OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 17.03.2010 - 23 U 218/06
Fundstelle
openJur 2012, 32746
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Tenor

Auf die Berufung der Kläger wird das am 16.10.2006 verkündeteUrteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wiefolgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 227.269,24 EUR nebstZinsen in Höhe von 5 % über dem Diskontsatz der DeutschenBundesbank seit dem 15.3.1999 bis zum 30.4.2000 und in Höhe von 5Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.5.2000 sowievorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.481,44 € zuzahlen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen mitAusnahme der nachfolgenden Kosten der Nebenintervention. DieStreithelferin der Beklagten hat ihre außergerichtlichen Kostenselbst zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung inHöhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nichtdie Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höheleisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf das nur rudimentäre erstinstanzliche Urteil gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen, das allerdings kaum Angaben zum unstreitigen Tatbestand enthält.

Die Parteien streiten über Ansprüche aus zwei Darlehen, die die Beklagte den Klägern zur Finanzierung ihrer Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds „…-Fonds GbR" (im folgenden: Fonds, Fondsgesellschaft) gewährt hat.

Die Fondsgesellschaft war im September 1995 von der A …-Gesellschaft mbH & Co. (im folgenden: A.), der Dr. B-…gesellschaft mbH und den Geschäftsführern der A., C und D, gegründet worden. Gesellschaftszweck war die Sanierung und der Umbau der auf dem gleichzeitig von der Fondsgesellschaft erworbenen Grundstück ...straße in Stadt1 befindlichen, unter Denkmalschutz stehenden Gebäude, die Errichtung eines Nebengebäudes sowie die dauerhafte Verwaltung und Vermietung des Grundstücks.

Der Kläger beteiligte sich gemeinsam mit seiner Ehefrau im Dezember 1995 (Zeichnungsschein vom 15.12.1995, Bl. 1 Anlagenband) mit einer Einlage von 500.000,00 DM über die als Beteiligungstreuhänderin fungierende Dr. B-Treuhand-Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: Treuhänderin) wirtschaftlich an dem Fonds. Die Einlage nebst einer 5 %igen Durchführungsgebühr wurde durch Eigenkapitalzahlungen des Klägers von insgesamt 100.000,00 DM sowie im übrigen durch zwei Festkredite der Beklagten, besichert durch jeweils eine Kapitallebensversicherung finanziert.

Die Treuhänderin hatte nach Fertigstellung des Bauvorhabens mit der Beklagten am 30. 12.1996 insgesamt sechs Verträge über Gesamtdarlehen in Höhe von insgesamt knapp 41,79 Mio. DM geschlossen, die in den unterschiedlichen Tilgungsmodalitäten den jeweiligen Wünschen der Anleger entsprachen. Welcher Vertrag welche Anleger betraf, ergab sich nicht aus den Verträgen selbst, sondern aus einer ihnen als Anlage beigefügten Liste. Zur Sicherung der Ansprüche der Beklagten aus den Darlehen dienten u.a. zuvor bestellte Grundschulden über 44,4 Mio. DM auf dem Gesellschaftsgrundstück sowie ein am 28.8.1997 von der Treuhänderin für jeden Anleger in Höhe der ihm gewährten Darlehen erklärtes notarielles Schuldanerkenntnis mit Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung. Die den Fondsanteilskauf finanzierenden Darlehen wurden - wie in den Kreditverträgen vorgesehen - zur Ablösung des von der Fondsgesellschaft bei der Beklagten aufgenommenen Zwischenfinanzierungskredits verwendet und im übrigen von der Beklagten auf ein von der Treuhänderin geführtes Konto überwiesen.

Nach dem Tatbestand des Urteils des BGH vom 21.3.2005 zum selben Fonds (Az. II ZR 411/02, - dortige Homepage) flossen in der Folgezeit die Miet- und sonstigen Garantiezahlungen an die Beklagte. Das Fondsobjekt konnte zunächst nicht dauerhaft vermietet werden. Die in dem Beteiligungsprospekt vorgesehenen Mieteinnahmen wurden nicht erzielt, so dass die von der A. für die Dauer von fünf Jahren übernommene Mietgarantie in Anspruch genommen werden musste. Im März 1998 wurde über das Vermögen der A. das Konkursverfahren eröffnet, seither erfolgen keine Garantiezahlungen mehr.

Die Kläger haben die Darlehen der Beklagten am 12.3.1999 durch Zahlung eines Betrags von 227.269,24 € abgelöst, dessen Rückzahlung Gegenstand der vorliegenden Klage ist.

Das Landgericht hat die auf Rückzahlung dieses Betrags gerichtete Klage mit der Begründung abgewiesen, selbst bei Unwirksamkeit des Darlehensvertrags wären die Kläger verpflichtet gewesen, das empfangene Darlehen zurückzuzahlen.

Die Kläger haben am 27.10.2006 gegen das ihnen am 19.10.2006 zugestellte Urteil des Landgerichts fristgerecht Berufung eingelegt und diese am 17.1.2007 innerhalb der bis zum 19.1.2007 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.

