Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28.2.2007 wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird jedoch gestattet, die vorläufige Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% der für den Beklagten festgesetzten Kosten abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages geleistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Der Wert der Beschwer des Klägers beträgt 567.731,60 €.

Gründe

I.

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Pflichtverletzung wegen dessen Beratungstätigkeit im Zusammenhang mit dem Erwerb eines mit einem Ärzte- und Mehrfamilienhaus zu bebauenden Grundstücksteils in O1, A-Straße ... (1286 m²) in Anspruch, und zwar erstinstanzlich auf Schadensersatz von insgesamt 552.731,60 €, den er wegen Verjährung von Mängelansprüchen gegenüber der Verkäuferin nicht mehr geltend machen könne (524.797,35 €) sowie Sachverständigenkosten (10.628,22 €) und an den Beklagten gezahlte Honorare (17.306,03 €). Der notarielle Kaufvertrag (Bl. 11 ff Anlagenband) mit Bauverpflichtung der Verkäuferin wurde am ...1996 geschlossen. Die Bezugsfertigkeit war zum 31.3.1998 vereinbart. Nachdem Unstimmigkeiten wegen der vertragsgemäßen Erstellung des Bauwerks und der vereinbarten Ratenzahlungen aufgetreten waren, zog der Kläger den Beklagten ab Juli 1997 als Berater hinzu. Seine umfangreiche Tätigkeit rechnete der Beklagte quartalsweise ab, hierzu sind verschiedene Rechnungen vorgelegt worden (Bl. 71 ff Anlagenband, Bl. 145 f, 148, 215 d.A.), die z. T. auch andere Angelegenheiten betreffen. Der Beklagte legte das Mandat mit Schreiben vom 22.7.2003 (Bl. 73 d.A.) nieder.

Streitig ist zwischen den Parteien zunächst der Umfang des erteilten Mandats sowie insbesondere die Frage, ob der Beklagte durch den Kläger von der Übernahme und Vermietung des noch nicht ganz fertig gestellten Bauvorhabens Anfang 1999 unterrichtet gewesen ist und ob sich seine Anwaltstätigkeit auch hierauf bezog. Der Beklagte hat insoweit behauptet, er sei nie beauftragt worden, Gewährleistungsrechte zu sichern, er sei immer von Fall zu Fall angesprochen worden, wenn „es brennt“. Er habe ab Oktober 1998 nichts mehr von dem Kläger gehört und von der Inbesitznahme und Vermietung erst längere Zeit danach erfahren.

Die Verkäuferin hat den Kläger vor dem Landgericht Darmstadt (2 O 552/02) auf Zahlung restlicher Vergütung und Herausgabe der von ihr zur Verfügung gestellten Ausführungsbürgschaft in Anspruch genommen. Durch Teilurteil vom 21.7.2004 (Blatt 63 ff Anlagenband) hat das Landgericht Darmstadt den Beklagten zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde verurteilt und zur Begründung ausgeführt, der im Januar 1999 erfolgte Bezug stelle sich als konkludente Abnahme durch Ingebrauchnahme dar, so dass der Bürgschaftszweck der Ausführungsbürgschaft, die nicht für die Gewährleistung gelte, erfüllt gewesen sei. Im Berufungsverfahren hat der Kläger nach einem ausführlichen Hinweis des Einzelrichters des 13. Zivilsenat des OLG Frankfurt am Main vom 29.8.2005 (Bl. 67 ff Anlagenband) die Berufung zurückgenommen.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen im angefochtenen Urteil bezuggenommen wird, hat mit Urteil vom 28.2.2007 die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Beklagte habe zwar die Pflichten aus dem Anwaltsvertrag mit dem Kläger verletzt, indem er die Verjährung von Gewährleistungsansprüchen nicht geprüft und mit dem Kläger besprochen habe, jedoch lasse sich die Kausalität des Versäumnisses zum geltend gemachten Schaden nicht feststellen. Es stehe insbesondere nicht fest, dass der Beklagte tatsächlich von der geplanten Maßnahme der Übernahme des Bauvorhabens und der Vermietung vorab informiert gewesen sei. In der mündlichen Verhandlung habe der persönlich angehörte Kläger keine näheren Angaben machen können als die zuvor schriftlich mitgeteilten Äußerungen, dass nämlich die Übernahme in Absprache mit dem Beklagten erfolgt sei und er ständig in Kontakt mit ihm gestanden habe und er über alles informiert gewesen sei. Hieraus lasse sich mit ausreichender Genauigkeit nicht entnehmen, was Inhalt dieser „Absprache" gewesen sein solle, noch stehe dadurch fest, dass der Beklagte informiert worden sei. Vielmehr habe sich der Beklagte unwiderlegt darauf berufen, vom Kläger nur sporadisch angesprochen worden zu sein, wenn der Kläger hierzu Bedarf sah, und erst viel später von dem Bezug der Wohnungen erfahren zu haben.

Unter der Voraussetzung, dass Anfang 2001 Während des Mahnverfahrens der Verkäuferin gegen den Kläger deren Verpflichtung zur Fertigstellung des Gebäudes aus dem Vertrag vom ... 96 noch nicht erloschen gewesen sei, habe der Kläger nur noch verlangen können, dass die Verkäuferin sich ihre ersparten Aufwendungen auf die Geldforderungen anrechnen lasse (§ 324 I BGB a. F.), da er sich in Annahmeverzug deswegen gefunden habe, weil er das Gebäude inzwischen selbst hatte fertigstellen lassen.

Eine freie Kündigung des Vertragsverhältnisses nach §§ 649, 651 Abs.1 S.2 BGB a. F. sei nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ausgeschlossen gewesen. Im übrigen habe eine solche Kündigung nicht zum Verlust des Werklohnanspruchs der Klägerin, sondern ebenfalls nur zum Abzug ersparter Aufwendungen führen können.

Die Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem Grund durch den Kläger seien nur für den Fall der Unzumutbarkeit der Annahme des Angebots der Verkäuferin vom 4.9.1998 zu bejahen. Sofern eine fristlose Teilkündigung bejaht werde, sei der kaufvertragsrechtliche Teil nach den Grundsätzen gekündigter Pauschalpreisverträge (BGH NJW-RR 02, 1532) vorzunehmen, wobei im Rahmen der Abrechnung auch etwaige auf Zahlung gerichtete Gewährleistungsansprüche zu verrechnen seien. Der Vortrag des Klägers lasse aber nicht erkennen, dass bei einer solchen Abrechnung unter Berücksichtigung der Tatsache, dass er die letzte Rate (119.000 DM) nicht gezahlt habe, ein Anspruch auf Rückzahlung bestehe. Da nach seinem Vortrag eine solche Abrechnung noch nicht einmal vorliege, sei ein etwaiger Rückzahlungsanspruch (§ 812 BGB) nicht verjährt, insbesondere weil der Kläger infolge fehlender Abrechnung noch keine ausreichende Kenntnis von den Anspruch begründenden Umständen habe. Wegen unterlassener Geltendmachung dieses Anspruchs sei dem Kläger noch kein Schaden entstanden.

Unter der Voraussetzung, dass die Ingebrauchnahme des Klägers eine stillschweigende Abnahme beinhaltete und deshalb die wirksam auf drei Jahre verkürzte Verjährungsfrist seitdem zu laufen begonnen habe, sei aber zu berücksichtigen, dass der Kläger hinsichtlich eines Großteils der geltend gemachten Mängel weder Minderung noch Schadensersatz verlangen könne, weil er der zur Nachbesserung bereiten Verkäuferin (Schreiben 4.1.2000) keine Frist zur Beseitigung der Mängel gesetzt, sondern die Mängelbeseitigung verhindert habe.

Die den verbliebenen Gewährleistungsansprüchen entgegengehaltene Einrede der Verjährung hindere den Kläger im übrigen nicht daran, weiterhin gegenüber einer Restwerklohnforderung aufzurechnen (§ 392 BGB a. F.).

Über die Werklohnforderung hinausgehende Gegenansprüche ließen sich nicht feststellen. Die vom Sachverständigen aufgelisteten Positionen könnten nicht alle als Mängel gewertet werden. Aus der Mängelliste ergebe sich nicht, dass ein Aufzug durchgehend bis auf die Tiefgaragenebene geschuldet gewesen sei. Zwar seien in der Baubeschreibung Etagenheizungen vorgesehen gewesen, die nicht eingebaut worden seien, der Beklagte berufe sich aber darauf, dass der Kläger sich Anfang 1997 mit dem Einbau einer Zentralheizung einverstanden erklärt habe. Fehlende behördliche Abnahmen könnten nicht als Mängel eingestuft werden. Von der Verkäuferin nicht fertig gestellte Leistungen (Außenanlagen und Arztpraxis) seien ebenfalls nicht als Mängel zu bewerten, weil die Verkäuferin durch eine rügelose Abnahme in Kenntnis der Mängel nicht mehr verpflichtet sei, sie noch zu erbringen.

Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingelegte und begründete Berufung des Klägers.

