OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 24.02.2009 - 5 U 193/07
Fundstelle
openJur 2012, 31440
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Kündigung, Widerruf und Anfechtung des Anstellungsverhältnisses eines GmbH-Geschäftsführers.

Tenor

Auf die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten wird das am 26.10.2007 verkündete Urteil der 14. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main zu den Ziffern 4.) und 6.) teilweise abgeändert und zu Ziffer 5.) aufgehoben.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger über die zuerkannten Zinsen hinaus weitere Zinsen aus 14.527,27 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.11.2006 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien und die Pensionszusage der Beklagten vom 1./2.12.2004 durch den Widerruf der Beklagten vom 16.2.2006 sowie durch die Anfechtung, die Kündigung und den Widerruf der Beklagten vom 24./25.1.2007 nicht aufgelöst worden sind. Im Übrigen wird der Feststellungsantrag abgewiesen.

Die weitergehende Anschlussberufung und die Berufung mit Ausnahme der Anträge zur Stufenklage werden zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, soweit nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

I.

Der Kläger war Geschäftsführer mit einem Anstellungsvertrag und einer Pensionszusage bei der A … GmbH (künftig nur: A) und zunächst ohne Vergütungsanspruch bei der Beklagten, einem Schwesterunternehmen. Beide Gesellschaften waren zu 100% im Anteilsbesitz der österreichischen B GmbH. Später übernahm die Beklagte den Anstellungsvertrag und Pensionsvertrag mit Zustimmung des Klägers und der A.

Im Oktober 2005 trat neben dem Kläger bei der Beklagten der neue Mitgeschäftsführer C ein, dem die Gesellschafterin in seinem Dienstvertrag eine Richtlinienkompetenz versprochen hatte. Es kam zu von den Parteien unterschiedlich gewerteten Unstimmigkeiten zwischen den Geschäftsführern, die schließlich dazu führten, dass sich der Geschäftsführer C massiv bei der Gesellschafterin über den Kläger beschwerte. Nach einer Gesellschafterversammlung berief die Beklagte den Kläger als Geschäftsführer ab und erklärte ihm am 16.2.2006 die außerordentliche, hilfsweise die ordentliche Kündigung. Zugleich wurden die Kündigung und der Widerruf der Pensionszusage erklärt. Am 25.1.2007 erklärte die Beklagte die Anfechtung des Anstellungsvertrags wegen arglistiger Täuschung und Eigenschaftsirrtums, weil der Kläger eine bei Einstellung etwa 15 Jahre zurück liegende Vorstrafe zu einer Geldstrafe nicht offenbart habe. Sie sprach erneut die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung aus, weil der Kläger in vier Fällen Spesen unrichtig abgerechnet habe, nach Beklagtenbehauptung vorsätzlich.

Der Kläger hat die außerordentlichen Kündigungen für unberechtigt angesehen und die ordentlichen mangels sozialer Rechtfertigung als unwirksam. Er meint, die Regelungen des KSchG seien mit der Beklagten vereinbart worden. Er hat Gehalt für die Zeit von Februar 2006 bis Dezember 2006, Umsatzvergütung für 2005, soweit die Beklagte diese ausgerechnet hatte, und stufenklagend weitere Umsatzvergütung für 2005 verlangt, wenn ihm Auskunft und Rechnung über die Abrechnungsgrundlage erteilt sei. Er hat als Bemessungsgrundlage für die Umsatzvergütung die gezahlten Leasingraten abzüglich des Refinanzierungsaufwandes gesehen.

Der Kläger hat schließlich noch beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 67.500,00 € als Gehalt nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 1.3.2006 zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 130.745,43 € brutto als Gehalt nebst Zinsen unter Anrechnung von Arbeitslosengeld, im Einzelnen wie im Tatbestand des Landgerichts S.7 unter 2.) bezeichnet,

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn für die Zeit vom 1.11.2006 bis 31.12.2006 eine Vergütung von monatlich 14.527,27 € brutto jeweils am Monatsletzten zu zahlen sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem folgenden Monatsletzten abzüglich am 1.12.2006 erhaltener 1.756,80 € netto Arbeitslosengeld November 2006 sowie abzüglich am 29.12.2006 erhaltener 2.56,80 € netto Existenzgründungszuschuss,

4. festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis der Parteien sowie die Pensionszusage vom 2.12.2004 durch die Kündigung und den Widerruf vom 16.2.2006 sowie die Anfechtung, Kündigung und den Widerruf vom 25.1.2007 nicht aufgelöst worden sind,

5. die Beklagte zu verurteilen,

a) dem Kläger Auskunft zu erteilen und Rechenschaft zu legen über die bis 31.12.2005 erreichten Einnahmen aus vertraglich vereinbarten laufenden oder einmaligen Leasinggebühren aus von der Beklagten oder ihren Beteiligungsgesellschaften selbst kontrahiertem oder von ihr der B ... GmbH oder anderen Konzerngesellschaften vermitteltem Leasinggeschäft,

b) erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben an Eides statt zu versichern,

c) an den Kläger die Vergütung in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.3.2006 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

das Dienstverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die aber 25.000,00 € nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem Tag der Auflösung nicht überschreiten sollte, aufzulösen.