Mit der Berufung verfolgen die Kläger ihre erstinstanzlichen Anträge weiter. Weder habe der Zeichnungsschein bei Abschluss der Darlehensverträge vorgelegen, der im übrigen wegen einer Vielzahl von Vollmachten selbst gegen das RBerG verstoße und zudem von der Nichtigkeit der Treuhandvollmacht umfasst werde, noch habe die Beklagte Einsicht in das Original oder die Ausfertigung der Treuhandvollmacht genommen, weshalb eine Wirksamkeit der Darlehen nach Rechtsscheingesichtspunkten ausscheide. Insoweit werde auf den erstinstanzlichen Vortrag Bezug genommen. Beim von den Klägern vorrangig geltend gemachten Bereicherungsausgleich nach § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB seien die nicht auf Kosten der Beklagten erlangten Steuervorteile nicht nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen, wie auch das OLG Köln am 22.9.2005 entschieden habe (Az. 13 U /08, Bl. 720ff d.A.). Den Klägern stehe daneben auch ein Schadensersatzanspruch zu wegen ungenügender Anlageberatung sowie Verletzung von Aufklärungs- und Hinweispflichten durch die Beklagte insbesondere betreffend den Wert der Anlage und die von Anfang an bestehende Überschuldung der A unter dem Aspekt des institutionalisierten Zusammenwirkens zu. Die Darlehensablösung könne weder als Verzicht oder Anerkenntnis noch als Grundlage einer Verwirkung gewertet werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Kläger wird auf ihre Schriftsätze im Berufungsverfahren verwiesen.

Die Kläger beantragen,

die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 227.269,24 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank seit dem 15.3.1999 bis zum 30.4.2000 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.5.2000 sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.481,44 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Die Darlehensverträge seien wirksam zustande gekommen aufgrund der Zeichnungsscheinvollmacht für den Assessor ... sowie der darauf bzw. dem Gesellschaftsvertrag basierenden Vollmacht des Treuhänders. Der Treuhänder habe wirksam den Beitritt des Klägers zum Fonds erklärt, ansonsten kämen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft zur Anwendung mit der Folge einer Haftung der Gesellschafter analog § 128 HGB. Der Treuhandvertrag verstoße nicht gegen das RBerG; selbst wenn, dann gälten die Rechtsscheingrundsätze. Der Zeichnungsschein sei von der Beklagten zur Kreditakte genommen worden. Das Original der notariellen Treuhandvollmacht sei von vom Treuhänder zur Akte genommen und von Mitarbeitern der Beklagten vor der Kreditentscheidung dort eingesehen worden, was unter Beweis gestellt worden sei. Aber auch schon die hier gegebene Möglichkeit der Kenntnisverschaffung reiche zur Begründung des Rechtsscheins nach §§ 172ff BGB aus. Ferner liege eine Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht vor und die Berufung auf die Nichtigkeit der Treuhandvollmacht sei treuwidrig. Ein Schadensersatzanspruch der Kläger wegen Verletzung von Aufklärungs- und Hinweispflichten sei nicht gegeben, ein institutionalisiertes Zusammenwirken liege nicht vor, ebenso wenig eine arglistige Täuschung seitens des Vermittlers oder deren Evidenz.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Beklagten wird auf ihre Schriftsätze im Berufungsverfahren verwiesen.

Die Streithelferin der Beklagten hat sich deren Klageabweisungsantrag angeschlossen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Z1, Z2, Z3, Z4 und Z5. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlungen vom 26.8.2009 (Bl. 854ff d.A.) und vom 3.2.2010 (Bl. 920ff d.A.).

II.

Die Berufung der Kläger ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet. Sie hat auch in der Sache Erfolg.

Es liegt ein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn die Entscheidung des Landgerichts beruht im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO bzw. nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung.

Das Landgericht hat zu Unrecht den geltend gemachten Kondiktionsanspruch der Kläger gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB im Zusammenhang mit ihrer Beteiligung am …-Fonds GbR und der Finanzierung durch die Beklagte verneint. Den Klägern steht dieser Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte zu, weil ihre Tilgungsleistung in Höhe von 227.269,24 EUR auf die o.g. Darlehensverträge ohne Rechtsgrund erfolgt ist. Die Darlehensverträge sind nämlich aufgrund der Nichtigkeit der umfassenden Treuhändervollmacht unwirksam, woran auch Rechtsscheingrundsätze nichts ändern, die vorliegend nicht zum Zuge kommen. Dem Klageerfolg stehen ferner auch die sonstigen von der Beklagten vorgebrachten Einwendungen nicht entgegen.

Von vorneherein stand fest, dass die Begründung des Landgerichts für die vollständige Klageabweisung keinen Bestand haben kann. Denn das Landgericht hat zwar die Nichtigkeit der Darlehensverträge zugunsten der Kläger unterstellt, sodann aber die Kläger ohne tragfähige oder auch nur nähere Begründung für verpflichtet gehalten, das empfangene Darlehen zurückzuzahlen, wobei es insbesondere jegliche Begründung dazu unterlassen hat, warum es überhaupt von einem Darlehensempfang der Kläger ausgegangen ist.