1. Der Kläger behauptet nunmehr, es habe sich um ein sehr intensives Mandatsverhältnis gehandelt, welches nach Stunden abgerechnet worden sei, wobei sich aus der Anzahl der abgerechneten Stunden ersehen lasse, dass ein stetiger Kontakt bestanden habe. Die Parteien hätten sich in der Regel jeden zweiten Montag getroffen, um das weitere Vorgehen zu besprechen. Allein im vierten Quartal 1998 sei der Beklagte 19,5 Stunden für den Kläger tätig gewesen (Abrechnung Blatt 145 d.A.).

Der Kläger ist deshalb der Ansicht, der Beklagte habe im Rahmen seines Auftrags die Pflicht gehabt, einen Rechtsverlust des Mandanten wegen Verjährung durch geeignete Maßnahmen entgegenzuwirken, wobei er den ungünstigsten Fall zu Grunde zu legen hatte (BGH NJW 2004, 1421).

2. Die Parteien und der vom Kläger hinzugezogene Sachverständige B1 hätten in engem Kontakt gestanden, wie der regelmäßige Schriftverkehr zeige (Schreiben, Blatt 149 bis 160 ff d.A.). Bei einer Baubegehung im Sommer 1998 in Anwesenheit des Beklagten seien durch den Sachverständigen B1 zahlreiche Mängel und Schlechtherstellungen festgestellt worden. Diese habe die Verkäuferin nicht beseitigt (Sachverständigengutachten).

3. Wegen der im Gegensatz zur vereinbarten Bezugsfähigkeit zum 31.3.1998 eingetretenen erheblichen Verzögerung habe der Kläger den Beklagten am 26.10.1998 in seinen Kanzleiräumen aufgesucht(Parteivernehmung des Klägers). Bei dem Gespräch seien die Parteien zu dem Ergebnis gekommen, dass nunmehr eine Vermietung erfolgen müsse, da sonst die weiter entstehenden Kosten nicht tragbar seien. Am 27.10.1998 habe der Beklagte den Kläger telefonisch um die genaue Auflistung der Kosten gebeten. Der Kläger habe am 28.10.1998 ein entsprechendes Telefax verfasst, in dem auf das Telefonat vom Vortage Bezug genommen worden sei (Blatt 165 d.A.). In dem Telefax heißt es u. a.: „Da ich erst jetzt Mieter suchen kann, bis zur Vermietung ungefähr 50.000 DM". Daraus ergebe sich, dass der Kläger in Absprache und in Kenntnis des Beklagten mit der Vermietung der Immobilie begonnen habe.

4. Auch in den Jahren 1999 und 2000 sei immer wieder über die Gewährleistung korrespondiert worden (Schreiben, Blatt 166 bis 168 d.A.). Spätestens mit dem Schreiben der Verkäuferin vom 4.1.2000 (Blatt 87 Anlagenband) sei dem Beklagten zur Kenntnis gelangt, dass der Kläger Wohnungen vermietet hatte. Dieses Schreiben habe der Beklagte an den Kläger weitergeleitet. Weitere rechtliche Beratung sei nicht erfolgt, obwohl das Mandat ununterbrochen fortbestanden habe; allein im Jahr 2000 sei der Beklagte für den Kläger 60 Stunden und im Jahr 2001 82 Stunden tätig gewesen (Blatt 70 ff Anlagenband). Mit dem Schreiben der Verkäuferin vom 4.1.2000 sei der Beklagte informiert worden, dass der Kläger das Gebäude in Besitz genommen hatte, zudem sei ihm aufgrund dessen bekannt gewesen, dass die Verkäuferin die Erfüllung durch Fertigstellung der Arztpraxen angeboten und um Mitteilung gebeten habe, ob noch Mängel vorhanden seien. Selbst wenn der Beklagte zu diesem Zeitpunkt der Auffassung gewesen sei, hinsichtlich der Gewährleistungsrechte nicht mandatiert zu sein, habe er die Pflicht gehabt, den Kläger über die bestehende rechtliche Problematik aufzuklären, zumindest aber ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass ein Mandatsverhältnis hinsichtlich der Gewährleistung nicht bestehe. Der Beklagte habe auch die Pflicht verletzt, den Kläger darüber zu informieren, dass eine Ingebrauchnahme als Abnahme gewertet werden könne, dass deshalb die Verjährungs- und Gewährleistungsfristen möglicherweise zu laufen begonnen hatten und im Hinblick auf das Schreiben vom 4.1.2000 auf die Problematik des Annahmeverzugs hinweisen müssen.

Dem Beklagten sei jedoch die rechtliche Problematik überhaupt nicht bewusst gewesen, wie sich aus seinem Schreiben an den Kläger vom 20.5.2002 ergebe (Blatt 82 d.A.), da er davon ausgegangen sei, die Geltendmachung der Gewährleistungsrechte sei durch die Ausführungsbürgschaft abgesichert.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts habe der Beklagte bereits wegen der unzutreffenden Beratung nach dem Schreiben der Klägerin vom 4.1.2000 seine Pflichten verletzt und habe nicht erst nach Erlass des Mahnbescheids und des folgenden Klageverfahrens im Jahr 2001 die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen gehabt.

5. Nachdem die Verkäuferin zunächst die Schlussrate abzüglich von 40.000 DM (119.000 DM) per Mahnbescheid geltend gemacht und der Beklagte hiergegen für den Kläger Widerspruch eingelegt und die Klägerin sodann überdies die Herausgabe der Bürgschaft eingeklagt hatte, habe sich zunächst das Landgericht Darmstadt auf den Standpunkt, in der Ingebrauchnahme sei eine konkludente Abnahme zu sehen, so dass die Bürgschaft, die lediglich den Erfüllungsanspruch absicherte, freizugeben sei. Die Urkunde zur Ausführungsbürgschaft habe der Beklagte selbst entworfen (Blatt 22 Anlagenband). Noch im Jahr 2002 sei der Beklagte - entgegen der später geäußerten Rechtsansicht des LG Darmstadt sowie des OLG - der Ansicht gewesen, dass auch Gewährleistungsansprüche durch die Bürgschaft abgesichert seien (Schreiben vom 20.5.2002, Blatt 82 f d.A.). Mit Schreiben vom 14.7.2003 (Blatt 84 ff d.A.) habe der Beklagte mitgeteilt, von der Geltendmachung der Mängelrechte abgesehen zu haben, um die Eigentumseintragung nicht zu gefährden. Auch das Oberlandesgericht habe sich der Auffassung angeschlossen, durch die Ingebrauchnahme sei stillschweigend eine Abnahme erfolgt und weiterhin durch Hinweisbeschluss 20.8.2005 (Blatt 67 ff Anlagenband) seine Ansicht mitgeteilt, durch den Ausbau der Arztpraxen habe der Kläger den Vertrag vom ...1996 teilweise gekündigt (§ 649 BGB). Auf Anregung in dem Hinweis habe der Kläger die Berufung gegen das Teilurteil auf Herausgabe der Bürgschaft zurückgenommen. Die Frage der Kaufpreisrate sei nach wie vor in der ersten Instanz beim Landgericht Darmstadt anhängig.

6. Schaden

Dem Kläger sei der Vermögensnachteil als Schaden zu ersetzen, der dadurch entstanden sei, dass er wegen Verjährung oder Annahmeverzug Gewährleistungsrechte gegenüber der Verkäuferin nicht mehr geltend machen könne und den entsprechenden Anspruch verloren habe. Zudem mache der Kläger Honoraraufwendungen für den Sachverständigen als Schaden geltend.

a) Die Leistung der Verkäuferin sei mangelhaft (Einzelheiten, siehe Mängelbericht, Anlage K. 4, Blatt 23 ff Anlagenband) gewesen (Beweis: Sachverständigengutachten). Entgegen der Meinung des Landgerichts könne der Pkw-Aufzug nicht von behinderten Personen oder Rollstuhlfahrern ohne große Unannehmlichkeiten benutzt werden, insbesondere nicht wegen einer Rampe, die aufwärts aus der Tiefgarage komme. Entgegen der erstinstanzlichen Rechtsauffassung stellten fehlende behördliche Abnahmen einen Mangel dar, sofern eine Abweichung von den Regeln der Technik zu Grunde liege (Münchener Kommentar, 4. Auflage 2005, § 633 BGB Rn 21).

b) Daher seien Gewährleistungsrechte (§§ 633, 634, 635 BGB) entstanden, die jedoch verjährt seien.

aa) Da die Inbesitznahme und Vermietung der Liegenschaft eine schlüssige Abnahme darstelle (diese Beurteilung hätten auch das Landgericht Darmstadt und das Oberlandesgericht Frankfurt zu Grunde gelegt), beginne zu diesem Zeitpunkt die Gewährleistungsfrist zu laufen (§ 638 I 2 BGB a.F.). Das sei unstreitig im Januar 1999 geschehen. Wegen der vertraglich vereinbarten Gewährleistungsfrist von drei Jahren sei spätestens Ende Januar 2002 Verjährung eingetreten.