Die Beklagte hat einen Dissens in Ansehung der Einbeziehung der Kündigungsschutzvorschriften angenommen, jedenfalls die Anfechtung nach § 123 BGB oder wegen Eigenschaftsirrtums aus der strafrechtlichen Vorbelastung des Klägers erklärt, die dieser nach ihrer Ansicht zu offenbaren gehabt habe. Sie hat sich aus der Zusammenarbeit des Klägers mit dem neuen Geschäftsführer und aus den unrichtigen Spesenabrechnungen auf eine Vielzahl von Gründen für eine außerordentliche Kündigung berufen. Das Auskunftsbegehren habe sie dem Kläger erfüllt, wie sie auch die ihm für 2005 allenfalls zustehende Umsatzbeteiligung berechnet habe. Die Deckungsbeiträge aus der Refinanzierung der Leasingverträge dürften der Berechnung der Umsatzvergütung nicht zugrunde gelegt werden. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags wird auf den Tatbestand des Landgerichts Bezug genommen (Bl. 664 ff. d.A.).

Der Kläger hat beantragt,

die Hilfswiderklage abzuweisen.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil keine ausreichenden Gründe für eine außerordentliche Kündigung wie auch für eine unter dem Schutz des KSchG stehende ordentliche gesehen, hat aber das Anstellungsverhältnis gegen Zahlung eines von ihm mit 175.000,00 € berechneten Jahresgehalts nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen auflösen wollen. Die beantragten Gehaltszahlungen hat es zugesprochen, abgesehen von einer bei dem Gehalt für Oktober 2006 unterbliebenen Verzinsung. Zur Stufenklage hat es die Klage insgesamt als unbegründet angesehen, weil Erfüllung eingetreten sei und eine weitere Zahlung über den Klageantrag zu 1.) hinaus nicht verlangt werden könne. Zu den weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils verwiesen.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger – abgesehen von den übergangenen Zinsen aus dem Oktobergehalt - den Auskunftsanspruch unter Erweiterung weiter und greift die Auflösungsentscheidung an.

Er beantragt,

das angefochtene Urteil teilweise dahin abzuändern, dass

1.) die Beklagte verurteilt wird, an den Kläger über die zuerkannten Zinsen hinaus weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 14.527,27 € seit 1.11.2006 zu zahlen,

2.) der Antrag der Beklagten auf Auflösung des Geschäftsführerdienstverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung abgewiesen wird,

3.) die Beklagte verurteilt wird, dem Kläger Auskunft zu erteilen und Rechenschaft zu legen über die bis 31.12.2005 erreichten Einnahmen aus vertraglich vereinbarten laufenden oder einmaligen Leasinggebühren aus von der Beklagten oder ihren Beteiligungsgesellschaften selbst kontrahiertem oder von ihr der B ... GmbH oder anderen Konzerngesellschaften vermitteltem Leasinggeschäft, und die hierin enthaltenen, der Refinanzierung der Leasinggegenstände dienenden Zahlungen,

und zu den weiteren Stufen der Klageantrags zu 8.) das angefochtene Urteil aufgehoben und der Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwiesen werden soll.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

und im Wege der Anschlussberufung,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen, hilfsweise, das Dienstverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gericht gestellt wird, die aber 25.000,00 € nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem Tag der Auflösung nicht überschreiten sollte, aufzulösen.

Im Berufungsverfahren wiederholen die Parteien im Wesentlichen ihre erstinstanzlichen Standpunkte und den sie stützenden Vortrag.

Dem Kläger ist wegen Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt worden (Bl. 918-920 d.A.).

II.

Die Berufung ist nach Gewährung der Wiedereinsetzung durch Beschluss vom 17.4.2008 mit ihren Anträgen auf weitere Zinszahlung und auf Abweisung des Auflösungsantrags zulässig, im Umfang der zur Stufenklage (§ 254 ZPO) verbundenen Anträge bleibt aber eine entsprechende Feststellung dem Schlussurteil vorbehalten. Gegen die Zulässigkeit der Anschlussberufung bestehen keine Bedenken, insbesondere ist diese in der Frist des § 524 Abs.2 Satz 2 ZPO eingelegt worden.

Das angefochtene Urteil ist zum Feststellungsantrag teilweise abzuändern, nämlich zur Beendigung der Anstellung und der Pensionszusage durch ordentliche Kündigung, weil das Urteil dazu auf einer - aus der Sicht des Berufungsgerichts - rechtsfehlerhaften Anwendung des Anstellungsvertrags beruht (§ 513 Abs.1 ZPO). Andere als die vom Landgericht zugrunde gelegten Tatsachen gemäß § 529 ZPO, die insoweit die landgerichtliche Entscheidung stützen könnten, sind nicht gegeben oder nicht beachtlich.