Die vorliegend dem Treuhänder unter dem 29.12.1995 (Notar N1 in Stadt2, UR-Nr. .../95) erteilte notarielle Vollmacht, die unstreitig dem Muster im Prospekt (Bl. 3ff Anlagenband) entspricht, verstößt gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG und ist deshalb gemäß § 134 BGB nichtig. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf grundsätzlich derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die Abwicklung des Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells oder eines Immobilienfonds für den Käufer besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG, weshalb ein – wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag mit umfassenden Befugnissen nichtig ist (BGH, Entscheidung vom 21.6.2005, Az. XI ZR 88/04 = WM 2005, 1520 mwN; 29.4.2003, Az. XI ZR 201/02 = WM 2004, 21; ferner vom 5.12.2006, Az. XI ZR 341/05 – dortige Homepage).

Die Nichtigkeit des umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages erfasst nach der ebenso gefestigten Rechtsprechung des BGH auch die dem Geschäftsbesorger erteilte Abschlussvollmacht, wobei es nicht darauf ankommt, ob Vollmacht und Grundgeschäft zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft nach § 139 BGB verbunden sind (BGH WM 2005, 1520 mwN). Statt dessen führt der Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG iVm § 134 BGB unmittelbar und ohne weiteres auch zur Nichtigkeit der Vollmacht, weil nur auf diese Weise das Ziel des Gesetzgebers, den Rechtssuchenden vor unsachgemäßer Beratung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen zu schützen, erreicht werden kann (BGH a.a.O.).

Der Zeichnungsschein vom 15.12.1995 (Anlage K 1 Anlagenband) enthält im Unterschied zu anderen Zeichnungsscheinen (wie etwa im Fall BGH Az. XI ZR 29/05 vom 25.4.2006 = WM 2006, 1008) bereits keine ausdrückliche Bevollmächtigung zum Abschluss von Finanzierungsdarlehen des Gesellschafters bzw. der Gesellschaft, sondern lediglich einen Auftrag mit Vollmacht zum Abschluss eines notariellen Treuhandvertrags mit Vollmachten gemäß dem Prospekt, wobei beispielhaft sieben Vollmachtsgegenstände aufgeführt werden, u.a. eine Finanzierungsvollmacht. Aus der gemäß §§ 133, 157 BGB maßgeblichen Sicht eines Erklärungsempfängers ist hier davon auszugehen, dass (auch) für den Abschluss der Darlehensverträge erst diese notarielle Urkunde maßgeblich sein sollte. Damit ist jedoch anders als im genannten Fall des Bundesgerichtshofs noch keine unmittelbare Bevollmächtigung des Treuhänders zur Finanzierung erfolgt, und die vom Beauftragten seinerseits erklärte Treuhandvollmacht verstößt mutmaßlich – wie dargelegt - gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG. Angesichts dessen bleibt auch der Verweis der Beklagten auf die Assessoreneigenschaft des Beauftragten ... unerheblich, dem im Zeichnungsschein nicht unmittelbar eine Finanzierungsvollmacht erteilt worden ist, in deren Ausführung der Treuhänder die Darlehensverträge mit der Beklagten geschlossen haben könnte. Im Übrigen änderte es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ohnehin nichts, wenn einer der Geschäftsführer der Treuhänderin als Rechtsanwalt zugelassen war (vgl. Urteil vom 10.10.2006, XI ZR 265/05 – dortige Homepage; ferner Urteil vom 22.2.2005, XI ZR 41/04, WM 2005, 786, 787).

Es kommt hinzu, dass selbst im Falle der Annahme einer im Zeichnungsschein erteilten Finanzierungs...vollmacht diese ebenso wie die Treuhandvollmacht gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG verstieße. Dabei handelte es sich nämlich wie bei der notariell beglaubigten Vollmacht um den „Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf“ (vgl. BGH a.a.O. zur dortigen Treuhandvollmacht im Unterschied zum dortigen Zeichnungsschein), weil sie sich gerade nicht beschränkt auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen, bei denen es nach der Rechtsprechung des BGH um die Wahrnehmung von im Wesentlichen wirtschaftlichen Belangen ginge.

Die Frage nach einer Erfassung der Finanzierungsvollmacht von der Nichtigkeit der notariellen Vollmacht nach § 139 BGB stellt sich daher vorliegend gar nicht erst.

Die Darlehensverträge sind danach auch nicht aufgrund einer dem Treuhänder im Zeichnungsschein erteilten Finanzierungsvollmacht wirksam zustande gekommen.

Das Vorliegen eines Rechtsscheintatbestands nach §§ 171, 172 BGB auf der Grundlage des Zeichnungsscheins ist von der Beklagten schon nicht substantiiert dargelegt worden, was angesichts des erheblichen Bestreitens der Kläger erforderlich gewesen wäre.