bb) eine andere Beurteilung ergebe sich nur unter der Voraussetzung, dass der Kläger die Bauleistung nicht abgenommen, sondern teilweise oder ganz gekündigt habe. Mangels Abnahme hätte die Gewährleistungsfrist dann noch nicht zu laufen begonnen. Die Bewertung des Verhaltens des Klägers als Abnahme liege jedoch nahe.

c) Zutreffend habe das Landgericht ausgeführt, trotz Verjährung sei Aufrechnung des Klägers weiterhin möglich, weil er die Mängel der Bauherren vor Abnahme angezeigt habe. Der Kläger habe aber in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Darmstadt gegenüber dem Zahlungsanspruch auf die letzte Rate in Höhe von 119.000 DM bereits die Ansprüche wegen der nicht ordnungsgemäß fertiggestellten Außenanlagen und Praxiseinheiten geltend gemacht, die den Werklohnanspruch bereits überstiegen. Für eine zusätzliche Aufrechnung mit weiteren verjährten Mängelrechten bleibe damit kein Raum.

d) Entgegen der Meinung des Landgerichts stehe dem Kläger kein Anspruch auf Geltendmachung der Mängelgewährleistungsrechte im Rahmen eines Rückzahlungsanspruchs nach § 812 BGB zu. Voraussetzung hierfür sei zunächst eine Kündigung. Es sei jedoch nicht haltbar, den Kläger auf diesen Weg zu verweisen. Denn es sei nicht auszuschließen, dass die Klage abgewiesen würde. Auch bei Zugrundelegung einer wirksamen Kündigung bleibe der Vertrag als Rechtsgrund für die bereits erbrachten Leistungen bestehen, ebenso für die Ansprüche aus §§ 633 ff. BGB (BGH NJW-RR 2001, 383). Die ganz überwiegende Rechtsprechung lehne im übrigen die vom Landgericht herangezogene Anspruchsgrundlage des § 812 BGB in der vorliegenden Konstellation ab. Unzutreffend gehe das Landgericht auch davon aus, dass ein solcher Anspruch noch nicht verjährt sei. Dieser Rückzahlungsanspruch werde bei Kündigung des Vertrags fällig. Die Verjährung sei deshalb nach Übergang auf das neue Recht zum 31.12.2004 eingetreten. Eine prüffähige Abrechnung der Verkäuferin sei zur Geltendmachung des Anspruchs nicht notwendig, vielmehr könne der Besteller den Rückzahlungsanspruch selbst darlegen (BGH NJW 2003, 581). Der Besteller sei berechtigt, den sich aus den geleisteten Abschlagszahlungen im Verhältnis zur erbrachten Leistung ergebenden Überschuss selbst zu ermitteln (OLG Dresden NJW-RR 2000, 974; BGH NJW 1999, 1867). Im übrigen habe die Verkäuferin mit Schreiben vom 27.7.1999 (Blatt 68 d.A.) eine Schlussabrechnung vorgelegt, wobei sie von der Schlussrate in Höhe von 119.000 DM einen Betrag in Höhe von 40.000 DM für die von ihr nicht erbrachten Leistungen in Abzug gebracht habe (vergleiche BGH BauR 2002,1403; NJW 2001, 521; BauR 2000, 1193; NJW 2000,1257).

e) Der dem Werkvertrag immanente Rückzahlungsanspruch verdränge jedoch die bestehenden Mängelrechte nicht (BGH NJW 2003,1450), vielmehr entstehe ein Abrechnungsverhältnis (KG NZB 2003, 36; BGH NJW 2003, 1451). Darin könnten noch unverjährte Mängelrechte eingestellt werden. Der Besteller könne über den Umweg einer Rückzahlungsklage verjährte Ansprüche jedoch nicht geltend machen. Dies ergebe sich auch nicht aus den Rechtsprechungsnachweis des Landgerichts.

f) Bei den Gutachterkosten des Sachverständigen B1 in Höhe von 10.628,22 € handle es sich wegen eingetretener Verjährung um nutzlose Aufwendungen für die Geltendmachung der Mängelrechte (138).

g) Auch die an den Beklagten bereits gezahlten Rechtsanwaltshonorare seien zu erstatten (17.306,03 €), und zwar als Schadensersatz statt der Leistung. Unzutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, dass die Honorare nicht auf den streitgegenständlichen Aufgabenkreis bezogen gewesen seien. Der Beklagte habe diese vielmehr im Wege der Aufrechnung vor dem Landgericht Darmstadt geltend gemacht.

h) Kausalität des Schadens

Der Beklagte habe gewusst, dass der Kläger das Gebäude in Besitz nehmen und vermieten wollte und zu keinem Zeitpunkt ohne mit dem Beklagten Rücksprache zu nehmen gehandelt habe.

aa) Durch das Verhalten des Klägers, Inbesitznahme und Verhinderung der Mängelbeseitigung seien die Gewährleistungsrechte des Klägers nicht erloschen gewesen. Spätestens mit dem Schreiben der Klägerin vom 4.1.2000 habe der Beklagte mit verjährungshemmenden oder -unterbrechenden Maßnahmen, Mängelrügen und weitergehender Aufklärung des Klägers reagieren müssen.

bb) Unter der Voraussetzung der Annahme einer schlüssigen Abnahme des Klägers durch Ingebrauchnahme (Landgericht Darmstadt, OLG Frankfurt) gegen Gewährleistungsansprüche nicht verloren, der Kläger als Besteller könne lediglich keine Erfüllungsansprüche mehr geltend machen. Eine rügelose Abnahme (§ 640 II BGB), die zum Verlust von Wandelungs- und Minderungsrecht führen könne, sei vorliegend auszuschließen, weil die immer noch bestehenden Mängel stetiger Streitpunkt zwischen dem Kläger und der Verkäuferin gewesen seien. Hiervon sei die Verkäuferin ausweislich des Schreibens vom 4.1.2000 auch ausgegangen.

cc) auch bei Annahme einer Teilkündigung durch das Verhalten des Klägers bezüglich der noch nicht fertig gestellten Arztpraxen beständen insoweit kein Erfüllungsanspruch und auch mangels Herstellung keine Gewährleistungsansprüche. Hinsichtlich der übrigen Arbeiten blieben die Gewährleistungsansprüche jedoch erhalten.

dd) Der Beklagte werde durch das Verhalten des Klägers nach dem 4.1.2000 nicht entlastet.

Die Zugrundelegung von Annahmeverzug des Klägers sei fraglich. Die Verkäuferin habe an keiner Stelle in konkreter Weise die Beseitigung der im Protokoll festgehaltenen Mängel angeboten. Sie habe lediglich mitgeteilt, dass diese Mängel sämtlich abgearbeitet seien und habe gebeten mitzuteilen, was aus Sicht des Klägers noch nicht erledigt sei. Eine Bereitschaft zur Mängelbeseitigung lasse sich daraus nicht unbedingt entnehmen.

Selbst wenn man Annahmeverzug des Klägers zu Grunde lege, sei nicht ersichtlich, weshalb nach dem Schreiben vom 4.1.2000 der Kausalzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung des Beklagten und dem Schaden des Klägers entfallen sein sollte. Das Schreiben sei an den Beklagten gerichtet gewesen, der deshalb die Pflicht gehabt habe, den Kläger über die rechtlichen Folgen seines möglichen Tuns aufzuklären, insbesondere die Folgen einer Ingebrauchnahme.

ee) Es sei davon auszugehen, dass der Kläger sich beratungskonform verhalten hätte, die Mängel umgehend der Verkäuferin bekannt gemacht und verjährungshemmende bzw. -unterbrechende Maßnahmen ergriffen hätte.

ff) im Wege der Klageerweiterung macht der Kläger in der Berufungsinstanz nunmehr den Mietausfallschaden für neun Jahre wegen der nicht hergestellten Stellplätze in den Außenanlagen geltend, nachdem das Landgericht Darmstadt (2 O 233/07) mit Urteil vom 21.12.2007 festgestellt habe, dass dem Kläger ein solcher Anspruch nicht zustehe. Nach Ingebrauchnahme im Januar 1990 sei unter Zugrundelegung ständiger Vermietung ein Ausfall von 40 € pro Platz für neun Jahre in Höhe von 30.240 € festzustellen, den der Kläger im Hinblick auf mögliche zeitweilige Leerstände lediglich in Höhe von 15.000 € geltend mache. Aus der Begründung des Landgerichts Darmstadt, dass die Teilungserklärungen des Klägers, welche jeweils eine Verpflichtung zur Einrichtung der Stellplätze enthielten, nicht grundbuchrechtlich umgesetzt worden seien, ergebe sich, dass der Beklagte verpflichtet gewesen sei, auf diese Problematik hinzuweisen, so dass der Kläger zum Beispiel durch Zurückhalten einer Kaufpreisrate die Verkäuferin habe dazu veranlassen können, die Teilungserklärung grundbuchrechtlich zu vollziehen oder ihm in anderer Weise die von ihr zugesagten Stellplätze auf rechtlich verbindliche Weise zu gewähren.