Der Feststellungsantrag ist nach § 256 Abs.1 ZPO zulässig. Ein Sachurteil ist nicht wegen unzureichender Vertretung der Beklagten ausgeschlossen. Ob § 46 Ziffer 8 2. Alt GmbHG überhaupt in einem Rechtsstreit der Gesellschaft mit einem abberufenen Geschäftsführer gilt (verneinend Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl. 2006, § 46 Rz.67 mit Nachweis zum Meinungsstand), kann dahin stehen. Denn diese Bestimmung räumt der Gesellschafterversammlung ohnehin nur die Möglichkeit ein, einen besonderen Vertreter zu bestellen (vgl. BGH vom 24.2.1992, II ZR 79/91ZIP 1992, 760). Dass die Alleingesellschafterin B ... GmbH in … abweichend von der gesetzlichen Vertretung durch den Geschäftsführer C davon Gebrauch gemacht hätte, ist nicht ersichtlich und liegt angesichts der Kenntnis der Gesellschafterin von dessen Prozessvertretung (vgl. Anlage GSK 14,1, Bl. 439 d.A.) auch fern.

Der Feststellungsantrag ist unbegründet, soweit er die Einwände aus Dissens, Anfechtung und außerordentlicher Kündigung betrifft, während die hilfsweise am 16.2.2006 erklärte ordentliche Kündigung die Anstellung mit Wirkung zum 31.3.2007 beendete und das Pensionsverhältnis entsprechend umgestaltete.

Durch die undatierte Vertragsübernahme vom Frühsommer 2005 (Anl. K 4, Bl. 36 d.A.) mit vereinbarter Wirkung zum 1.6.2005 ging der Anstellungsvertrag des Klägers mit der A vom 5.5.2004 (Anl. K 1, Bl. 23 d.A.) auf die Beklagte als Dienstberechtigte über. Der Pensionsvertrag vom 1.12.2004 (Anl. K 3, Bl.33 d.A.) wurde unmittelbar unter den Parteien abgeschlossen.

Ein versteckter Einigungsmangel (§ 155 BGB), der das zunächst mit der A begründete Anstellungsverhältnis – auch mit Auswirkung für die Pensionszusage - nicht zur Entstehung hätte kommen lassen, liegt in Ansehung der vereinbarten Einbeziehung deutschen Kündigungsschutzrechts für Angestellte nicht vor, weil die dazu abgegebenen beiderseitigen Erklärungen – wortgleich in einer Vertragurkunde - in ihrem objektiven Erklärungswert übereinstimmten. Abweichende, der jeweiligen Gegenseite unbekannte oder auch nur unerkennbare tatsächliche Umstände, aus denen sich für die Parteien unterschiedliche objektive Erklärungsbedeutungen des Wortlauts ergeben könnten, sind nicht vorgetragen. Ob die Parteien subjektiv Verschiedenes gewollt haben, ist für die Einigung unbeachtlich. Dies rechtfertigt allenfalls einen Irrtum und eine Anfechtung, die aber deswegen nicht erklärt worden ist. Dementsprechend ist die Beklagte im Berufungsverfahren nicht mehr auf einen möglichen Dissens eingegangen.

Der Vertrag ist – wie die Pensionszusage - nicht wegen des im Zeitpunkt des Vertragsschlusses etwa 15 Jahre zurückliegenden Fehlverhaltens des Klägers, das zu einer Geldstrafe von 75 Tagessätzen führte (Strafbefehl Bl. 481), von der Beklagten am 24.1.2007 (Anl. GSK 15.1, Bl. 441 d.A.) wirksam angefochten worden. Eine arglistige Täuschung durch den Kläger iSd. § 123 Abs. 1 BGB lag nicht vor. Dass der Kläger durch eine unrichtige Behauptung aktiv getäuscht hätte, ist nicht behauptet. Eine Offenbarungspflicht zu dieser früheren Bestrafung bestand nicht. Grundsätzlich ist eine nicht in ein Führungszeugnis einzutragende oder inzwischen im Zentralregister gelöschte Vorstrafe nicht ungefragt anzugeben, wie auch die Beklagte im Ansatz zutreffend erkennt. Dass die Vorstrafe die Erfüllung der dienstvertraglichen Leistung hier ausnahmsweise unmöglich machte oder von ausschlaggebender Bedeutung für die Arbeitsstelle war (vgl. Bamberger/Ahrens, BGB, § 123 Rz.13), worauf sich die Beklagte zur Rechtfertigung einer Offenbarungspflicht beruft, ist nicht festzustellen. Bei dem Verhalten handelte es sich um eine von mehreren Rechtsreferendaren im Rahmen eines gemeinsamen Ausbildungslehrgangs begangene Verfehlung, die mit einer Sondersituation im Leben des Klägers verbunden war, nämlich der bevorstehenden Staatsprüfung, und die bei ihrem Gelingen zu keinen unmittelbaren Vermögensnachteilen anderer geführt hätte. Der Kläger hatte sich heimlich Zugang zu den verwahrten Klausuraufgaben der zweiten Staatsprüfung verschafft. Er hatte daraus als damals junger Stadtrat und Sohn des ehemaligen langjährigen Oberbürgermeisters von ... bereits erhebliche Ansehensverluste hinnehmen müssen und hatte sich in der Folgezeit trotzdem in verantwortliche Positionen gebracht. Eine beachtliche Ausstrahlung auf ein Verlässlichkeitsurteil oder das Ansehen des Klägers bzw. dasjenige der Beklagten war aus dem bei Einstellung lange zurück liegenden Vorfall nicht mehr zu erwarten. Es lag auch kein Eigenschaftsirrtum (§ 119 Abs.2 BGB) bei der Beklagten vor, auf den diese sich aber beruft, denn ein bei Vertragsschluss aktueller charakterlicher Mangel bei dem Kläger war durch die damals bereits 15 Jahre zurück liegende Verfehlung jedenfalls nicht mehr indiziert.

