OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 30.12.2009 - 23 U 24/09
Fundstelle
openJur 2012, 32478
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Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 16.12.2008 verkündeteUrteil der 19. Zivilkammer abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wirdnachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistungoder Hinterlegung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betragesabzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung ingleicher Höhe Sicherheit leistet oder hinterlegt.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen, § 540 I ZPO, der wie folgt ergänzt wird:

Die Klägerin hat im Oktober 2008 den Swap-Vertrag formell wegen arglistiger Täuschung angefochten. Die Klage wird auch auf irreführende Szenarios, die Möglichkeit inverser Zinsstrukturen und eine Verletzung der Überwachungspflicht seitens der Beklagten gestützt. Die Klägerin hat gemäß § 142 ZPO beantragt, dem Gericht das auf dieses Produkt bezogene Schulungsvideo für die Mitarbeiter der Beklagten zur Verfügung zu stellen.

Das Landgericht ist der Auffassung, die Klage sei begründet. Es könne dahinstehen, ob der Vertrag habe angefochten werden können. Der Anspruch der Klägerin folge jedenfalls aus § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. der Vereinbarungsübernahme, da die Beklagte den mit der A geschlossenen Beratungsvertrag verletzt habe.

Den sich aus einem Beratungsvertrag ergebenden rechtlichen Anforderungen sei die Beklagte nicht gerecht worden. Die Anlage habe dem Ziel der KG, eine Reduzierung ihrer Zinsbelastung zu erreichen, nicht entsprochen. Die Beklagte habe den Swap-Vertrag eindringlich und wiederholt als Mittel zur „Zinsverbilligung“ empfohlen. Dazu seien aber Gewinne, gleich welcher Herkunft, geeignet. Die A sei auch durch die Übergabe der Produktbeschreibung irreführend und falsch informiert worden. Die Erwähnung des theoretisch unbegrenzten Verlustrisikos werde durch eine andere Textpassage relativiert, in der der Eindruck erweckt werde, dieses theoretische unbegrenzte Verlustrisiko bestehe nur, wenn das Grundgeschäft nicht mehr existiere. Auch das vorgestellte Szenario, bei dem der Anleger einen hohen Gewinn erziele, sei irreführend, da es praktisch nicht entstehen könne, da die Beklagte bei einer solchen Entwicklung den Vertrag kündigen werde. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass in der Überschrift der Szenarios darauf hingewiesen werde, dass „keine Beendigung des Swaps“ unterstellt werde.

Es treffe zwar zu, dass alle aufgeführten irreführenden und falschen Informationen der Beklagten für einen wirtschaftlich mitdenkenden und das Wesen des Geschäftes erfassenden Anleger bei entsprechender Überlegung erkennbar seien. Dies ändere aber nichts am Fehlen einer objektgerechten Beratung und begründe auch nicht den Einwand des Mitverschuldens, der bei Verletzung von Beratungspflichten nur unter besonderen Umständen berechtigt sei, die hier nicht vorliegen würden.

Der Anspruch sei auch durch die Vertragsübernahme übergegangen. Da das gesamte Schuldverhältnis übertragen worden sei, habe es einer Anspruchsabtretung nicht bedurft.

Auch die Vereinbarung über die Auflösung des Swap-Vertrages stehe der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nicht entgegen.

Die A-Werke von B GmbH & Co KG hat am 27.11.2009 vorsorglich ihre sämtlichen Ansprüche gegen die Beklagte aus dem Beratungsvertrag an die Klägerin abgetreten, die diese Abtretung angenommen hat.

Die Beklagte hat gegen dieses Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt, die sie wie folgt begründet:

Das Urteil des Landgerichts beruhe auf mehreren Rechtsfehlern bei der Anwendung des materiellen und des formellen Rechts.

Die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert. Auf die Klägerin seien nur die Rechte aus dem Swap-Vertrag, nicht aber die aus dem gesonderten Beratungsvertrag übergegangen. Etwaige Schadensersatzansprüche seien bei der A verblieben, der es freigestanden hätte, selbst - ggf. im Wege der Drittschadensliquidation - Klage zu erheben (Bl. 491).

Eine Pflichtverletzung liege nicht vor.