Der Kläger beantragt,

Das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28.2.2007 (2-2 O 312/06) aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 552.731,60 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen sowie

 den Beklagten weiter zu verurteilen, an den Kläger 15.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5% Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Beklagte rügt zunächst, dass der Kläger mit der Berufung neue Angriffsmittel geltend mache, die als verspätet zurückzuweisen seien (§ 531 II ZPO).

Verspätet sei die Darstellung über die besondere Intensität des Mandatsverhältnisses auf Seite 3 f unter Punkt I. der Berufungsbegründung.

Gänzlich neu und deshalb unzulässig sei auch der Vortrag des Klägers auf Seite 4 unter. II. der Berufungsbegründung, er habe sich am 26.10.1998 mit dem Beklagten in dessen Kanzleiräumen getroffen und bei dieser Gelegenheit sei die bevorstehende Vermietung zur Sprache gekommen. Der dazu jetzt angebotene Beweis durch Parteivernehmung sei nicht geeignet, die neu vorgetragenen Tatsachen zu beweisen. In der mündlichen Verhandlung vom 7.2.2007 habe der Kläger auch auf mehrmaliges Nachfragen nicht konkretisieren können, wann er den Beklagten über die bevorstehende Inbesitznahme und Vermietung informiert habe.

Als verspätet werde auch die Vorlage des Telefax vom 28.10.1998 (Blatt 165 d.A.) sowie der dazu gehaltene Sachvortrag gerügt. Vorsorglich werde mit Nichtwissen bestritten, dass sich dieses Fax auf das hier streitgegenständliche Bauvorhaben O1 und nicht auf das andere Bauobjekt bezog. Eine Absprache mit dem Kläger über die Vermietung könne dem Fax im übrigen nicht entnommen werden.

Das Schreiben enthält darüber hinaus den Vorschlag des Beklagten, nach Beendigung eines Rundgangs zur Abnahme mit Gegenzeichnung sofort parallel alle Schäden einzuklagen, das heißt auch Mängel geltend zu machen.

Verspätet sei auch die Behauptung des Klägers, die in dem Gutachten vom ...8.1998 (richtig: ...9.1998) aufgeführten Mängel seien durchweg noch vorhanden. Erstinstanzlich habe sich der Kläger hierzu nicht entsprechend geäußert.

Auch der Vortrag des Klägers zu falscher bzw. unvollständiger Beratung durch den Beklagten im Anschluss an das Schreiben der Verkäuferin vom 4.1.2000 sei verspätet. Nach der Erinnerung des Beklagten habe er das Schreiben an den Kläger sofort weitergeleitet und danach angerufen und mit ihm die Sach- und Rechtslage ausführlich erörtert. Erst bei dieser Gelegenheit habe er erfahren, dass der Kläger in eigener Regie die restlichen Bauarbeiten durchgeführt hatte. Der Kläger habe ohne Wissen des Beklagten einen eigenen Bauantrag zur Umgestaltung der Praxisräume in Wohnungen gestellt und bekommen und auf eigene Rechnung ausgeführt. In dem Telefongespräch seien auch die mit dem Schreiben vom 4.1.2000 verbundenen Vertrags- und baurechtlichen Risiken umfassend erörtert worden. Der Kläger habe sich jedoch von vornherein gänzlich uneinsichtig gezeigt und deutlich gemacht, dass er die Auseinandersetzung ohne Rücksicht auf Verluste fortsetzen wolle, weil er der Meinung sei, dass die Verkäuferin ihn betrogen habe. Auch auf einen Vergleich habe sich der Kläger nicht einlassen wollen.

Nachdem es ab Juni/Juli 1997 zu Auseinandersetzungen zwischen dem Kläger und der Verkäuferin im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben O1 gekommen sei, habe der Kläger den Beklagten erstmalig im Juli 1997 mandatiert. Der Beklagte habe den Kläger beraten und dabei insbesondere sicherstellen sollen, dass die weitere Bauausführung seitens der Verkäuferin gewährleistet sei. Weder zu diesem noch zu einem späteren Zeitpunkt sei der Beklagte vom Kläger wegen Gewährleistungsansprüchen mandatiert worden. Gleichzeitig habe der Kläger den Bauingenieur B1 mit der technischen Beratung hinsichtlich vermuteter Baumängel beauftragt. Es sei bereits vorgetragen, dass der Beklagte seitdem immer wieder in zahlreichen Parallelsachen vom Kläger mandatiert worden sei, jedoch nur dann informiert und beauftragt worden sei, wenn dem Kläger seitens seiner Vertragspartner unmittelbar rechtliche Schritte drohten, er z. B. wegen Zahlungsrückständen verklagt oder gegen ihn vollstreckt worden sei. Das hier streitgegenständliche Mandat sei durch den Kläger klar begrenzt gewesen: der Beklagte sei mit der Abwehr der Vollstreckungsversuche der Verkäuferin bezüglich der Kaufpreisraten und der rechtlichen Beratung bei der Durchsetzung der Erfüllungsansprüche des Beklagten beauftragt gewesen, während dem Bauingenieur die technische Überwachung oblag. Diesen Sachverhalt habe der Kläger weder in seinen erstinstanzlichen Schriftsätzen noch in der mündlichen Verhandlung (Prot. Vom 7.2.2007, Bl. 89 f d.A.) bestritten.

Nach einer Besichtigung zusammen mit dem Bauingenieur B1 am 31.8.1998 habe dieser in dem Mängelbericht vom 10.9.1998 auf Seite 27 festgehalten: „Von einer Vermietung der Wohneinheiten als auch der Praxiseinheiten ist in dem momentanen Bautenzustand dringend abzuraten. Notwendige Abnahmen und Bescheinigungen, Kellerräume sowie Abstellräume, wesentliche Funktionseinheiten, die ein Mehrfamilienhaus benötigen, fehlen oder sind nicht fertig gestellt.

Erhebliche Abweichungen zu der Baubeschreibung bzw. Einbau von minderwertiger Qualität als auch das Wegfallenlassen ganzer Positionen (z. B. Gasetagenheizung etc.) mindern das Kaufobjekt als Ganzes." (Blatt 50 Anlagenband).

Über das Vorhandensein der beanstandeten Mängel habe es unterschiedliche Auffassungen gegeben (Schreiben der Verkäuferin vom 4.9.1998 (Blatt 63 ff d.A.).

In der Folgezeit seien weitere Bauarbeiten seitens der Verkäuferin durchgeführt worden und weitere Verhandlungen erfolgt. Der Beklagte habe ab Ende Oktober 1998 nichts mehr vom Kläger gehört. Im Januar 1999 habe der Kläger das Grundstück ganz plötzlich in Besitz genommen und Wohn- und Praxiseinheiten vermietet.

Offensichtlich seien daher wesentliche vom Sachverständigen B1 in seinem Gutachten vom ...9.1998 festgestellte Mängel beseitigt gewesen, anderenfalls habe der Kläger nicht vermieten können. Der Kläger habe den Beklagten trotz angeblich enormer Mängelbeseitigungskosten auch nicht beauftragt, Ersatz dieser Kosten gegenüber der Verkäuferin durchzusetzen.

In dem von der Verkäuferin angestrengten Mahnverfahren wegen der letzten Kaufpreisrate habe der Beklagte nach Stellung des Klageabweisungsantrages und dessen rechtzeitiger Begründung dem Kläger das Mandat am 22.7.2003 gekündigt und empfohlen, sich alsbald um eine anderweitige Vertretung zu bemühen. Über den weiteren Verlauf des Verfahrens vor dem Landgericht Darmstadt sei er Beklagte nicht informiert.

Entgegen der Meinung des Landgerichts sei der Beklagte nicht verpflichtet gewesen, den Kläger über die rechtlichen Folgen einer Inbesitznahme und Vermietung aufzuklären. Die Pflicht des Beklagten als Rechtsanwalt beziehe sich nur auf voraussehbare Nachteile (BGH NJW 1996, 2648), das heißt der Sachverhalt hätte vorliegend objektiv eine solche Möglichkeit ergeben müssen.

Das sei jedenfalls vor Januar 1999 nicht der Fall gewesen, weil der Kläger die Inbesitznahme und Vermietung nicht mit dem Beklagten abgesprochen und auch nicht eine solche Absicht angekündigt habe.

Aber auch nach Januar 1999 sei eine Pflichtverletzung des Beklagten nicht gegeben. Nach dem Vortrag des Klägers sei die Immobilie im Januar 1999 noch nicht abnahmereif gewesen. Der Kläger habe es bisher versäumt, den Lauf der vertraglich vereinbarten Verjährungsfrist schlüssig darzulegen. Die Zitate der Rechtsmeinungen zweier Gerichte genügten dazu nicht.

Ebenfalls keine Pflichtverletzung bestehe im Zusammenhang mit dem Mahnverfahren, insbesondere drohten zu diesem Zeitpunkt bis einschließlich zur Mandatsniederlegung am 22.7.2003 keine Ansprüche des Klägers zu verjähren.