Beweis angetreten zu einem insoweit auch substantiierten Vorbringen hatten Kläger und Beklagte hingegen zur Frage des Vorliegens bzw. der Einsichtnahme in das Original der Treuhandvollmacht vor Abschluss der Darlehensverträge als weiterer möglicher Grundlage eines Rechtsscheintatbestands nach §§ 171, 172 BGB, weshalb dem beiderseitigen Beweisangebot nachzukommen war. Das Vertrauen der Beklagten in die Wirksamkeit der Vollmachtserteilung wird nämlich durch §§ 171, 172 BGB geschützt, wenn ihr das Original oder die Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde bei Abschluss des Darlehensvertrags vorlag. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die §§171 und 172 BGB sowie die allgemeinen Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung des Treuhänders (Geschäftsbesorgers) unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB nichtig ist. An dieser Rechtsprechung hatte der XI. Zivilsenat auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats vom 14.6.2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) für die Fälle festgehalten, in denen es nicht um die Finanzierung eines Immobilienbeteiligungsfonds, sondern um die Finanzierung einer Immobilie geht (BGH NJW 2005, 664, 666). Dies hat der XI. Zivilsenat mit Urteil vom 25.4.2006 (XI ZR 29/05 = WM 2006, 1008) auch für die Beteiligung an einem Immobilienfonds ausdrücklich bekräftigt und weiter festgestellt, die Anwendung der §§ 171 ff. BGB könne auch nicht mit der Begründung verneint werden, die Darlehensverträge und der Fondsbeitritt bildeten ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 9 Abs. 1 VerbrKrG, dessen Anwendung vielmehr angesichts der – auch vorliegend gegebenen - grundpfandrechtlichen Absicherung des Darlehens gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen sei. Selbst das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts hindere nicht die Anwendbarkeit der Rechtsscheinhaftung des Vertretenen nach §§ 171 ff. BGB. Für die Anwendung des § 172 BGB ist ausreichend, dass die dem Vertreter ausgehändigte Vollmachtsurkunde dem Vertragspartner vorgelegt wird, wobei es nicht darauf ankommt, ob diesen der Rechtsschein des Urkundenbesitzes zum Geschäftsabschluss veranlasst hat. Entgegen der Auffassung der Beklagten genügt danach jedoch die bloße Möglichkeit der Einsichtnahme nicht.

Das Vertrauen der Beklagten in die Wirksamkeit der Vollmachtserteilung wird also nur dann durch §§ 171, 172 BGB geschützt, wenn das Original oder die Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde bei Abschluss des Darlehensvertrags vorlag, wovon aufgrund der Feststellungen des Senats nach Würdigung der durchgeführten Beweisaufnahme jedoch im vorliegenden Fall nicht auszugehen ist.

Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteile vom 23.9.2008, Az. XI ZR 253/07 und 262/07 - dortige Homepage) hat der Gläubiger eines Bereicherungsanspruchs, der - wie hier - geltend macht, der als Rechtsgrund seiner Leistung in Betracht kommende Vertrag sei unwirksam, weil er bei dessen Abschluss nicht wirksam vertreten worden sei, die tatsächlichen Voraussetzungen des Fehlens der Vertretungsmacht, ggf. auch des Fehlens einer Rechtsscheinvollmacht gemäß §§ 171 f. BGB darzulegen und zu beweisen.

Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof (a.a.O.) ausgeführt, zu den tatsächlichen Umständen, die einen Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB begründen, gehörten auch die Tatsachen, aus denen das Fehlen eines Rechtsgrundes der Leistung, d.h. die Unwirksamkeit des Vertrages, zu dessen Erfüllung geleistet wurde, folgt. Der Gläubiger eines Bereicherungsanspruchs trage die volle Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des Mangels des rechtlichen Grundes (BGHZ 128, 167, 171; 154, 5, 9; BGH WM 1995, 20, 21; WM 2003, 640, 641; WM 2004, 225, 226; WM 1995, 189, 190). Während der eine vertragliche Leistung fordernde Gläubiger die Wirksamkeit des Vertrages darzulegen und zu beweisen hat, müsse der eine erbrachte Leistung zurückfordernde Bereicherungsgläubiger dessen Unwirksamkeit vortragen und unter Beweis stellen (BGH WM 2004, 195, 196; NJW-RR 2008, 273). Mache der Bereicherungsgläubiger geltend, der als Rechtsgrund in Betracht kommende Vertrag sei unwirksam, weil er bei dessen Abschluss nicht wirksam vertreten worden sei, habe er die tatsächlichen Voraussetzungen des Fehlens der Vertretungsmacht darzulegen und zu beweisen; dazu gehöre, wie der Senat bereits entschieden habe (Urteil vom 6.12.1994 - XI ZR 19/94, WM 1995, 189, 190), bei einem In-Sich-Geschäft gemäß § 181 BGB das Fehlen einer Zustimmung des Vertretenen. Ebenso seien bei einer Leistungskondiktion die Umstände, die die Unwirksamkeit einer Vollmacht begründen, und das Fehlen der Voraussetzungen einer Rechtsscheinvollmacht gemäß §§ 171 f. BGB anspruchsbegründende Tatsachen, nicht rechtshindernde Einwendungen (vgl. hierzu BGH NJW 1993, 2614). Soweit der Senat in seinem Urteil vom 20.4.2004 (XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228) eine andere Auffassung vertreten hat, werde daran nicht festgehalten.

Danach tragen vorliegend die Kläger und nicht die Beklagte die Beweislast für das Nichtvorliegen der Vollmachtsausfertigung im Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrags. Auf der Grundlage der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen Z1, Z2, Z3, Z4 und Z5 ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass die Kläger diesen Beweis geführt haben.

Grundlage der Beweiswürdigung ist das gesamte Ergebnis der Beweisaufnahme; Gegenstand der Beweiswürdigung sind Tatsachen und Indizien (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 286 Rn 2, 9, 9a). Erkenntnisquellen der Beweiswürdigung sind Sachvortrag und Prozessverhalten der Parteien sowie das Ergebnis der Beweisaufnahme durch die in der ZPO normierten Beweismittel, etwa Zeugen nach §§ 373-401 ZPO oder Urkunden nach §§ 415-444 ZPO (vgl. Zöller-Greger § 286 Rn 14, 15).

Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO bedeutet, dass der Richter lediglich an die Denk-, Natur- und Erfahrungsgesetze gebunden ist, ansonsten aber die im Prozess gewonnenen Erkenntnisse grundsätzlich ohne Bindung an gesetzliche Beweisregeln nach seiner individuellen Einschätzung bewerten darf (Zöller-Greger § 286 Rn 13). Der Vorgang der Überzeugungsbildung ist nicht von objektiven Kriterien abhängig, sondern beruht auf Erfahrungswissen und Judiz des erkennenden Richters (Scherzberg ZZP 117 (2004) 178f), der etwa trotz mehrerer bestätigender Zeugenaussagen das Gegenteil einer Beweisbehauptung feststellen darf (Zöller-Greger a.a.O.). Als Beweismaß, d.h. Kriterium für das Bewiesensein der streitigen Behauptung erforderlich, aber auch ausreichend ist die persönliche richterliche Gewissheit, die den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGH NJW 1993, 935; BGHZ 61, 169; Zöller-Greger § 286 Rn 19).

Die ohne Einschränkungen glaubwürdige Zeugin Z3, die von 1991 bis 1998 bei der Treuhänderin als Sachbearbeiterin tätig war, hat glaubhaft ausgeschlossen, dass bei dem streitgegenständlichen Fonds A Mitarbeiter der Beklagten, insbesondere nicht die Herren Z4 oder Z5, Einsicht in die Zeichnerordner genommen hätten. In ihrer Gegenwart als zuständiger Sachbearbeiterin habe sich niemand von der Beklagten um diese Unterlagen gekümmert. Aus ihrer Sicht habe der Bank gereicht, dass sie Kopien erhalten habe mit Stempeln, aus denen sich ergeben habe, dass die Kopie mit dem Original übereinstimme. Allein habe aus ihrer Überzeugung keiner einen Zugriff auf die Zeichnerordner gehabt. Sie könne ausschließen, dass irgendeiner auf die von ihr verwalteten Ordner ohne ihr Wissen zugegriffen hätte. Sie könne sich nicht daran erinnern, dass Herr Z2 mit den Herren Z4 und Z5 einmal bei ihr im Arbeitszimmer gewesen seien und Herr Z5 sich bei dieser Gelegenheit einen beliebigen Ordner herausgegriffen habe. Diese Aussage der Zeugin Z3 deckt sich in vollem Umfang mit ihren Angaben in früheren Beweisaufnahmen in Parallelverfahren.

Demgegenüber hat der Zeuge Z1, der gerichtsbekannt seit 1991 bei der Beklagten arbeitet, angegeben, aus eigener Kenntnis nichts darüber zu wissen, ob Herr Z4 persönlich die Vollmachten angesehen habe. Er wisse nur, dass es für ihn wichtig gewesen sei und aus seinen Berichten, dass er oft bei der Treuhänderin Einsicht in die betreffenden Ordner genommen habe. Er gehe davon aus, dass es Herrn Z4 gereicht habe, wenn er erfahren habe, dass die Unterschrift von Herrn ... geleistet worden sei. Aktenvermerke über die Einsichtnahme in die Unterlagen der Treuhänderin gebe es nicht. Es habe auch keine Anweisung gegeben, dass vor Abschluss der Darlehensverträge die Einsicht genommen werden musste. Herr Z4 sei im Endeffekt selbst die Abteilung gewesen, Herr Z5 sozusagen sein Adlatus. Der Zeuge Z2 hat bekundet, nach seiner Wahrnehmung sei Herr Z4 etwa ein- bis zweimal im Jahr bei der Treuhänderin gewesen. Wenn Herr Z4 häufiger da gewesen wäre, hätte er darüber sicher eine Mitteilung von den Sachbearbeitern im ersten Stock bekommen; sein Büro habe im Erdgeschoss gelegen. Er habe niemals gesehen, dass sich Herr Z4 tatsächlich die Originalunterlagen angesehen habe, womit er seine Aussage vor dem Landgericht Köln vom 10.1.2006 korrigiere. Vielmehr habe Herr Z4 ihm gegenüber davon lediglich gesprochen. Er selbst könne sich nur an den einen Vorfall erinnern, als Herr Z5 - aus seiner Sicht aus Neugier - nach einem beliebigen Ordner gegriffen und hineingesehen habe. Er gehe davon aus, dass Herr Z5 1996 bei der Auflage des Fonds A nicht mehr bei der Beklagten angestellt gewesen sei.

Der Zeuge Z4 hat angegeben, er sei mit der Abwicklung des Fonds A eigentlich nur am Rande befasst gewesen, dessen Besonderheit darin bestanden habe, dass die Vollmachten von Rechtsanwalt ... für alle Gesellschafter gemeinsam unterzeichnet worden waren. Er könne aber nicht sagen, ob sie in der Filiale ... der Beklagten diese Vollmachten vorliegen hatten oder sonst Einsicht genommen haben.