Der Begriff der „Zinsverbilligung“ habe vor Vertragsabschluss allenfalls eine sehr untergeordnete Rolle gespielt. Ihm sei bei der Entscheidung über den Vertragsabschluss keine Bedeutung zugekommen (Bl. 471). Schließlich seien Swap-Geschäfte für die Kunden sehr vorteilhaft, da sie kein Kapital binden würden und von ihnen banktäglich aufgelöst werden könnten. Der CMS-Swap sei auch durchaus zur Zinsverbilligung geeignet (Beweis: Einholung eines Sachverständigengutachtens, Bl. 477), zumal die A langfristige Darlehensverbindlichkeiten gehabt habe. Das Verständnis des Landgerichts und der Klägerin von dem Begriff “Zinsoptimierung“ sei verengt. Nach dem Verständnis der Berater der Beklagten, das auch der A mitgeteilt worden sei, diene jeder Zins-Swap der Zinsverbilligung, der Gewinne generieren könne (Bl. 469). Die Bezeichnung eines solchen Swaps als Zinsverbilligungs- oder Optimierungsgeschäft entspreche der finanzwirtschaftlichen Terminologie (Beweis: Einholung eines Sachverständigengutachtens, Bl. 474). Es habe diesbezüglich auch kein Missverständnis bei den Mitarbeitern der A gegeben (Bl. 472).

Die Produktbeschreibung enthalte, wenn man sie in Gesamtzusammenhang betrachte, keine falschen oder irreführenden Aussagen. An der Unabhängigkeit des Swaps vom Grundgeschäft lasse die Beschreibung keinen Zweifel. Das Verlustrisiko werde nicht relativiert. Den Szenarios sei im Rahmen der Beratung auch allenfalls eine untergeordnete Bedeutung zugekommen (Bl. 485). Das positive Szenario sei durchaus realistisch. Für die Klägerin habe es auf der Hand gelegen, dass die Beklagte im Falle einer für sie negativen Entwicklung der Zinsdifferenz ihr Beendigungsrecht ausüben werde, wenn es auch ohne Weiteres möglich sei, dass die Beklagte trotzdem auf eine Kündigung des Vertrages verzichte. Dies sei dann der Fall, wenn die Berechnungen der Beklagten anhand diverser Marktparameter eine für sie in Zukunft so positive Entwicklung des Spreads indiziere, dass über die gesamte Laufzeit des Vertrages mit einem Gewinn für sie zu rechnen sei. Die Möglichkeit der einseitigen Kündigung und die damit verbundene Reduzierung der Gewinnchancen der Klägerin sei auch den Entscheidungsträgern der A KG bewusst gewesen.

Etwaige Pflichtverletzungen seien auch nicht kausal geworden. Das Landgericht habe übersehen, dass es bei der A nicht zu Missverständnissen gekommen sei. Eine weitergehende Aufklärung hätte deshalb keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn erbracht und die A erst recht nicht davon abgehalten, den Swap-Vertrag abzuschließen, da sie andernfalls bei objektiver Betrachtung eine Entscheidung gegen ihre eigenen Interessen gefällt hätte (Bl. 487). Die Kausalitätsvermutung greife im vorliegenden Fall auch nicht ein. Im Falle einer weitergehenden Aufklärung hätten die Parteien wahrscheinlich weitere Verhandlungen über die Ausgestaltung des Vertrages einschließlich des auch verhandelbaren Kündigungsrechts der Beklagten geführt. Es sei unwahrscheinlich, dass die A in einem solchen Fall auf den Abschluss des Swap-Vertrages gänzlich verzichtet hätte.

Zumindest müsse sich die A ein erhebliches Mitverschulden anrechnen lassen. Besondere Umstände, die nach der Rechtsprechung im Einzelfall ein Mitverschulden begründen könnten, würden hier vorliegen. Insbesondere ein kaufmännisches Unternehmen müsse sich selbst vergewissern, ob es sich auf die ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen verlassen könne und müsse sich mit ihnen hinreichend auseinandersetzen. So müsse sich die A u.a. vorhalten lassen, nicht einmal bei der Beklagten nachgefragt zu haben, ob der CMS-Swap mit ihren Anlagezielen vereinbar war (Bl. 489).