Zutreffend habe das Landgericht einen ursächlichen Zusammenhang zwischen einer Pflichtverletzung des Beklagten und dem vom Kläger behaupteten Schaden verneint.

Der Kläger habe als darlegungs- und beweisbelastete Partei nicht hinreichend dargelegt, wie sich die Dinge entwickelt hätten, wenn die versäumte Handlung vorgenommen worden wäre.

Selbst wenn man als richtig unterstellte, dass der Beklagte den Kläger nicht auf die drohende Verjährung seiner Gewährleistungsansprüche hingewiesen habe, seien die geltend gemachten Schadenspositionen hierdurch nicht verursacht.

Die Mängel aus dem Mängelbericht B1 vom 10.9. 1998 fielen nicht unter die vereinbarte Verjährungsfrist von drei Jahren, die nach § 8 des Kaufvertrages nur für Gewährleistungsrechte gelte. Soweit der Kläger nach § 633 BGB bereits vor Abnahme Nachbesserung aufgrund der 1998 festgestellten Mängel geltend machen könne, gehöre dies zum Erfüllungsanspruch. Voraussetzung für den Beginn der Frist sei eine Abnahme. Als solche könne die Inbesitznahme und Vermietung ab Januar 1999 jedoch nicht gewertet werden. Daran ändere auch nichts eine wirksame Teilkündigung des Klägers im Januar 1999 durch schlüssiges Verhalten, nämlich durch Ausführung der Restarbeiten und Umplanung auf eigene Kosten.

Ein Zusammenhang zwischen der angeblichen Pflichtverletzung des Beklagten und den geltend gemachten Gutachterkosten lasse sich aus dem Klägervortrag ebenfalls nicht erkennen. Sie seien auf selbständige Veranlassung des Klägers im Jahre 1998 entstanden, der den Gutachter B1 während der gesamten Bauzeit mit der Baubetreuung und der Kontrolle der auf Fortschritte beauftragt habe. Diese Aufwendungen seien auch nicht durch den vermeintlichen Ablauf der Gewährleistungsfrist nutzlos geworden, weil die festgestellten Mängel nicht unter die Gewährleistung fielen.

Die zurückgeforderten Anwaltshonorare seien teilweise durch Vertretung und Beratung des Klägers bei der Durchsetzung seiner vertraglichen Erfüllungsansprüche und teilweise durch andere, parallel laufende Mandate entstanden. So betreffe die Rechnung Nr. 4 den Rechtsstreit mit dem Ehemann der Verkäuferin bezüglich einer von ihm geforderten Darlehensrückzahlung, die Rechnung Nr. 5 betreffe den Rechtsstreit mit der Verkäuferin bezüglich Verzugszinsen, einen Rechtsstreit mit der C1 GmbH und Beratung des Klägers bezüglich deren Insolvenz. Auch die Rechnungen Nr. 6 - 9 beträfen andere Mandate Der Beklagte habe einen wesentlichen Teil seiner Tätigkeit auch noch gar nicht abgerechnet.

Soweit der Kläger nunmehr auf Seite 14 der Berufungsbegründung argumentiere, Verjährung von Ansprüchen des Klägers sei spätestens mit Ablauf des 31.12.2004 eingetreten, könne dies jedenfalls dem Beklagten nach Beendigung des Mandats am 22.7.2003 nicht mehr zugerechnet werden.

Jedenfalls sei dem Kläger nicht ein Schaden in der geltend gemachten Höhe entstanden. § 287 ZPO entlaste den Kläger grundsätzlich nicht von seiner Darlegungs- und Beweislast.

II.

Die Berufung hat keinen Erfolg.

Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass feststellbare Pflichtverletzungen des Beklagten aus mit dem Kläger geschlossenen Anwaltsvertrag nicht kausal für den geltend gemachten Schaden geworden sind. Denn der Kläger macht als Schaden wegen fehlerhafter Beratung des Beklagten den dadurch infolge Verjährung entstandenen Verlust der ihm ursprünglich gegen die Verkäuferin des streitgegenständlichen Bauwerks zustehenden Gewährleistungs- und Erfüllungsansprüche aus dem notariellen Kauf- / Bauvertrag vom ...1996 geltend. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen den Beklagten ist daher nur soweit begründet als seine Gewährleistungsansprüche gegen die Verkäuferin aufgrund der Falschberatung des Beklagten zum Zeitpunkt der Mandatsniederlegung (22.7.2003) verjährt und Erfüllungsansprüche wegen fehlenden Hinweises nicht durchsetzbar waren. Diese Voraussetzungen sind indessen nicht gegeben. Bei Mandatswechsel waren die Gewährleistungsansprüche des Klägers nicht verjährt. Die Undurchsetzbarkeit der Ansprüche des Klägers beruhte nicht auf fehlerhafter Tätigkeit des Beklagten.

1. Ausgangspunkt für eine Haftung des Beklagten als Rechtsanwalt gegenüber dem Kläger ist zunächst der vertraglich übernommene Pflichtenumfang.

a) Soweit der Auftraggeber nicht eindeutig zu erkennen gibt, dass er des Rates nur in einer bestimmten Richtung bedarf (BGH NJW 1996, 2931,1997, 2169) ist der Rechtsanwalt zu einer umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung des Auftraggebers verpflichtet. Sie muss dem Auftraggeber die notwendige Entscheidungsgrundlage vermitteln. Der Rechtsanwalt muss auch über konkrete wirtschaftliche Gefahren des beabsichtigten Vorgehens und die erforderlichen Vorsichtsmaßnahmen aufklären (BGH NJW 1998, 900). Die Belehrungspflicht besteht grundsätzlich auch, wenn der Mandant rechtskundig ist (BGH NJW 1992, 820). Der Rechtsanwalt muss auch durch Befragung seines Auftraggebers die für die rechtliche Beurteilung wesentlichen Punkte klären, er muss bei lückenhafter Information auf Vervollständigung drängen und sich die für die rechtliche Beurteilung wesentlichen Unterlagen vorlegen lassen und diese sorgfältig auswerten. Der Rechtsanwalt muss die Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung sorgfältig prüfen und den Mandanten über das Ausmaß des Prozessrisikos informieren. Auch bei außergerichtlicher Rechtsbesorgung besteht die Pflicht zur umfassenden Belehrung, zur Klärung des Sachverhalts, sorgfältigen rechtlichen Prüfung und zur Wahl des sichersten Weges (Palandt/Heinrichs BGB, § 280 Rn 66 bis 74).

b) In diesem Rahmen muss der Rechtsanwalt sicherstellen, dass seinem Mandanten keine Rechtsnachteile durch Verjährung entstehen. Er muss den Verjährungsbeginn und die Länge der Verjährungsfrist prüfen und für rechtzeitige Hemmung oder Neubeginn der Verjährung sorgen. Bei Zweifeln über das Ende der Verjährungsfrist hat er den Grundsatz des sichersten Weges zu beachten. Er muss gewährleisten, dass eine Hemmung oder ein Neubeginn der Verjährung nachgewiesen werden kann. Der Rechtsanwalt hat grundsätzlich jeden Rechtsirrtum zu vertreten. Ist die Länge der Verjährungsfrist zweifelhaft, muss er davon ausgehen, dass die kürzeste Frist maßgebend ist (Palandt, a.a.O.).