Der Zeuge Z5 hat ausgesagt, er habe mit Herrn Z4 bei der Treuhänderin Originalunterlagen eingesehen. Zum Fonds A könne er aber keine genauen Angaben mehr machen; er wisse nur noch, dass es der letzte Fonds gewesen sei, den sie aufgelegt hatten. Die Aussage von Frau Z3 könne er nicht nachvollziehen. Sie hätten auch weniger Kontakt mit Frau Z3 gehabt, sondern in erster Linie mit Herrn Z2. Die Treuhandunterlagen hätten sich nach seiner Erinnerung in einem Großraumbüro befunden, in dem auch Frau Z3 gesessen habe.

Die eindeutig gegen das Vorliegen bzw. die Einsichtnahme in das Original oder eine Ausfertigung der Treuhandvollmacht bei Abschluss der Darlehensverträge sprechende Aussage der mit den damaligen Vorgängen unmittelbar befassten Zeugin Z3 wird danach durch die Bekundungen der Zeugen Z1, Z2, Z4 und Z5 nicht entkräftet oder gar widerlegt. Der Zeuge Z1 wusste aus eigener Kenntnis nichts darüber, ob Herr Z4 persönlich die Vollmachten eingesehen hat, und konnte zur fraglichen Geschäftspraxis lediglich vom Hörensagen über Mitteilungen der Herren Z4 bzw. Z5 berichten. Der Zeuge Z4 war nach eigenem Bekunden mit der Abwicklung des Fonds A ohnehin nur am Rande befasst und konnte nichts dazu sagen, ob in der Filiale ... der Beklagten die Vollmachten von Herrn ... vorlagen oder sie sonst Einsicht genommen haben. Auch der Zeuge Z5 konnte zum streitgegenständlichen Fonds keine Angaben mehr machen, wobei es jedenfalls für den vorliegenden Fall unerheblich bleibt, dass er zu anderen Fonds bei der Treuhänderin Originalunterlagen eingesehen haben will. Schließlich hat auch der Zeuge Z2 nicht ausgesagt, dass Herr Z4 Vollmachtsunterlagen überhaupt oder insbesondere zum streitgegenständlichen Fonds eingesehen hat. Der Zeuge Z2 hat ferner die vom Zeugen Z5 angegebenen Kontakte nicht bestätigt, gegen die im Übrigen auch die Aufbewahrung der Treuhandunterlagen in dem Großraumbüro spricht, in dem nach übereinstimmenden Angaben u.a. Frau Z3 gesessen hat. Es kommt hinzu, dass aufgrund des Umstands, dass beim Fonds A der den Mitarbeitern der Beklagten bekannte Herr ... die Treuhandaufträge bzw. -vollmachten für die Anleger unterzeichnet hat, für die Beklagte kein plausibler Grund für die Einsichtnahme in die aus ihrer Sicht mutmaßlich insoweit ohnedies jeweils identischen Vollmachtsunterlagen ersichtlich oder vorgebracht worden ist.

Wegen des dargelegten unterschiedlichen Beweiswertes der vorgenannten Aussagen ist es nach Auffassung des Senats nicht vertretbar, bei der Beweiswürdigung nach § 286 ZPO lediglich zu einem non liquet zu kommen; vielmehr ist der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dem kondizierenden Anleger, also hier den Klägern, obliegende Beweis des Fehlens einer Rechtsscheinvollmacht gemäß §§ 171 f. BGB zur Überzeugung des Senats als geführt anzusehen.

Auf die rechtlichen Gesichtspunkte der Genehmigung, der Duldungs- bzw. Anscheins...vollmacht oder der Treuwidrigkeit der Berufung auf die Nichtigkeit der Treuhandvollmacht kann die Beklagte die Wirksamkeit der Darlehensverträge mangels hinreichender tatsächlicher Anhaltspunkte sowie vor dem Hintergrund der entgegenstehenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht stützen.

Nach der einschlägigen, neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt entgegen der Auffassung der Beklagten das Vorliegen einer Duldungsvollmacht in Fällen wie diesem nicht in Betracht wegen des Charakters der eingereichten Unterlagen wie Selbstauskunft u.ä. als bloße Vorbereitungshandlungen, ferner mangels Geschehenlassen über einen längeren Zeitraum und insbesondere letztlich jedenfalls deshalb, weil die Kläger die Nichtigkeit der Vollmacht nicht kannten oder kennen mussten (so etwa BGH mit Urteil vom 13.3.2007, XI ZR 159/05 – dortige Homepage; zuvor mit Urteil vom 21.6.2005, WM 2005, 1520). Dasselbe gilt aus dem letztgenannten Grund auch für eine etwaige konkludente Genehmigung sowie ein in diesem Kontext mögliches treuwidriges Verhalten des Darlehensnehmers (Urteile des BGH vom 20.3.2007, XI ZR 175/06 und XI ZR 362/06 sowie vom 29.7.2008, XI ZR 394/06 - dortige Homepage; zuvor etwa Urteil vom 27.9.2005, XI ZR 79/04 – dortige Homepage); eine ausdrückliche Genehmigung durch die Kläger liegt hier nicht vor.

