 1004 Abs. 1 BGB analog begründet. Die Klägerin kann aus diesen Normen die Beseitigung der Störungen, die von der fortbestehenden Eintragung der Marke ausgehen, verlangen.

Dagegen sind die Anträge auf Auskunft und Schadensersatz vollends unbegründet. Die Beklagte zu 2) ist nur wegen der durch die Markeneintragung teilweise begründeten ernstlichen Begehungsgefahr für eine Zeichenverletzung verurteilt worden. Die Marke ist bekannt, so dass es einer Auskunft nicht bedarf. Bereits geschehene Verletzungshandlungen, über die Auskunft gegeben werden müsste und die zum Schadensersatz verpflichten könnten, sind nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO und die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und Abwendungsbefugnis beruhen auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Revision ist jedenfalls zur Fortbildung des Rechts zuzulassen, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.