Das Anstellungsverhältnis und die Pensionszusage wurden auf Grund der am 15.2.2006 von der Gesellschafterin beschlossenen und durch einen besonderen Vertreter am 16.2.2006 ausgesprochenen Erklärung zum 31.3.2007 ordentlich gekündigt. Ein weiterreichender Widerruf der Pensionszusage blieb mangels Widerrufsgründe unwirksam.

Die Möglichkeit zur ordentlichen Beendigung des Anstellungsvertrags folgt aus dessen § 3 Abs.2 (K 1, Bl. 24 d.A.). Danach kann der Anstellungsvertrag ab 1.6.2006 mit einer Kündigungsfrist von neun Monaten zum Quartalsende gekündigt werden. Auch die Pensionszusage war ordentlich kündbar, denn sie ist, wie sich auch aus ihrem Wortlaut ergibt, Bestandteil des Anstellungsvertrags (vgl. Scholz/Schneider/Sethe, GmbHG, 10. Aufl. 2007, § 35 Rz.270). Es liegt hier keine zur Höhe feste, von der Dauer der Beschäftigung unabhängige unverfallbare Anwartschaft vor, sondern eine der Höhe nach entsprechend § 2 Abs.1 BetrAVG ansteigende Anwartschaft. Das BetrAVG ist für den Kläger gemäß § 17 Abs.1 Satz 2 als Fremdgeschäftsführer grundsätzlich anzuwenden. Die Auslegung der Pensionszusage ergibt nicht, dass § 2 Abs.1 BetrAVG vertraglich sein sollte (§§ 133, 157 BGB). Die Auslegung hat vom Wortlaut auszugehen. Die Heranziehung von Ziffer 5 des Pensionsvertrags, unter der dem Kläger erklärt ist, bei seinem Ausscheiden aus den Diensten bleibe der Versorgungsanspruch „in der zugesagten Höhe“ erhalten, ist als zirkelschlüssig nicht brauchbar. Es ist nämlich gerade nicht geklärt und Gegenstand der Auslegung, in welcher Höhe dem Kläger eine Versorgung bei vorzeitigem Ausscheiden zugesagt war. Das Vertragssystem lässt demgegenüber erkennen, dass die gesetzliche Regelung des § 2 BetrAVG gelten sollte. Die Parteien gingen von einer zeitanteiligen Anwartschaft des Klägers aus, weil sie in Ziffer 1 Abs. 3 der Pensionszusage bei vorzeitiger Altersrente nur den sich aus den Rückdeckungsversicherungen ergebenden Anspruch einräumten. Die § 2 Abs.1 BetrAVG entsprechende Anwartschaft folgt auch aus der Interessenlage. Ein vernünftiges Interesse daran, dem Kläger vom ersten Tag seiner Beschäftigung an - unabhängig von der Dauer seiner Beschäftigung - einen unverfallbaren Anspruch in Höhe von 212.044,00 € zu verschaffen, konnte die Beklagte nicht haben, wie es auch der Kläger berechtigterweise nicht fordern konnte. Anderenfalls hätte er aus verschiedenen Dienstverhältnissen volle Versorgungsansprüche kumulieren können, wofür es kein berechtigtes Anliegen des Klägers gibt.

Eine über § 3 Abs. 2 des Anstellungsvertrags (K 1 Bl. 24 d.A.), also über die Fristenregelung, hinausgehende Einschränkung des Rechts der Beklagten zur ordentlichen Kündigung der Anstellung war in § 3 Abs.3 des Anstellungsvertrags nicht wirksam vereinbart. Allerdings ist dort vereinbart worden, dass zu Gunsten des Klägers das Kündigungsschutzrecht für Angestellte anzuwenden sei. Dazu gehört grundsätzlich auch das KSchG. Da das KSchG nach seinem § 1 Abs.1 und § 14 Abs.1 für den Kläger nicht anwendbar ist, weil er kein Arbeitnehmer, sondern Organ der Beklagten war, kommt aber allenfalls eine Einbeziehung einzelner Vorschriften hieraus in Betracht. Eine Beschränkung der ordentlichen Kündigung nach den Voraussetzungen des § 1 Abs.1 und 2 KSchG für sozial gerechtfertigte Kündigungen konnte nicht wirksam vereinbart werden.