2. Der Beklagte erwähnt zutreffend, dass grundsätzlich den Mandanten als Anspruchsteller die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen einer Pflichtverletzung nach den vorstehenden Kriterien trifft (BGH NJW 1997, 2168 = WM 1997, 1392 = Anwaltsblatt 1997, 894; NJW 2006, 3496, WM 2006, 2059, Anwaltsblatt 2006, 668). Der Mandant muss beweisen, dass ihm durch die Pflichtverletzung (falsche Beratung) ein Schaden entstanden ist. Dabei hilft ihm die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens (Palandt, a.a.O., Rn 66 a.). Ein unbeschränktes Mandat stellt jedoch nicht den Regelfall dar (BGH NJW 2006, 3496 = WM 2006, 2059). Der Mandant ist danach auch für den Umfang des erteilten Mandats beweispflichtig. Vorliegend ergibt sich dazu aus dem insoweit unstreitigen Sachverhalt, nämlich den vom Beklagten ausgestellten Honorarrechnungen für die Zeit ab Ende 1997 bis zum vierten Quartal 2001 (Blatt 71 bis 77 Anlagenband, 145 bis 148, 214 f d.A.) eine Vielzahl von Stunden-Abrechnungen über Beratungstätigkeiten des Beklagten gegenüber dem Kläger, ohne dass in irgendeiner Form eine Konkretisierung oder Einschränkung der Tätigkeit dokumentiert wurde. Neben der Registernummer ist lediglich das Bauvorhaben (C1 GmbH und D1) aufgeführt. Diese Dokumente sind dahin auszulegen, dass der Beklagte ein unbeschränktes Beratungsmandat im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Bauvorhaben des Klägers seit dem Beginn seiner Beauftragung (Juli 1997) hatte. Soweit der Beklagte als Anwalt demgegenüber Einschränkungen des daraus zu entnehmenden unbeschränkten Mandats behauptet, obliegt ihm die Beweislast (BGH a.a.O.). Der Behauptung des Beklagten über die Beschränkung des ihm erteilten Auftrages mangelt es aber bereits an hinreichender Bestimmtheit. Es ist nicht angegeben, wann, wo und in welcher Form die behauptete Beschränkung der Beratung auf die Abwehr der Vollstreckung der Verkäuferin wegen der Kaufpreisraten zwischen den Parteien vereinbart worden sein soll. Dokumentiert ist eine solche Vereinbarung jedenfalls nicht. Die vorliegenden Schreiben des Beklagten an den Kläger vom 10.10.1997 (Blatt 61 d.A.), an einen Vertreter der Verkäuferin vom 23.6.1998 (Blatt 20 f Anlagenband), an den vom Kläger beauftragten Bausachverständigen B1 vom 31.8.1998 (Blatt 159 d.A.), an den Kläger vom 5.9.2000 (Blatt 168 d.A.), vom 20.5.2002 (Blatt 82 f d.A.) sowie vom 14.7.2003 (Blatt 84 ff d.A.) und überdies die vom Beklagten selbst formulierte „Ausführungsbürgschaft“ lassen einen Rückschluss auf eine ausdrückliche oder schlüssig erklärte Beschränkung des Auftrags oder auf die Erteilung verschiedener beschränkter Einzelaufträge nicht zu. Angesichts des Umstands, dass der Kläger nur beschränkt rechtskundig gewesen ist - der Beklagte erwähnt selbst die unpräzise Wortwahl des Klägers (Schriftsatz vom 2.1.2008, Blatt 202 d.A.) - liegt eine ausreichend substantiierte Darlegung der Beschränkung des Mandats, welche der Kläger gegebenenfalls zu widerlegen hätte, nicht vor.

3. Entsprechendes gilt für die Pflichtverletzungen. Der Beklagte hat im Einzelnen nicht dargelegt, inwieweit er den Kläger über die rechtlichen und wirtschaftlichen Risiken seiner Vorgehensweise informiert hat. Der Beklagte irrt insoweit, als er meint, nur bei einer entsprechenden Absprache über die Inbesitznahme des unfertigen Baus hätte eine Beratungspflicht bestanden. Vielmehr kann bereits aus dem Umstand, dass der Sachverständige B1 am Ende seiner Mängelbeschreibung vom 10.9.1998 vor der Vermietung in dem festgestellten Zustand gewarnt hatte, der Schluss gezogen werden, dass eine solche Absicht vom Kläger zum Ausdruck gebracht worden ist. Nach dem handschriftlichen Fax-Schreiben des Klägers an den Beklagten vom 28.10.1998, dessen Inhalt und Zugang der Beklagte nicht bestritten hat, konnte der Beklagte ebenfalls davon ausgehen, dass eine Übernahme des nicht fertiggestellten Baus zumindest nicht ausgeschlossen gewesen ist und deshalb dringender Beratungsbedarf des Klägers hinsichtlich der damit verbundenen Risiken einschließlich der Verjährung bestand.

4. Pflichtverletzungen des Beklagten haben jedoch den geltend gemachten Schaden nicht verursacht. Entgegen der Ansicht des Klägers haben die Pflichtverletzungen nicht dazu geführt, dass er infolge bereits eingetretener Verjährung zum Zeitpunkt der Niederlegung des Mandats mit Schreiben vom 22.7.2003 die Ansprüche gegenüber der Verkäuferin wegen unzulänglicher Leistungen verloren hatte und diesen Verlust deshalb als Schaden vom Beklagten beanspruchen könnte. Denn Verjährung der Ansprüche gegenüber der Verkäuferin war am 22.7.2003 nicht eingetreten. Bei diesen Ansprüchen handelte es sich zunächst um Erfüllungsansprüche sowie daraus folgende Schadenersatzansprüche aus dem notariellen Vertrag vom ...1996, für die eine verkürzte Verjährungsfrist nicht vereinbart gewesen ist. Der Kläger hat insbesondere eine förmliche Abnahme entsprechend §7 des mit der Verkäuferin geschlossenen Vertrages vom ...1996 nicht dargelegt. Der Kläger ist mithin auch nach der Mandatsniederlegung des Beklagten vom 22.7. 2003 noch in der Lage gewesen, den Schadensersatz bei der Verkäuferin einzufordern, insbesondere durch Widerklage in dem von der Verkäuferin eingeleiteten Rechtsstreit vor dem Landgericht Darmstadt (2 O 552/02), wegen der Zahlung der letzten Kaufpreisrate und Herausgabe der Erfüllungsbürgschaft.

a) Aus dem Notarvertrag vom ...1996 über das streitgegenständliche Kauf/Bauobjekt geht entgegen der vom Kläger vertretenen Ansicht eine Verkürzung der Verjährungsfrist für Erfüllungs- und ggf. daraus folgende Schadenersatzansprüche oder Gewährleistungsansprüche vor Abnahme des Bauwerks nicht hervor. Denn die in § 8 des Vertrages enthaltene Regelung: „Die Verkäuferin steht 3 Jahre für ihre Leistungen ein“, bezieht sich ausschließlich auf Gewährleistungsansprüche im engeren Sinn, d. h. auf Mängel, die nach Abnahme des Bauwerks auftreten. Dies folgt zunächst aus der Überschrift „Gewährleistung“ sowie daraus, dass die Einstandsfrist unmittelbar im Anschluss die näher beschriebene Haftung der Verkäuferin mit Beschränkung der Rechte auf Minderung und Wandlung aufgeführt ist. Besonders deutlich wird die Beschränkung des die Gewährleistung regelnden § 8 des Vertrages auf die Zeit nach der Abnahme des von der Verkäuferin herzustellenden Bauwerks durch dessen Stellung nach dem die Abnahme behandelnden § 7. Aus der Wortwahl, der Stellung der Einstandsfrist der Verkäuferin für ihre Leistungen innerhalb der vereinbarten Gewährleistung dach § 8 des Vertrages und der systematischen Stellung der Gewährleistungsregelung im Anschluss an die Abnahme ergibt sich mithin, dass vorliegend die vereinbarte Einstandsfrist die Gewährleistung im engeren Sinne, nämlich nach Abnahme des Bauwerks betreffen sollte. Danach gilt vorliegend die 30-jährige Verjährung (§195 BGB a. F.; auch nachstehend werden die Vorschr. des BGB in der vor dem 1.1.2002 geltenden Fassung zitiert) für Ansprüche, die vor Abnahme entstanden sind.

b) Eine entsprechend § 7 des Notarvertrages im einzelnen geregelte Abnahme des nach § 3 des Vertrages zu errichtenden Ärzte- und Mehrfamilienhauses hat der Kläger nicht vorgetragen. Die Parteien des Bauvorhabens, der Kläger und die Verkäuferin, Frau D1, hatten in §§ 7 und 8 des notariellen Kaufvertrages (Bl. 11 ff Anlagenband) ausdrücklich eine förmliche Abnahme sowie eine Nachabnahme nach Beseitigung von Mängeln vereinbart. Die Regelung bestand darin, dass nach Vorschlag eines Abnahme- und Ausweichtermins sowie der Bestätigung des Abnahmetermins, der mindestens 10 Tage vor der Übergabe stattzufinden hatte, eine gemeinsame Besichtigung des Kaufgegenstandes durch die Verkäufer- und Käuferseite vorzunehmen war. Hierüber war ein von den Vertragsbeteiligten zu unterzeichnendes Abnahmeprotokoll zu erstellen, in dem die festgestellten Mängel und ausstehenden Leistungen niedergelegt wurden (§ 7 Abs.1 und 2). Ein weiterer Abnahmetermin, über den erneut ein Protokoll zu fertigen war, hatte zur Feststellung der Mängelbeseitigung stattzufinden (§ 8 Abs.3). Eine solche Abnahme hat nach dem Vortrag des Klägers weder am 31.8.1998 noch am 28.10.1998 noch später stattgefunden. Eine einvernehmliche Aufhebung der vereinbarten Vorgehensweise bei der Abnahme ist ebenso wenig dargelegt.