Auf jeden Fall beinhalte die Auflösung des Swap-Vertrages einen Vergleich, der sich auch auf Schadensersatzansprüche beziehen. Wenn man schon den Übernahmevertrag weit interpretiere, müsse der Formulierung, dass keine Zahlungen mehr zu leisten seien, der Verzicht auf etwaige Schadensersatzansprüche entnommen werden. Streit darüber habe es bereits damals gegeben. Das Zugeständnis der Beklagten liege darin, dass sie dem Wunsch der Klägerin auf vorzeitige Auflösung des Swap-Vertrages nachgekommen sei, obwohl kein entsprechender Anspruch bestanden habe.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 16. Dezember 2008 verkündeten und am 22. Dezember 2008 zugestellten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az.: 2/19 O 99/08, die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, das Urteil des Landgerichts weise im entscheidungserheblichen Bereich keine Rechtsfehler auf.

Es ergebe sich bereits aus dem Wortlaut, aber auch aus einer Auslegung der Übernahmevereinbarung, dass auch die Ansprüche aus dem Beratungsvertrag mit hätten übergehen sollen. Es sei in diesem Zusammenhang von Bedeutung, dass die für die Klägerin handelnden Personen keine Juristen seien.

Das Finanzprodukt habe gar nicht vorgeschlagen werden dürfen, da es dem Risikoprofil widersprochen habe.

Zu Recht habe das Landgericht darauf abgestellt, dass die Beklagte den Swap als Mittel zur Zinsverbilligung vorgestellt und damit eine sachlich falsche und nicht anlegergerechte Aussage getroffen habe. Sie habe eine wirtschaftliche Verknüpfung mit den bestehenden Darlehensverpflichtungen der A vorgespiegelt, die tatsächlich nicht bestanden habe. Zwischen den Darlehensverbindlichkeiten der KG und dem auf Zinsdifferenzen abstellenden Swap-Vertrag habe kein Zusammenhang bestanden. Die Aussage in der Produktbeschreibung, dass der Risikocharakter des Swaps sich verändere, falls das Grundgeschäft nicht mehr existiere, sei auch falsch. Diese Aussagen seien auch kausal für den eingetretenen Schaden. Schließlich habe Herr C, der die Vereinbarung für die A unterschrieben habe, in den Verhandlungen zum Ausdruck gebracht, er sehe eine wirtschaftliche Verbindung zwischen den bestehenden Darlehen und den möglichen Erträgen aus dem CMS-Swap, die er zu einer Optimierung der Zinsbelastung einsetzen wolle (Bl. 527).

Das von der Beklagten präsentierte positive Szenario habe täuschenden Charakter, da es das Kündigungsrecht der Beklagten nicht berücksichtigte.

Die Klägerin nehme zur Kenntnis, dass die Beklagte vortrage, dass sie beabsichtigt habe, im Falle einer zunächst negativen Entwicklung der Zinsdifferenz für sie auf eine Kündigung zu verzichten, falls ihre Berechnungen ergeben hätten, dass während des Restes der Vertragslaufzeit insgesamt noch Gewinne zu erzielen seien. Auf eine entsprechende Absicht habe die Beklagte jedoch die A hinweisen müssen. Stattdessen habe die Beklagte immer wieder vorgetragen, das Ergebnis des Swap-Vertrages sei für sie im Hinblick auf Gegengeschäfte gleichgültig. Nur unter dieser Voraussetzung habe die Aussage der Beklagten, sie empfehle den Abschluss des Swap-Vertrages, weil sie von einer für die A günstigen Entwicklung der Zinsdifferenz ausgehe, aus ihrer Sicht Sinn gegeben. Die für die KG handelnden Personen seien deswegen von einem falschen Chance-Risiko-Verhältnis ausgegangen. Auch insoweit sei von der Kausalität des Handelns der Beklagten auszugehen.

Ein Mitverschulden liege nicht vor. Die Aussagen der Beklagten seien auf Grund der langjährigen Geschäftsbeziehung nicht in Frage gestellt worden. Dazu habe auch kein Anlass bestanden. Die Klägerin sei nicht der Auffassung des Landgerichts, die falschen und irreführenden Informationen seien bei entsprechender Überlegung erkennbar gewesen. Zumindest für die Aussagen über das Kündigungsrecht gelte dies nicht. Ein Vergleich sei nicht abgeschlossen worden. Die Klägerin habe den vollen verlangten Betrag bezahlt, der im Hinblick auf die vorzeitige Vertragsauflösung geschuldet worden sei. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass sie auch auf Schadensersatzansprüche habe verzichten wollen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig und begründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche aus folgenden Gründen nicht zu:

1. Allerdings ist die Klägerin aktivlegitimiert. Dies ergibt sich aus der Abtretungsvereinbarung vom 27.11.2009, aber auch aus der Übernahmevereinbarung vom 1.2.2006.