Die Wirkungen des § 1 Abs.1 und 2 KSchG konnten die Parteien hier nicht wirksam vereinbaren, denn deren Anwendung wäre mit der ungestörten Funktion des Organverhältnisses des Klägers als Geschäftsführer und damit mit § 35 Abs.1 GmbHG nicht zu vereinbaren (vgl. grundsätzlich Goette FS Wiedemann, 2002, S. 871, 887; auch BAG vom 17.1.2002, 2 AZR 719/00MDR 2002, 1074, Rz.20 bei juris; im Grundsatz auch Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 18. Aufl. 2006 § 35 Rz.177). Mit der eigenverantwortlichen im Kern weisungsfreien Repräsentantenstellung ist die Existenz eines Arbeitsverhältnisses nicht zu vereinbaren (BGH vom 10.1.2000, II ZR 251/98NJW 2000, 1864). Die Rechtfertigung einer Betriebsbedingtheit der Kündigung ist wegen der freien Unternehmerentscheidung zur Abberufung ausgeschlossen, wie sich auch die wesentlichen Verhaltenspflichten eines Geschäftsführers – bedeutsam für eine verhaltensbedingte Kündigung – nicht aus seiner Anstellung, sondern aus seiner Organstellung ergeben. Die enge Verzahnung der Organstellung mit der Anstellung bringt deshalb § 14 Abs.1 Ziff. 1 KSchG - klarstellend (vgl. BAG, wie vor) - zum Ausdruck (Wank FS Wiedemann, 2002, 588, 608; abschließende Regelung: Oppenländer/Baumann, Praxishandbuch der GmbH-Geschäftsführung, 2004, § 13 Rz.16). Dem entspricht es, dass prozessrechtliche Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes ohnehin nicht angewendet werden könnten, nämlich die Klagefrist, die Beschränkung des Streitgegenstands nach § 1 Abs.1 KSchG und – jedenfalls nicht durch freie materiellrechtliche Vereinbarung - die richterliche Gestaltung des Rechtsverhältnisses. Dem kann nicht überzeugend mit dem Hinweis auf § 624 BGB entgegnet werden. Unter dem Regime einer längeren Kündigungsfrist oder einer lebenslänglichen Dienststellung kommt es nämlich zu einer Bedeutungsverschiebung zugunsten möglicher Gründe für eine außerordentliche Beendigung, durch die eine vorzeitige Beendigung ermöglicht wird. Eine Heranziehung der Gründe einer sozial ungerechtfertigten Kündigung für eine außerordentliche Beendigung ist indessen ausgeschlossen.

Die Kollision der in § 3 Abs.3 getroffenen Regelung zur Anwendung des Angestelltenrechts mit der Organstellung des Klägers ist auch nicht durch § 14 Abs.4 des Vertrags ausgeschlossen oder entscheidend abgemildert, wie der Kläger aber mit dem nachgeschobenen Schriftsatz vom 13.2.2009 meint. In § 14 Abs.4 verpflichtete sich die damalige Gesellschafterin der Beklagten allerdings, den Kläger für die Dauer der Anstellung nicht abzuberufen (§ 14 Abs.4, Anl. K 1, Bl. 28 d.A.). Diese Verpflichtung bindet jedoch die Beklagte nicht, wie eine solche Bindung ohnehin gegen § 38 Abs.1 und 2 GmbHG verstoßen würde. Ob die Alleingesellschafterin der Beklagten wegen Verstoßes gegen eine möglicherweise zulässige Stimmbindung schadenersatzpflichtig sein kann, ist hier unerheblich. Eine Nichtigkeit des Beschlusses zur Abberufung folgt daraus nicht, weil einer Stimmbindung nur eine schuldrechtliche Wirkung zukommt (Baumbach/Hueck/Zoellner, wie oben, § 47 Rz.117).

Die Unwirksamkeit von § 3 Abs.3 Satz 1 des Anstellungsvertrags führt wegen § 15 Abs.3 des Anstellungsvertrags nicht zur Gesamtnichtigkeit der Anstellung, etwa mit der Folge eines jederzeit kündbaren fehlerhaften Dienstverhältnisses, wie auch der Wille zur Teilwirksamkeit entgegen der Vermutung des § 139 BGB regelmäßig bei einem Dienstvertrag, wie bei einem Arbeitsvertrag, vorhanden ist (vgl. Ascheid/Preis, Kündigungsrecht, 2. Aufl. 2004, Grundlagen K Rz. 20). Dass der Kläger geltend gemacht hat, § 3 Abs.3 Satz 1 des Anstellungsvertrags sei ihm als Äquivalent für eine Verkürzung der Kündigungszeit wichtig gewesen (Schriftsatz vom 28.2.2007, S.4, Bl. 499 d.A.), steht dieser Wertung nicht ausreichend deutlich entgegen.