Für den Termin vom 31.8.1998 hat die Verkäuferin durch ihren Rechtsvertreter mit Schreiben vom 4.9.1998 (Bl. 160 d.A.) sogar ausdrücklich dementieren lassen, dass von einer Abnahme die Rede gewesen sei. Gegen die Durchführung der vereinbarten förmlichen Abnahme zu diesen Terminen spricht im übrigen, dass eine gemeinsame Mängelaufnahme, insbesondere die Unterschrift beider Vertragsparteien unter ein Protokoll über Mängel oder Mängelfreiheit nicht vorliegt und vom Kläger nicht einmal behauptet wird. Die Mängelaufnahme am 31.8.1998 erfolgte vielmehr einseitig durch den Sachverständigen des Klägers mit dem Ergebnis von 195 beanstandeten Punkten, wobei die „Mängelbewertung zur Baustellenbesichtigung vom 28.10.1998“ (Überschrift Bl. 52 Anlagenband) einen Kostenaufwand für deren Beseitigung von 679.574,40 € ergab (Bl. 52 f Anlagenband). Eine Abnahme des Kauf-/Werkobjekts als im Wesentlichen vertragsgemäß konnte unter diesen Umständen nicht erwartet werden, es fehlen mithin jegliche Anhaltspunkte für eine dahingehende ausdrückliche oder konkludente Erklärung des Klägers. Soweit der Kläger nunmehr behauptet, bei einer weiteren Baustellenbegehung vom 2.11.1998 sei eine Mängelrüge nicht mehr erfolgt und die Endabnahme durchgeführt worden, erscheint dieser Vortrag - abgesehen von der Verspätung - ohne Darlegung weiterer Umstände wegen des geringen zeitlichen Abstands zu der genannten Kostenschätzung durch den für ihn tätigen Bauingenieur nicht nachvollziehbar. Es ist dargelegt, dass auf die am 28.10.1998 festgestellten und anschließend unter dem 9.11.1998 vom Sachverständigen B1 dokumentierten 127 Beanstandungen ausdrücklich verzichtet worden sei; in der kurzen Zeit konnten sie jedenfalls nicht beseitigt worden sein. Der Vortrag ist aber insbesondere deshalb unzureichend, weil es auch hier an der Darlegung entweder der Einhaltung der vereinbarten Modalitäten der förmlichen Abnahme oder deren einvernehmlicher Aufhebung fehlt.

c) Der die Verjährung auslösenden Abnahme steht neben der - hier unstreitig nicht gegebenen - Vollendung des Werks (§ 646 BGB) gleich, wenn eine Verpflichtung zur Abnahme bestanden hat, bei endgültiger Verweigerung der Abnahme sowie einer konkludenten Abnahme. Liegen jedoch die Voraussetzungen für einen solchen Fristbeginn der Verjährung nicht vor, gilt die Regelverjährung nach § 195 BGB (Palandt, a.a.O., § 638 Rn 6; BGH NJW 2000, 133).

aa) Eine konkludente Abnahme ist im Falle der Vereinbarung einer förmlichen Abnahme wie vorliegend jedoch nur möglich, wenn die Parteien die vereinbarte förmliche Abnahme einverständlich aufgehoben haben (BGHZ 146, 250 = NJW 2001, 818). Eine solche einverständliche Aufhebung kann auch konkludent erfolgen. Für eine solche Aufhebungsvereinbarung müssen jedoch hinreichende Anhaltspunkte festzustellen sein. An die Voraussetzungen einer konkludenten Aufhebung sind strenge Anforderungen zu stellen (BGH, a.a.O., zu III.d) (1) aa). Ausreichende Anhaltspunkte für einen Verzicht der förmlichen Abnahme durch den Kläger sind vorliegend aber nicht erkennbar; im Gegenteil sprechen in die Umstände dafür, dass die vereinbarte förmliche Abnahme nicht gewollt gewesen ist - der Kläger selbst behauptet nicht einmal die Aufhebung der förmlichen Abnahme, siehe oben zu b).

bb) Eine konkludente Abnahme setzt voraus, dass nach den Umständen des Einzelfalles das Verhalten des Erwerbers den Schluss rechtfertigt, er billige das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß. Das ist selbst bei einem Einzug in eine Wohnung jedenfalls sind dann nicht der Fall, wenn der Erwerber vor dem Einzug Mängel gerügt hat, die ihn zur Abnahmeverweigerung berechtigten (BGH, a.a.O., zu bb). Eine Abnahme liegt auch im Falle der Eröffnung eines nicht fertig gestellten Objekts (Sportstudio) dann nicht vor, wenn sie zur Schadensminderung erfolgt und zuvor wesentliche Mängel gerügt worden sind (BGH NJW 2002, 3019 zu II. 2. a). So liegt der Fall auch hier. Der bisherige Vortrag des Klägers ging dahin, dass er das Gebäude deshalb in Besitz genommen, fertiggestellt und vermietet habe, um dadurch den Verlust gering zu halten. Eine gemeinsame Baustellenbesichtigung - auch mit Fertigung eines Mängelprotokolls - allein besagt nichts dazu, dass das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß anerkannt worden wäre (BGH, a.a.O.). Das gilt insbesondere dann, wenn wie vorliegend zwar eine gemeinsame Baustellenbesichtigung am 31.8.1998 stattgefunden hat, dabei aber die vereinbarten Modalitäten für eine Abnahme gerade nicht eingehalten worden sind, insbesondere nicht die gemeinsame Unterzeichnung eines Protokolls. Entsprechendes gilt für die nunmehr vom Kläger dargelegten weiteren gemeinsamen Baustellenbegehungen nach dem 31.8.1998. Insbesondere sind auch insoweit keine gemeinsam unterzeichneten (Abnahme-)Protokolle gefertigt worden. Das Protokoll (erstellt am 9.11.1998) des vom Kläger beauftragten Sachverständigen B1 über die Begehung vom 28.10.1998 (Bl. 258 ff d.A.) enthält im Vorspann erneut den ausdrücklichen Hinweis, dass der Mängelbericht keine Abnahme darstelle. Eine Unterschrift der Verkäuferseite ist nicht vorhanden. Die Anzahl der Beanstandungen hatte sich gegenüber dem 31.8.1998 zwar auf 127 Positionen reduziert, deren Gesamtumfang berechtigte aber weiter zur Verweigerung der Abnahme. Aufgrund dieser Umstände ist die vereinbarte Abnahme gerade als verweigert anzusehen, wie sich im übrigen aus der Vielzahl der vom Sachverständigen des Klägers einseitig dokumentierten 195 Mängelposten unschwer erhellt. Ebenso deutlich ergibt sich die Verweigerung der Abnahme aus dem im Mängelbericht zur Baustellenbesichtigung vom 31.8.1998 des vom Kläger beauftragten Sachverständigen vom 10.9.1998 aufgenommenen Hinweis, dass der Bericht keine Abnahme darstelle (Bl. 23 Anlagenband). Der Kläger hatte unstreitig auch zuvor bereits erhebliche Mängel beanstandet und eine anstehende Ratenzahlung zurückgehalten, weshalb der Beklagte zur Absicherung der vom Kläger zu erbringenden Abschlagszahlungen eine Ausführungsbürgschaft formuliert und von der Verkäuferin eingeholt hatte. Unter diesen Umständen kann auch die vom Kläger nunmehr für den 19.10.1998 vorgetragene Schlüsselübergabe ebenso wenig zu einer abweichenden Beurteilung führen, wie der Bezug einiger Wohnungen durch Mieter. All diese Maßnahmen dienten vielmehr der Geringhaltung des Verlusts durch die seit dem 31.3.1998 (§ 3 des Vertrages) verspätete Fertigstellung des Bauobjekts.

cc) Das Schweigen des Klägers auf das an den Beklagten gerichtete Schreiben des (neuen) Rechtsvertreters der Verkäuferin vom 4.1.2000 (Bl. 87 f d.A.) kann ebenfalls nicht zur Feststellung einer konkludenten Abnahme durch den Kläger führen. Eine Abnahme wird in dem Schreiben nicht angesprochen, nicht einmal die Fertigstellung behauptet, wie die Formulierung auf der ersten Seite: „Das Objekt ist zwischenzeitlich fast fertiggestellt“, belegt. Vielmehr wird weiterhin der Zutritt für die Ausführung offener Arbeiten verlangt und die Frage der Rückgabe der Bürgschaft thematisiert. Lediglich unter Bezugnahme auf die Mitteilung der Mandantschaft, dass „die Protokollmängel zwischenzeitlich vollständig abgearbeitet“ seien, wird zur Rückäußerung bis 18.1.2000 aufgefordert sowie Mitteilung, was noch nicht erledigt sei. Insoweit liegt nahe, eine Fehlinformation des Rechtsvertreters der Verkäuferin anzunehmen, weil der Kläger seit Anfang 1999 den Zutritt verweigert haben soll und deshalb ein „Abarbeiten“ gar nicht möglich gewesen sein konnte. Der nach dem not. Vertrag (§ 7) vereinbarten Vorgehensweise für die Abnahme trägt das Schreiben vom 4.1.2000 in keiner Weise Rechnung. Es enthält insbesondere keine konkrete Aufforderung zur Abnahme und keinen Terminvorschlag.

dd) Soweit eine (Teil)kündigung wegen verspäteter Fertigstellung nach dem Kauf-/Bauvertrag durch den Kläger durch Inbesitznahme, Umgestaltung und Fertigstellung in Eigenregie in Betracht kommt, kann darin ebenfalls keine stillschweigende Abnahme gesehen werden. Dem widerspricht bereits die (teilweise) Umplanung, wodurch der Kläger auch zum Ausdruck gebracht hat, das vorhandene Werk nicht als im Wesentlichen vertragsgemäß zu akzeptieren.