Das BGB regelt im Allgemeinen Schuldrecht die Abtretung einzelner Forderungen oder die Übernahme einzelner Schulden, nicht jedoch die Übertragung von Schuldverhältnissen, bei der die einzelne Partei zugleich eine Gläubiger- und eine Schuldnerposition hat. Gleichwohl ist nach dem Grundsatz der Privatautonomie eine solche Vertragsübernahme mit dem System des BGB durchaus vereinbar. Ein Schuldverhältnis kann ein Gefüge von Rechten, Rechtslagen und Pflichten beinhalten, das sich zu einer Art selbständigem „Organismus“ verbindet und bei dem die einverständliche Auswechslung der Person auf der Seite einer Vertragspartei zulässig sein muss (vgl. Busche in: Staudinger, Kommentar zum BGB, Buch 2, Neubearbeitung 20005, Einleitung zu §§ 389 ff., Rdn. 196 ff.). Die grundsätzliche Zulässigkeit einer solchen dreiseitigen Vereinbarung sagt jedoch noch nichts über den exakten Umfang. Vertragliche Schadensersatzansprüche werden in der Übernahmevereinbarung nicht erwähnt. Es entsteht somit die Notwendigkeit einer Auslegung der Vereinbarung, wobei es insbesondere auf den Willen der übertragenen und der der übernehmenden Vertragspartei ankommen dürfte. Beider Willen dürfte dafür sprechen, dass etwaige Schadensersatzansprüche übergehen sollten. Der Abschluss einer Übernahmevereinbarung war ein aus der A-Gruppe kommender Wunsch. Es mag dabei eine Rolle gespielt haben, dass ein solcher geschäftlicher „Supergau“ nicht in der noch bevorstehenden Gesellschafterversammlung der KG zum Thema werden sollte (vgl. Bl. 174). Die Klägerin übernahm eine offenbar negative Vertragsposition, die dann auch einen Monat später zur Auflösung des Vertrages unter großen Verlusten führte. Unter diesen Umständen ist der Schlussfolgerung des Landgerichts, ein Übergang des Schadenersatzanspruches entspreche dem Gedanken des einheitlichen Übergangs und führe zu einer interessengerechten Regelung, zuzustimmen. Dieser Auffassung kann man naturgemäß entgegenhalten, dass der Schadensersatzanspruch in Anbetracht der rechtlichen Auftrennung nicht aus dem Swap-Vertrag selbst komme, sondern aus dem gesondert abgeschlossenen Beratungsvertrag bezüglich des Swaps resultiere. Trotz dieses bei formeller Betrachtung durchaus zutreffenden Arguments erscheint die Auffassung des Landgerichts überzeugender. Es wäre eine krasse, auch innerhalb der A-Gruppe nicht zu rechtfertigende Verschiebung der Lasten, wenn die Klägerin die Pflichten aus dem Swap-Vertrag ohne die Möglichkeit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen übernommen haben sollte.

2. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 20.10.2008 den Swap-Vertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten (Bl. 356 f.). Die Täuschung durch Vorspiegelung oder Entstellung von Tatsachen muss sich auf objektiv nachprüfbare Umstände beziehen (Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl., 2009, § 123 Rdn. 3). Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Die Klägerin betrachtet die damalige schriftliche Darstellung der Beklagten, es könne derzeit keine Aussage darüber gemacht werden, ob und wann das Beendigungsrecht ausgeübt werde (Bl. 550), zu Unrecht als falsch. Diese Mitteilung ist im Zusammenhang zu sehen. Die Beklagte weist im vorhergehenden Satz darauf hin, dass die Ausübung des Beendigungsrechtes sich an diversen Marktparametern orientiert, wie z.B. der Zinsstrukturkurve und der Volatilität von Zins-Optionen. In diesem Zusammenhang wird ausreichend deutlich, nach welchen Gesichtspunkten die Beklagte beabsichtigt, sich bezüglich einer etwaigen Kündigung zu richten. Es kann auch nicht gesagt werden, dass das der Klägerin u.a. präsentierte positive Szenario (trotz korrekt errechneter Zahlen) eine arglistige Täuschung darstelle. Das Eintreffen dieses Szenarios mag aus damaliger Sicht sehr unwahrscheinlich gewesen sein, da die Beklagte in einem solchen Fall wahrscheinlich ihr Kündigungsrecht ausgeübt hätte. Es lässt sich jedoch nicht ausschließen, dass die Beklagte im Hinblick auf positive Erwartungen für die Restlaufzeit des Vertrages von einer Kündigung abgesehen hätte.