Eine zeitlich frühere außerordentliche Kündigung der Anstellung einschließlich der Pensionszusage gemäß § 626 Abs.1 BGB wurde nicht wirksam, weder durch die Erklärung vom 16.2.2006 noch die vom 24.1.2007. Die von der Beklagten vorgetragenen Kündigungsgründe sind nämlich nicht abstrakt oder konkret geeignet bzw. führen in einer Interessenabwägung nicht dazu, dass das zum 31.3.2007 ohnehin frei kündbare Anstellungsverhältnis vorzeitig geendet hätte.

Die behauptete Äußerung bei der Strategiesitzung vom 12.1.2006, die hohen neuen Planvorgaben der Gesellschafterin seien wegen der Erweiterung des Mitarbeiterstabs erfolgt, ist nicht geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu stützen. Die Äußerung war nicht pflichtwidrig. Sie war auch nicht unzweckmäßig oder ernsthaft störend für das Betriebklima, weil der Kläger einen plausiblen Grund nannte. Dass Spannungen zwischen Mitarbeitern oder Kränkungen einzelner neuer Mitarbeiter ausgelöst worden sein sollten, musste der Kläger nicht erwarten, denn solches lag unter normalen betrieblichen Umständen fern. Auf mögliche außergewöhnliche Empfindlichkeiten musste er keine Rücksicht nehmen, zumal ihm solche nicht bekannt waren.

Die Besprechung des Klägers mit der Steuerberaterin Dr. D wäre auf der Grundlage des Beklagtenvortrags zwar eine Pflichtwidrigkeit des Klägers, wenn dieser nämlich trotz der bekannten Absicht des Mitgeschäftsführers C, das Honorars gegenüber Dr. D zu drücken, dieser zuvor erklärt hätte, seines Erachtens sei das bisherige Honorar in Ordnung. Dieses – behauptete – Fehlverhalten blieb aber folgenlos und es lässt sich dem Vortrag der Beklagten auch nicht entnehmen, in welchem Umfang eine Gefährdung des Vermögens eintrat. Eine erhebliche Minderung des Ansehens des Mitgeschäftsführers C und der Beklagten war damit nicht verbunden, obwohl der Eindruck entstehen musste, dass die Geschäftsführerzuständigkeiten noch nicht ausreichend abgegrenzt sein könnten. Solches ist aber bei dem Auftreten eines neuen Geschäftsführers nicht ungewöhnlich und musste auch der Steuerberaterin klar sein.

Dass der Kläger - nach nur unzulässig mit Nichtwissen bestrittener Beklagtenbehauptung - einen ihm am 3.2.2006 von der Steuerberaterin Dr. D übergebenen Entwurf eines Jahresabschlusses erst am 15.2.2006 dem Mitgeschäftsführer C zukommen ließ, ist als Pflichtverletzung des Klägers nicht zu erkennen und als Kündigungsgrund ein im konkreten Fall ungeeigneter Umstand. Es ergibt sich zum Nachteil der vortragsbelasteten Beklagten nicht, innerhalb welcher Fristen der Entwurf dem Mitgeschäftsführer hätte vorliegen müssen. Der Kläger durfte eine angemessene Zeit zur Prüfung des Entwurfs für sich beanspruchen. Nach der Geschäftsverteilung der Geschäftsführer (Anl. GSK 4, Bl. 146) war auch der Kläger für den Bereich Steuern zuständig.

Dass der Kläger am 8. und 9.2.2006 geschäftlich in ... war und er Rückrufbitten auf seiner Mailbox nicht nachgekommen sei, ist ebenfalls keine Verletzung dienstvertraglicher Pflichten und damit unerheblich. Es ist nicht ausreichend vorgetragen, um wessen Rückrufbitten es sich handelte, ob besondere Dringlichkeit bestand und ob diese dem Kläger erkennbar sein musste.

Der Kläger führte neben dem Geschäftsführer C - nach Beklagtenbehauptung - unter Verstoß gegen die Geschäftsführergeschäftsverteilung Verhandlungen mit einem Vertreter der ... Bank. Die von der Beklagten vorgelegte Geschäftsverteilung sieht zwar die ... Bank als Tätigkeitsbereich des Mitgeschäftsführers C vor (GSK 21, Bl. 468). Es ergibt sich aber nicht, dass diese Geschäftsverteilung wirksam geworden wäre, was der Kläger bezweifelt hat. Denn die dazu von der Beklagten in Bezug genommene Email-Nachricht des Geschäftsführers E von der Alleingesellschafterin stellte keinen Gesellschafterbeschluss dar. Der Geschäftsführer E der Gesellschafterin war nicht alleinvertretungsberechtigt, wie sich aus dem Protokoll der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 15.2.2006 ausweist (K 9, Bl. 56). Dessen ungeachtet entstand eine ernsthafte Interessengefährdung bei der Beklagten nicht. Es hätte sich als durchaus nützlich erweisen können, dass der Kläger parallel persönliche Kontakte zu anderen Entscheidungspersonen bei der ... Bank hatte und nutzte.