Die Beklagte beruft sich zu Unrecht auf die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft. Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft spielen im vorliegenden Fall eines kreditfinanzierten Fondsbeitritts des einzelnen Anlegers keine Rolle, weil es dabei nicht um Darlehensverbindlichkeiten der Gesellschaft geht (anders als beim Urteil des BGH vom 15.2.2005, XI ZR 396/03 – dortige Homepage). Darüber hinaus handelt es sich hier lediglich um eine wirtschaftliche, über einen Treuhänder vermittelte Gesellschaftsbeteiligung, so dass die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft allenfalls im Verhältnis zum Treuhänder relevant werden könnten, jedenfalls aber nicht in der vorliegenden Rechtsbeziehung (vgl. auch BGH XI ZR 191/06, Urteil vom 24.4.2007 – dortige Homepage). Ein Beitritt der Kläger als Gesellschafter war nämlich niemals beabsichtigt, sie sollten vielmehr lediglich über den Treuhänder wirtschaftlich einem Gesellschafter gleichgestellt werden. Die Kläger müssen sich daher auch nicht so behandeln lassen, als wären sie dem Fonds – fehlerhaft – als Gesellschafter beigetreten.

Wegen fehlender wirksamer Vertretungsbefugnis der Treuhänderin sowie nicht gegebener Rechtsscheinhaftung des Vertretenen nach §§ 171 ff. BGB sind die Kläger nicht aus den Darlehensverträgen vom 30.12.1996 verpflichtet. Ob zudem die Darlehensverträge wegen Verstoßes gegen Formvorschriften des Verbraucherkreditgesetzes gemäß §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG (in der bis zum 30.9.2000 geltenden Fassung) nichtig sind, wie die Kläger in der ersten Instanz vorgebracht haben, kann angesichts dessen dahingestellt bleiben.

Die bloße Ablösung eines Darlehens stellt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschlüsse vom 3.6.2008, XI ZR 239/07 und 13.11.2007, XI ZR 55/07 – dortige Homepage) grundsätzlich kein kausales Anerkenntnis der Darlehensschuld durch den Darlehensnehmer dar, weshalb sich auch hieraus kein Rechtsgrund für die erfolgte Tilgung des Darlehens ergeben kann.

Die zur Darlehensablösung dienende Zahlung der Kläger an die Beklagte in unstreitiger Höhe von 227.269,24 € erfolgte danach mangels wirksamer Darlehensverträge ohne Rechtsgrund, weshalb ihnen insoweit ein bereicherungsrechtlicher Rückabwicklungsanspruch gegen die Beklagte gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB zusteht.

In diesem bereicherungsrechtlichen Zusammenhang ist eine anspruchsmindernde Berücksichtigung von erlangten Steuervorteilen - wie von der Beklagten gefordert - aus Rechtsgründen nicht möglich, auch wenn sie von der Interessenlage her und zur Vermeidung von unbilligen Ergebnissen durchaus angezeigt erscheinen könnte. Die Steuervorteile wurden aber nicht auf Kosten (oder durch Leistung) der Beklagten erlangt (ebenso OLG München Urteil vom 26.4.2005 5 U 4726/02 – dortige Homepage). Etwas anderes würde nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 24.2.2007 XI ZR 17/06 – dortige Homepage) bei der umfassenden Rückabwicklung eines nach § 1 HWiG widerrufenen Darlehensvertrages gelten, der mit einem finanzierten Fondsanteilserwerb ein verbundenes Geschäft nach § 9 VerbrKrG bildet mit der Folge, dass unverfallbare und nicht anderweitig erzielte Steuervorteile den Rückforderungsanspruch des Darlehensnehmers gegen die finanzierende Bank in entsprechender Anwendung des schadensersatzrechtlichen Gedankens der Vorteilsausgleichung mindern, was der Billigkeit entspreche. In Fällen der vorliegenden Art sind hingegen Steuervorteile und Fondsausschüttungen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (XI ZR 468/07, Urteil vom 11.11.2008 – dortige Homepage) nicht vom bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch in Abzug zu bringen, da das Nichtzustandekommen der Darlehensverträge zwischen der Beklagten und den Klägern nicht zu einer Rückabwicklung der Fondsbeteiligung führt, weshalb dem Anleger die aus dieser Kapitalanlage resultierenden Vorteile, d.h. die Fondsausschüttungen und Steuervorteile, zu belassen sind (BGH a.a.O.).

Eine Aufrechnung mit einem Gegenanspruch der Beklagten ist nicht erfolgt. Im Übrigen kann ein Kreditinstitut, das aufgrund eines wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksamen Darlehensvertrages die Immobilienfondsbeteiligung eines Kapitalanlegers finanziert und - wie vorliegend - die Darlehensvaluta unmittelbar an den als GbR betriebenen Fonds ausgezahlt hat, den Kapitalanleger für die Bereicherungsschuld der GbR gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB nicht in entsprechender Anwendung des § 128 HGB persönlich in Anspruch nehmen, wie der Bundesgerichtshof entschieden hat (Urteil vom 23.9.2008, XI ZR 253/07 – dortige Homepage unter Verweis auf BGH WM 2008, 1356, 1358).