Die beiden von der Klägerin angeführten Gesichtspunkte passen im Grunde nicht in den strengen Rahmen des § 123 BGB, stellen aber Umstände dar, die im Rahmen der geltend gemachten Haftung der Beklagten auf Grund ihrer Beratung, die mit Hilfe der entsprechenden schriftlichen Dokumente durchgeführt wurde, von Bedeutung sind.

3. Die Klägerin wirft der Beklagten zu Unrecht die Verletzung eines Beratungsvertrages vor.

Es unterliegt keinem Zweifel (und wird auch von dem Landgericht zutreffend dargestellt), dass zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag abgeschlossen worden ist, der die Beklagte verpflichtete, den Kläger nach den Grundsätzen des Bondurteils (BGHZ 123, 126 ff.) anlage- und anlegergerecht zu beraten. Der konkrete Beratungsbedarf und damit Inhalt und Umfang der Beratungspflichten werden wesentlich durch den Kenntnisstand des Kunden über die Anlagemöglichkeiten und die damit verbundenen Risiken und durch sein Anlageziel bestimmt. Insbesondere bei spekulativen Geschäften muss der Kunde in die Lage versetzt werden, den Umfang des Verlustrisikos richtig einzuschätzen (BGH WM 2002, 1445 ff.). Den Berater treffen insoweit weitgehende Pflichten (OLG Naumburg WM 2005, 1313 ff.). Alles in allem muss die empfohlene Anlage zu den persönlichen Verhältnissen des Kunden „passen“ (OLG Bamberg, Urteil vom 11.5.2009, 4 U 92/08, bei Juris).

In diesem Zusammenhang sind folgende Punkte von Bedeutung:

a. Die Klägerin hat erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragen, das angebotene Produkt habe dem Risikoprofil widersprochen. Dieses Vorbringen ist unsubstantiiert, da das Risikoprofil im Einzelnen gar nicht dargestellt wird.

b. In dem angefochtenen Urteil wird zutreffend darauf hingewiesen, dass die Beklagte den von ihr empfohlenen Swap eindringlich als Mittel zur „Zinsverbilligung“ vorgestellt hat, wie die häufige Wiederholung dieses Begriffs in der Produktbeschreibung belegt.

Der Swap hatte keinerlei Auswirkungen auf die bestehende Zinsbelastungen . Es gab weder eine rechtliche, noch eine wirtschaftliche Verbindung zu aufgenommenen Krediten. Der Bezug auf einen Kapitalbetrag hatte im Grunde nur einen fiktiven Charakter (Förschle in: Beckscher Bilanzkommentar, 5.Aufl. 2003, § 246 Rdn. 140). Es gibt dementsprechend auch keine risikokompensierende Wirkung zu einem Grundgeschäft. Der Begriff „Zinsoptimierung“ ist auch sprachlich missglückt, weil ein Zins-Swap sich strukturell gar nicht zur Absicherung bestimmter Kreditverbindlichkeiten eignet (vgl. OLG Bamberg, Urteil vom 5.11.2009, 4 U 92/08, bei Juris). Der Senat ist jedoch der Auffassung, dass dieser im Rahmen der Präsentationen verwendete Begriff nicht mit finanzwissenschaftlichen Maßstäben zu messen ist. Die Beklagte hat sich mit diesem Produkt an Kunden gewendet, von denen sie davon ausging, dass es für sie interessant sein könnte. An diesen Kunden orientiert sich die sprachliche Darstellung. Die Darstellung der Beklagten erfolgte nicht in einem wirtschaftswissenschaftlichen Diskurs, sondern diente dem Verkauf.