ee) Eine endgültige Ablehnung der Abnahme des nach eigenem Vortrag des Klägers nicht fertiggestellten Bauwerks konnte in der Inbesitznahme, (teilweisen) Vermietung und Umplanung sowie Fertigstellung des Praxisbereichs nicht gesehen werden. Es bleibt auch hier zu berücksichtigen, dass die Maßnahme des Klägers der Schadensgeringhaltung diente. Auch wenn man eine Teilkündigung des Bauvertrags daraus ableiten will, dass der Kläger nach Inbesitznahme die mit Schreiben des Rechtsvertreters der Verkäuferin von 4.1.2000 gesetzte Frist bis 20.1.2000 für die Gewährung des Zutritts zur Baustelle zwecks Fortsetzung der Arbeiten an den Praxisräumen im Erdgeschoss verstreichen ließ und dadurch zum Ausdruck gebracht hat, er habe an der Erfüllung dieses Vertragsteils kein Interesse mehr, folgt daraus nicht die endgültige Ablehnung der Abnahme. Die Praxen betrafen lediglich einen relativ geringen Anteil der beanstandeten Mängel, wie sich aus der der Klageforderung zugrunde liegenden Schadenschätzung des vom Kläger eingeschalteten Sachverständigen B1 mit Stand vom 18.3.2002 (Bl. 52 ff Anlagenband) ergibt, nämlich 65.000,- DM von 1.026.414,40 DM. Angesichts dieses relativ geringen Umfangs kann von der Teilkündigung nicht auf die Abnahmeverweigerung des gesamten Werks geschlossen werden. Ein solcher Schluss ist nur gerechtfertigt bei Kündigung des gesamten Werkvertrages (BGH NJW 1998, 1027; VersR 1963, 881) oder wenigstens dessen überwiegenden Teils. Soweit zur konkludenten Abnahme und Teilkündigung in dem vorausgegangenen Rechtsstreit des Klägers mit der Verkäuferin vor dem Landgericht Darmstadt (2 O 552/02) abweichende Rechtsauffassungen vertreten und ggf. rechtskräftig geworden sein sollten, besteht eine Bindung daran im vorliegenden Rechtsstreit nicht, weil eine Einbeziehung des Beklagten, etwa durch Streitverkündung, unterblieben ist.

ff) Eine Verpflichtung des Klägers zur vereinbarten Abnahme, die anstelle einer nicht erfolgten Abnahme die Verjährung in Gang setzen konnte, bestand angesichts der vorhandenen Mängel ebenfalls nicht. Eine Verpflichtung zur Abnahme besteht nur, wenn lediglich Mängel vorhanden sind, die eine Verweigerung nicht rechtfertigen, d. h. Mängel, die nur einen geringfügigen Aufwand erfordern (BGHZ 79, 180). Das war vorliegend nach dem Klägervortrag, der noch in der Berufungsbegründung davon ausging, dass die von seinem Sachverständigen B1 dokumentierten Mängel weiterhin vorhanden seien, nicht der Fall.

d) Der Kläger konnte zwar unter Zugrundelegung einer Teilkündigung insoweit nicht mehr Erfüllung von der Vertragspartnerin verlangen, jedoch begann dadurch nicht die Verjährung der „Mängelrechte“ zu laufen. Hinsichtlich der nicht fertiggestellten Teile des Bauwerks („Mängel“) handelte es sich um Erfüllungsansprüche vor Abnahme; die daraus entstandenen Schadensersatzansprüche unterlagen der 30jährigen Verjährung (Münch. Komm. BGB/Soergel, 3. Aufl., § 638 Rn 13).

5. Als Konsequenz ergibt sich daraus, dass die vom Kläger gegenüber der Verkäuferin geltend gemachten Mängelansprüche aus dem Kauf-/Werkvertrag auch während des mit Mahnbescheid vom 8.1.2001 (Bl.69 d.A.) eingeleiteten Rechtsstreits vor dem Landgericht Darmstadt (2 O 522/02), während dessen die Parteien weiter um die Berechtigung der von der Verkäuferin eingeklagten letzten Rate und die vom Kläger geltend gemachten Mängel gestritten haben, ohne dass eine Abnahme oder ein an ihre Stelle getretenes Ereignis stattgefunden hätte, nicht verjährt sind. Denn Erfüllungsansprüche und ggf. an ihre Stelle getretene Schadensersatzansprüche unterlagen bis 31.12.2001 der 30jährigen Verjährung (Palandt/Sprau, BGB, 60. Aufl., § 638 Rn 17; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 195 Rn 5; Münch. Komm. BGB/Soergel, 3. Aufl., § 638 Rn 12 f). Nach Art. 229 § 6 Abs. 4 S.1 EGBGB begann ab 1.1.2002 die seitdem nach § 195 n. F. geltende regelmäßige Verjährungsfrist von 3 Jahren zu laufen, so dass Verjährung mit Ablauf des 31.12.2004 eintrat. Wegen der Mängelansprüche kann die für die Zeit nach Abnahme vereinbarte Verjährungsfrist nach Fortsetzung des Rechtsstreits im Anschluss an das Teilurteil vom 21.7.2004 (Bl. 63 ff Anlagenband) zwar begonnen haben, wenn eine Abnahme oder ein ihr gleichwertiges Ereignis eingetreten ist. Auf die Verjährung zum Zeitpunkt der unstreitigen Niederlegung des Mandats durch den Beklagten (22.7.2003) konnte dies keinen Einfluss mehr haben.

6. Für den mit der Klageerweiterung geltend gemachten Anspruch auf Schadenersatz wegen Mietausfalls der im Kaufvertrag über das streitgegenständliche Objekt enthaltenen, jedoch nicht ausgeführten oberirdischen Parkplätze hat der Kläger bereits die Voraussetzungen eines Beratungsfehlers des Beklagten nicht hinreichend dargelegt. Dazu ist Vortrag zum Umfang des erteilten Mandats erforderlich, aus dem sich die Übernahme einer entsprechenden Beratungspflicht ergibt, die der Beklagte verletzt haben soll (vgl. oben zu II. 2.). Hieran fehlt es jedoch. Denn der Beklagte ist unstreitig erst im Juli mit der Beratung des Klägers zum streitgegenständlichen Bauvorhaben beauftragt worden, nachdem bereits Streit mit der Verkäuferin wegen der Bezahlung einer ausstehenden Kaufpreisrate und wegen unzureichender und verspäteter Bauausführung entstanden war. Daraus kann mangels näherer Darlegung ein umfangreiches Beratungsmandat zur Beratung im Zusammenhang mit der (weiteren) Durchführung des Kauf/Bauvertrages einschließlich Erfüllung und Gewährleistung entnommen werden, nicht aber die umfassende Prüfung des zugrunde liegenden Vertrages, an dem der Beklagte nicht beteiligt gewesen ist. Eine Prüfung der Frage, ob die vertragliche Regelung zu den Parkplätzen in der Außenanlage durchsetzbar sein würde, bestand folglich nur, wenn diese Parkplatzfrage bereits Gegenstand der Auseinandersetzung mit der Verkäuferin war und deshalb ein sich daraus ihr gegenüber geltend zu machender Anspruch, ggf. ein Schadensersatzanspruch vom Beklagten zu prüfen war. Konkreten Vortrag dazu hat der Kläger nicht gehalten, z. B. wann und in welchem Zusammenhang eine Weigerung der Verkäuferin, die Parkplätze mangels ausreichender Vertragsgrundlage zu erstellen, mit dem Beklagten besprochen worden sein soll. Aus der vorgelegten Honorarabrechnung vom 11.12.2000 (Bl. 214 f d.A.) ergibt sich dazu nichts. Nach dem bisherigen Vortrag des Klägers war Gegenstand der Besprechungen wegen der ausstehenden Kaufpreisraten (nur) die Frage fehlender Fertigstellung der Arztpraxen einschließlich der Außenanlagen sowie vorhandener Mängel an den fertiggestellten Bauteilen. Der Hinweis auf das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 21.12.2007 (2 O 233/07), durch das ein Anspruch des Klägers auf Herstellung der Parkplätze in der Außenanlage verneint wurde, lässt vielmehr den Schluss zu, dass die Frage einer wirksamen vertraglichen Vereinbarung zu den Parkplätzen erst viel später nach Beendigung des Mandats des Beklagten streitig geworden ist.

Jedenfalls ist auch die Kausalität eines etwaigen Beratungsfehlers für den behaupteten Schaden zu verneinen, weil angesichts der vom Landgericht Darmstadt festgestellten und vom Kläger nicht angegriffenen fehlenden Vertragsgrundlage für die Parkplätze der Kläger eine Kaufpreisrate wegen fehlender Parkplätze nicht mit Erfolg zurückhalten konnte. An der Fassung der unzureichenden Vertragsgrundlage war der Beklagte unstreitig nicht beteiligt. Der Ausfall der Ansprüche des Klägers gegen die Verkäuferin wegen der nicht hergestellten Parkplätze war mithin nicht durch ein verhalten des Beklagten verursacht.

8. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

9. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind vorliegend nicht erfüllt.