Gesellschafter einer GbR haften zwar grundsätzlich akzessorisch für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (vgl. BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056; BGH, WM 2007, 110; WM 2007, 62 ff.; WM 2007, 1648, 1650). Diese Rechtsprechung ist jedoch vorliegend nicht anwendbar, weil die Kläger nicht Gesellschafter der GbR geworden sind. Da die Kläger unstreitig eine Beteiligung über den Treuhänder wählten, wurden nicht sie Gesellschafter der GbR, sondern der Treuhänder. Dies ergibt sich aus dem Zeichnungsschein (Anlage K 1 Anlagenband), der mehrfach von einer wirtschaftlichen Beteiligung spricht. Ein Treugeber, der nicht selbst Gesellschafter einer Personengesellschaft wird, sondern für den ein Gesellschafter den Geschäftsanteil treuhänderisch hält, haftet für Gesellschaftsschulden aber nicht analog §§ 128, 130 HGB persönlich, wie der Senat mehrfach entschieden hat und was vom Bundesgerichtshof mit o.g. Urteil vom 11.11.2008 (XI ZR 468/07 – dortige Homepage) bestätigt worden ist. Zwar kann dem Treugeber intern eine Stellung eingeräumt werden, als ob er unmittelbar Gesellschafter wäre, dies führt aber nach außen nicht zu einer analogen Anwendung des § 128 HGB und damit einer Haftung für Gesellschaftsschulden (BGH a.a.O). Die gesetzliche Haftungsverfassung auf der Grundlage der §§ 128, 130 HGB setzt nämlich das Bestehen einer „wirklichen“ Gesellschafterstellung voraus (BGH a.a.O.).

Es kann dem Bereichungsanspruch auch nicht entgegengehalten werden, dass einem Rückforderungsanspruch der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) unter dem Gesichtspunkt der ohnehin bestehenden Haftung der Kläger entgegenstehe. Eine etwaige anteilige Haftung der Kläger über einen vermeintlichen Freistellungsanspruch der Fondsgesellschaft, den die Beklagte ggf. pfänden und vollstrecken könnte, besteht nämlich nicht. Denn dieser würde das Bestehen einer wirksamen Treuhandvollmacht zwischen der Fondsgesellschaft und den Klägern voraussetzen, die jedoch nicht gegeben ist. Ein Freistellungsanspruch zwischen der Fondsgesellschaft und dem Beklagten kommt daher nicht in Betracht. Schließlich hat auch der BGH in seinem Urteil vom 11.11.2008 (XI ZR 468/07 – dortige Homepage) betreffend die Rückabwicklung der Fondsbeteiligung keinen Rechtsgrund gesehen, der dem Kondiktionsanspruch des Anlegers gegen die Bank entgegen stehen würde.

Eine Verwirkung des Rückforderungsanspruchs der Kläger ist ebenfalls nicht eingetreten. Für eine Verwirkung fehlt es jedenfalls am Umstandsmoment. Ein Recht ist erst dann verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und auch eingerichtet hat, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (BGHZ 105, 298; Palandt-Heinrichs § 242 Rn 87). Die Verwirkung ist damit ein typischer Fall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens, und der Verstoß gegen Treu und Glauben nach § 242 BGB liegt in der illoyalen Verspätung der Rechtsausübung (BGH NJW 1984, 1864). Die Verwirkung ist von Amts wegen zu berücksichtigen.

Voraussetzungen der Verwirkung sind ein gewisser Zeitablauf als so genanntes Zeitmoment, wobei u.a. die Art des Anspruchs zu berücksichtigen ist, sowie der Vertrauenstatbestand als so genanntes Umstandsmoment. Der Verpflichtete muss sich nach Ablauf einer längeren Zeit aufgrund des Verhaltens des Berechtigten darauf eingerichtet haben, dieser werde sein vermeintliches Recht nicht mehr geltend machen, und wegen des geschaffenen Vertrauenstatbestandes muss die verspätete Geltendmachung des Rechts als eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte erscheinen (BGH NJW-RR 1995, 109; Palandt-Heinrichs § 242 Rn 95). Für einen solchen Vertrauenstatbestand seitens der Beklagten ist jedoch nichts dargetan oder sonst ersichtlich.

Der unstreitige Zinsanspruch der Kläger hat seine Grundlage in §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Den Klägern steht auch der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.481,44 € zu.

Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten, die nach dem am 1.7.2004 in Kraft getretenen RVG nur noch teilweise auf die Verfahrensgebühr angerechnet werden, können nach h.M. nicht im Kostenfestsetzungsverfahren berücksichtigt werden, da es sich nicht um Prozesskosten handelt. Sie setzen vielmehr das Bestehen eines materiellrechtlichen Anspruchs voraus (vgl. Steenbuck MDR 2006, 423 f., OLG Frankfurt, 6 W 105/02, JurBüro 2003, 201). Dabei ist jedoch § 19 RVG zu beachten, wonach bloße Tätigkeiten zur Vorbereitung einer Klage keine besondere, eigene Angelegenheit darstellen. Dass der Prozessbevollmächtigte der Kläger hier vorgerichtlich auftragsgemäß in einer Art und Weise tätig geworden ist, die vor diesem Hintergrund eine besondere Vergütung rechtfertigt – etwa durch eine entsprechende vorgerichtliche Korrespondenz mit der Gegenseite, die nicht nur der Klagevorbereitung diente –, hat er hinreichend dargelegt und durch Vorlage des vorprozessualen Schriftsatzes vom 13.5.2005 (Anlage K 7 Anlagenband) ausreichend substantiiert.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 iVm 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).