Dann muss aber der Gebrauch der Terminologie das Verständnis des Kunden berücksichtigen. Soweit die Beklagte sich zum Beweis für die Behauptung, der CMS-Swap sei zur Zinsverbilligung geeignet, auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens bezieht, ist diesem Antrag nicht stattzugeben. Es handelt sich um eine Auslegungsfrage, die der Senat selbst zu beurteilen hat. Der Senat kommt aber bei dieser Auslegung zu dem Ergebnis, dass im weitesten Sinne jede Investition in eine Finanzanlage, die im Falle einer günstigen Entwicklung zu bedeutenden Erträgen führt und somit die Liquidität steigert, auch dazu geeignet ist, bestehende Zinslasten zu reduzieren, weil die Erträge entsprechend eingesetzt werden können. Es hat dementsprechend auch keine Beweisaufnahme über die Behauptung der Beklagten zu erfolgen, der Klägerin sei ihr - der Beklagten – Verständnis des Begriffes „Zinsverbilligung“ mitgeteilt worden, es habe diesbezüglich kein Missverständnis gegeben.

c) Die Beklagte hatte im Gegensatz zur Vertragspartei die Möglichkeit, den Vertrag im Falle einer für sie ungünstigen Entwicklung des Spreads zu kündigen und damit zu verhindern, dass größere Gewinne des Anlegers entstehen. Die Gefahren, die von einem solchen Geschäft für den Kunden ausgehen, sind deutlich. Der CMS-Ladder-Swap enthält eine stark asymmetrische finanzmathematische Struktur in der Form, dass für den Kunden der Beklagten der Chance auf einen prozentual gesehen geringen Gewinn das Risiko eines hohen Verlustes gegenüberstand, wobei die Berechnungsformel das Risiko für den Bankkunden in gravierender Form erhöht, während die Beklagte ihr vergleichsweise geringes Risiko durch die Möglichkeit einer Kündigung ohne Ausgleichszahlung minimiert. Über den sich aus dem asymmetrischen Chance-Risiko-Profil (Bausch BKR 2009, 304) ergebenden spekulativen Charakter des konkreten Swapgeschäfts muss aufgeklärt werden (BGH, Beschluss vom 21.3.2006, XI ZR 116/05, bei Juris). Er wird im vorliegenden Fall durch die übergebene Produktbeschreibung (Bl. 53ff.) deutlich. Sie verdeutlicht sowohl die u.a. auf Grund des einseitigen Beendigungsrechtes asymmetrische Risikoverteilung, als auch den spekulativen Charakter des Vertragswerks, indem darauf hingewiesen wird, dass (mangels eines Limits) für den Vertragspartner der Bank ein theoretisch unbegrenztes Verlustrisiko besteht.

d. Das Landgericht ist weiterhin der Auffassung, dass das positive Szenario 1 mit Gewinnen bis zu 3 % (Kopie Bl. 26) zur Irreführung des Anlegers geeignet sei, da es praktisch im Hinblick auf das Kündigungsrecht der Beklagten nicht entstehen könne. Dem kann der Senat nicht folgen. Es ist zwar richtig, dass dem einseitigen Kündigungsrecht der Beklagten ohne Ausgleichspflicht Bedeutung für die voraussichtliche Rentabilität des Geschäftes zukommt. Es kann aber andererseits davon ausgegangen werden, dass die Beklagte zum jeweiligen Zeitpunkt der Kündigungsmöglichkeit nicht auf Gewinne und Verluste in der Vergangenheit aus diesem Geschäft abstellen wird, sondern darauf, mit welcher Entwicklung sie in absehbarer Zukunft rechnet. Deswegen ist es vielleicht nicht wahrscheinlich, aber doch zumindest denkbar, dass auch im Falle eines negativen Verlaufs des Geschäfts aus Sicht der Beklagten der Kontrakt zumindest relativ lange aufrechterhalten wird. Es wird im Übrigen im Text auch deutlich darauf hingewiesen, das positive Szenario unterstellt, dass der Zins-Swap nicht beendet wird. Im Übrigen darf der Vertreiber einer Kapitalanlage seiner Darstellung auch eine optimistische Erwartung der Entwicklung zu Grunde legen, wobei das Risiko, dass die Entscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, vom Anleger zu tragen ist (vgl. BGH, Urteil vom 27.10.2009, XI ZR 337/08, Umdruck S. 8f.).

e. Die Klägerin hat in erster Instanz auch geltend gemacht, dass das negative Szenario, das mit einem durchschnittlichen Verlust in Höhe von 0,81 % endet (Bl. 26), die mit dem Swap verbundenen Gefahren im Grunde nicht verdeutliche.