Soweit die Beklagte geltend macht, der Kläger habe den Mitgeschäftsführer nicht ausreichend in die Geschäfte eingebunden und er habe gegenüber der Gesellschafterin Zweifel an den Fähigkeiten des neuen Mitgeschäftsführers geäußert, hat das Landgericht bereits auf einen Substanzmangel hingewiesen, den auch die Anschlussberufung nicht durch Konkretisierung behoben hat.

Wenn der Kläger dem Handelsvertreter F eine Vermittlungsprovision von 60.000 € für eine Vermittlung des Kunden ... versprach, so war dies nicht pflichtwidrig. Es ist bereits zweifelhaft, ob überhaupt eine Provisionszusage an den Vertreter F in dieser Höhe erfolgte, denn die Bestätigung des Klägers vom 27.6.2005 enthält einen Vorbehalt („im Grundsatz einverstanden“). Der Kläger hätte damit seine Befugnisse im Innenverhältnis nicht überschritten, weil er die nötige Zustimmung des Mitgeschäftsführers eingeholt hatte. Der damalige Mitgeschäftsführer erklärte sich am 27.6.2005 einverstanden (Signatur auf dem Schreiben undatiert gemäß Anlage GSK 6, Bl. 202: unstreitig Datum und Handzeichen, vgl. 241 d.A. ).

Die später geprüften Spesenabrechnungen, als Kündigungsgrund nachgeschoben, rechtfertigen die außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs.1 BGB ebenfalls nicht.

Ein Mietwagenaufwand von 282,83 € wurde zwar außer im November 2005 noch einmal in der Spesenabrechnung für Dezember 2005 geltend gemacht und die für diesen Wagen über Kreditkartenbeleg gestellt Kaution wurde abgerechnet, obwohl die Kaution gar nicht gezogen worden war (395,40 €). Der Kläger hat aber ein vorsätzliches Verhalten in Abrede gestellt, denn unstreitig übergab er nur die Spesenbelege seiner Sekretärin, die die Abrechnungen zusammenstellte und dem Kläger zur Unterschrift vorlegte. Dass der Kläger die doppelte Verbuchung des Mietwagens und die Erfassung der Kaution dabei bemerkt hätte, ist nicht unter unmittelbaren Beweis gestellt. Die von der Beklagten angeführten Hilfstatsachen sind nicht beweisschlüssig: Dass der Kläger seine Abrechnungen – regelmäßig - sorgsam kontrollierte, schließt nicht aus, dass er die vorgenannten Abrechnungen diesmal ohne eine solche Kontrolle unterzeichnete oder die Verdopplung und Kautionsberechnung ihm im Einzelfall nicht auffielen. De Anschlussberufung der Beklagten enthält dazu nur eine Wiederholung des erstinstanzlichen Vortrags. Aus der Nachlässigkeit des Klägers bei der Überprüfung ergibt sich angesichts des geringen Schadensbetrags kein ausreichender Grund für eine sofortige Beendigung des Dienstvertrags.

Die Abrechnung eines Tankbelegs über Dieseltreibstoff in Höhe von 11,58 € mit der Novemberabrechnung, obwohl der Kläger über einen Dienstwagen mit Benzinmotor verfügte, ist vom Kläger mit der Betankung eines zurückzugebenden Mietfahrzeugs erklärt worden. Er hat vorgetragen, dass es sich um einen … der …- Klasse von ... gehandelt habe, den er am 18.11.2005 während eines Werkstattaufenthalts seines Dienstwagens hatte. Diesen Umstand hat die Beklagte trotz des Hinweises des Klägers auf Eintragungen in deren Dienstwagenakte nur pauschal bestritten. Damit ist § 138 Abs.2 ZPO nicht genügt.

Die Abrechnung von zweimal Verpflegungsgeld zu je 6,00 € für ganztätige Dienstfahrten von ... nach … bzw. von … nach … ist ebenfalls nicht schlüssig vorgetragen, denn es ergibt sich schon keine Unrichtigkeit der Geltendmachung. Nach Ziffer 11 des Dienstvertrags durfte er angemessene Reisekosten abrechnen und die Sätze entsprechen jenen des Hessischen Reisekostengesetzes für Richter und Beamte, das in § 9 auf § 4 Abs.5 Nr.5 EStG verweist. Eine Entfernungsangabe ist dort nicht enthalten.