Ein besonders hohes Risiko bestand für den Bankkunden im Falle einer inversen Zinsstruktur, die bei besonderen wirtschaftlichen Situationen durchaus vorübergehend vorkommt. Die Beklagte hat negative Szenarios vorgelegt, die jedoch alle mit einem unter 1 % liegenden Verlust enden (Bl. 26 und 144). Sie behauptet, der Klägerin auch eine Berechnung auf Basis eines Spreads von 0,4 % vorgelegt zu haben (Bl. 87), die sich aber nicht bei den vorgelegten Unterlagen befindet. Eine Berechnung für den Fall einer inversen Zinsstruktur hat sie offenbar nicht erstellt.

Dies war auch nicht erforderlich. Das theoretisch unbegrenzte Risiko hat die Beklagte mehrfach erwähnt. Eine Vielzahl von Negativszenarios musste sie nicht vorlegen. In Anbetracht des unlimitierten Risikos wäre eine umfassende Darstellung auch praktisch kaum möglich.

4. Die Klägerin hat weiterhin erstinstanzlich eine Verletzung der Überwachungspflicht seitens der Beklagten gerügt. Sie hat insoweit behauptet und unter Beweis gestellt, es sei bei Abschluss des Swaps zugesichert worden, dass der Markwert überwacht werde. Es sei jedoch erst Ende November 2005 mitgeteilt worden, dass sich das Geschäft nachteilig entwickle. Trotz Drängens des Mitarbeiters C auf Mitteilung des genauen Marktwertes sei dieser erst im Februar 2006 mitgeteilt worden und habe kurz danach zur Auflösung des Vertrages geführt (Bl. 35). Die Beklagte stellt diesen Vorgang etwas anders dar. Aus ihrer Sicht hat sie keine weitere Beratung geschuldet, aber auf Wunsch der A die weitere Entwicklung des Geschäfts begleitet, im November 2005 dessen negative Entwicklung für die A und den damaligen negativen Marktwert in Höhe von etwa 200.000,00 € telefonisch (Bl. 94 f) und dann am 3.1.2006 den damaligen negativen Marktwert in Höhe von ca. 378.000,00 € schriftlich mitgeteilt (Bl. 172).

Das Vorbringen der Klägerin ist nicht ausreichend substantiiert. Es dürfte dabei nicht ausschlaggebend sein, ob die Beklagte nur eine Informationspflicht, oder auch eine darüber hinaus gehende Beratungspflicht übernommen hat. Es ist zwischen den Parteien unstreitig und entspricht auch der bekannten Zinskurve, dass das Geschäft sich für die Klägerin bis zum Sommer 2005 günstig entwickelte. Eine Umkehrung des Trends setzte erst im Herbst 2005 ein und nahm einen progressiven Verlauf, der zum Zeitpunkt der Auflösung des Geschäfts noch nicht abgeschlossen war. Im Hinblick darauf dürfte die Information seitens der Beklagten durch das Telefongespräch am 17.11.2005 (vgl. Bl. 171) und die schriftliche Mitteilung vom 3.1.2006, der sich Gespräche und schließlich die Vertragsauflösung anschlossen, als ausreichend anzusehen seien, zumal kurzfristige Verengungen des Spreads keinen Hinweis auf eine langfristige Entwicklung beinhalten.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus dem Unterliegen der Klägerin.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 und 709 S. 2 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision, § 543 II ZPO, liegen vor. Der Umfang der Beratungspflichten bei Swap-Verträgen ist in der Rechtsprechung umstritten. Ein Urteil des BGH liegt noch nicht vor und wird mit Spannung erwartet (Lang/Balzer, Festschrift für Nobbe, 2009, S. 679f.). Deshalb ist die Revision zuzulassen.