Für die Gesamtbetrachtung bleibt die Tatsache, dass es in der Anfangsphase der Zusammenarbeit des Klägers mit dem neuen Mitgeschäftsführer C zu Reibungen kam, die aber nicht über das üblicherweise zu erwartende und hinzunehmende Maß hinausgingen. Auch unter Berücksichtigung des sich bei den Spesenabrechnungen zu dem Mietwagen ergebenden Nachlässigkeiten ergeben sich keine so starken Störungen der Zusammenarbeit der Geschäftsführer, dass nicht eine längere Eingewöhnungszeit dem Kläger zuzugestehen war. Selbst bei weiter andauernden Reibungen war angesichts der Belanglosigkeit der Einzelfälle ein Zuwarten mit einer Beendigung bis zum Zeitpunkt der ersten möglichen ordentlichen Beendigung zumutbar. Aus diesen Gründen scheitern auch ein Widerruf oder die Annahme einer Missbräuchlichkeit der Geltendmachung von Pensionsanwartschaften, die angesichts des Versorgungscharakters des Ruhegelds extremen Ausnahmefällen vorbehalten ist (vgl. Scholz/Schneider/Sethe, wie oben, § 35 Rz.280 ff.).

Die Anschlussberufung zu den Zahlungsverurteilungen wegen Gehalts für die Monate Februar bis Dezember 2006 und wegen Umsatzvergütung für 2006 als Sockelbetrag (Ziffer 1, 2 und 3 des Tenors) ist unbegründet, weil das Anstellungsverhältnis des Klägers fortdauerte und die Beklagte nach seinem wörtlichen Angebot seine Dienste nicht annahm. Die Gehaltsansprüche sind zur Höhe nicht streitig. Die Berufung des Klägers zu der Verzinsung des Oktobergehalts 2006 ab 1.11.2006 – einem Freitag - ist aus § 286 Abs.2 S.1 BGB iVm. § 288 Abs.1 BGB begründet.

Auf die Berufung des Klägers ist die Auflösungsverurteilung (Tenor Ziff.5) ersatzlos aufzuheben. Die Prozessbedingung zu diesem Hilfsantrag der Beklagten auf Auflösung des Anstellungsverhältnisses nach §§ 14 Abs.2 Satz 2, 9 Abs.1 Satz 2 KSchG ist nicht eingetreten. Nach den Ausführungen im Schriftsatz vom 9.10.2007 (S.15, Bl. 187 d.A.) sollte der Antrag für den Fall gestellt werden, dass das Gericht weder von einer außerordentlichen noch ordentlichen Beendigung der Anstellung ausgeht, nach dem Schriftsatz vom 26.1.2007 (S. 28, Bl. 394 d.A.) auch nur, wenn die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes angenommen werde. Der Senat geht aber von der ordentlichen Beendigung aus und sieht das Kündigungsschutzgesetz als nicht wirksam vereinbart. Ob die Gestaltungsklage nach § 9 KSchG möglicher Gegenstand einer Parteivereinbarung sein kann, muss danach nicht mehr entschieden werden.

Über den Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch zur Stufenklage war ein Urteil noch nicht zu fällen, weil der Antrag inhaltlich unbestimmt gestellt ist, worauf noch gemäß § 139 Abs.1 ZPO gesondert förmlich hinzuweisen ist. Dieser auf die Einnahmen der Beklagten bis 31.12.2005 bezogene Antrag ist von der Entscheidung über das wirksame Zustandekommen der Anstellung und die Beendigung durch spätere Erklärungen vom 16.2.2006 oder 25.1.2007 im Sinne des § 301 Abs.1 Satz 1 ZPO inhaltlich unabhängig. Denn das Dienstverhältnis des Klägers war – ungeachtet der Fragen des Dissenses und der Anfechtung – in Vollzug gesetzt und wurde damit nicht rückwirkend vernichtet (fehlerhaftes Dienstverhältnis, vgl. Ascheid/Preis, wie oben, Grundlagen K 66).

Die Kostenentscheidung war dem Schlussurteil vorzubehalten. Die Vollstreckbarkeitsentscheidungen beruhen auf § 708 Nr.10 und 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 ZPO nicht vorliegen. Die Annahme des Senats, dass die Regelungen zu § 1 Abs.1 und 2 KSchG im Anstellungsvertrag des Fremdgeschäftsführers einer GmbH nicht zulässigerweise vereinbart werden können, stellt keine Divergenz zu anderer ober- oder höchstgerichtlicher Rechtsprechung dar. Es liegen auch keine Anhaltspunkte vor, dass – abgesehen von dem Vertrag des Geschäftsführers C – derartige Vereinbarungen verbreitet wären, sodass die Entscheidung nicht über den Bereich der Beklagten hinausreicht. Die von einem Schriftsatznachlass nicht gedeckten, weiter nachgereichten Schriftsätze der Parteien – des Klägers vom 13.2.2009 und zweimal vom 19.2.2009 sowie der Beklagten vom 16. und 17.2.2009 - rechtfertigen keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zu den von dem Teilurteil betroffenen Streitgegenständen, auch nicht in Ansehung der jetzt erklärten Eventualanfechtung. Ohnehin dürfte insoweit die Anfechtungsfrist des § 121 Abs.1 BGB versäumt sein (vgl. Palandt/Ellenberger, wie oben, § 121 Rz.2 mwN.).