Die Unterscheidung zwischen einem Tarifkunden i. S. v. § 1 Absatz 2 AVBGasV bzw. § 1 Absatz 1 Gas 6 VV zu einem Sondervertragskunden wird insbesondere dadurch bestimmt, dass der Tarifkunde ohne weitere Verhandlungen, Anträge und Zugeständnisse als Gaskunde aufgrund objektiver Bedingungen hinsichtlich der Gasabnahme eines bestimmten Tarif zugeordnet wird und jedem Kunden, der diese Voraussetzungen erfüllt, dieses Tarif wählen kann, der mit Ausnahme der Gasabnahmemenge keine weiteren Voraussetzungen erfordert.

Tenor

Es wird festgestellt, dass die von der Beklagten in dem zwischen den Parteien bestehenden Gaslieferungsvertrag zum 1.10.2007 vorgenommene Preiserhöhung unwirksam und die Endabrechnung vom 14.12.2007 lediglich in Höhe von 915,50 € begründet und fällig ist. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Für die Beklagte wird die Berufung zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger bewohnt ein Objekt in der … Straße … in A. Er betreibt seine Heizung und die Warmwasserversorgung mit Gas. Die Beklagte versorgt seit Jahren Endverbraucher in dem vom Kläger bewohnten Gebiet mit Erdgas. Unter dem 08.07.1993 bestätigte die Beklagte gegenüber dem Kläger die Anmeldung der Verbrauchsstelle in der … Straße … für die Abnahme von Strom und Gas. In dem Informationsschreiben der Beklagten vom 08.07.1993 heißt es unter anderem wörtlich: „Sehr geehrter Kunde, wir begrüßen Sie als Kunden für die oben genannte Verbrauchsstelle. Anmeldung: Wir bestätigen Ihre Anmeldung. Sofern die Tarife nicht vereinbart wurden, haben wir Ihnen die oben genannten zugeordnet. Bei der Abrechnung können durch Anpassung, Steuer- oder Abgabenänderungen die angegebenen Arbeits- und Grundpreise abweichen“. In dem Informationsschreiben ist für die Verbrauchsstelle Gas der Tarifschlüssel 349 angegeben. Weiterhin informierte die Beklagte den Kläger mit dem oben genannten Informationsschreiben darüber, dass ein alle zwei Monate fälliger Abschlagsbetrag in Höhe von 350,- DM festgesetzt worden sei und diese Zahlungen zu den im Schreiben genannten Terminen fällig seien. Schließlich bedankte sich die Beklagte in dem Schreiben dafür, dass der Kläger sich entschlossen habe, am Abbuchungsverfahren teilzunehmen. Letztlich verweist das Informationsschreiben vom 08.07.1993 auf Anlagen, die sich auf der Rückseite befinden sollten. Eine Kopie der Rückseite des Schreibens vom 08.07.1993 oder das Original wurde von den Parteien nicht vorgelegt. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Informationsschreiben der Beklagten vom 08.07.1993 und auf die Anlage K 1, Bl. 13 d.A., verwiesen.

Nach der Gastariftafel der Beklagten, gültig ab dem 01.10.1992 (Anlage B 2) handelt es sich bei dem Tarif mit der Schlüsselnummer 349 um einen allgemeinen Tarif des Haushaltsverbrauchs. Danach betrug der Grundpreis ab dem 01.10.1992 43,80 DM im Jahr und 10,543 Pfennig je kWh. Nach der Gaspreistafel war dieser Tarif bei einem Jahresverbrauch von 0 bis 233 Kubikmeter im Jahr anzuwenden. In der Preistafel heißt es in der Überschrift wörtlich wie folgt: „Mit Wirkung ab 01.10.1992 gelten für alle Kunden, die wir zur allgemeinen Tarifpreisen und im Rahmen von Sonderverträgen mit Gas aus dem Niederdrucknetz versorgen, die nachstehend aufgeführten Gaspreise“. Nach dieser Gaspreistafel sind Preise für Sondervertragskunden unter den Schlüsselnummern 351und 352 aufgeführt. Solche Tarifschlüssel sind nach der Gaspreistafel der Beklagten (Anlage B 2) bei einem Jahresverbrauch ab 424 Kubikmeter je Jahr anwendbar. Unter der Ziffer 6 der Gaspreistafel heißt es unter anderem wörtlich wie folgt: „Die Jahresverbrauchsabrechnung innerhalb der Tarifgruppen allgemeine Tarife Haushalt bzw. Gewerbe erfolgt unter Berücksichtigung des Jahresverbrauchs zu den jeweils günstigsten Preisen (Bestabrechnung). Bei den hier aufgeführten Sonderverträgen gilt sinngemäß das gleiche, jedoch mit der Einschränkung, dass aufgrund der linearen Begrenzung ab einem Jahresverbrauch von 7002 Kubikmetern ein einheitlicher Durchschnittspreis von 45,97 Pfennig/Kubikmetern abgerechnet wird“. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Kopie der Gaspreistafel (B 2) verwiesen. Auf der Rückseite der Gaspreistafel (Anlage B 2) sind die Bedingungen für sogenannte Heiz-Gas-Sonderverträge aufgeführt. In Ziffer 1 dieser Bedingung heißt es unter anderem wörtlich: „Eine Preisregelung im Rahmen eines Sondervertrages kann nur eingeräumt werden, wenn das Gas überwiegend zu Heizzwecken eingesetzt wird und entsprechend der Kesselleistung ein Baukostenzuschuss bezahlt wurde. Bei Anlagen, in denen Gas nur zu Spitzenabdeckung an kalten Tagen eingesetzt wird (zum Beispiel Stromwärmepumpe in Kombination mit Gasheizkessel) gelten nicht die hier genannten Sondervertragspreise R 1 und R 2. In solchen Fällen teilen wir Ihnen den Preis gerne auf Anfrage mit“. Unter Ziffer 3 der Bedingungen heißt es weiter wörtlich: „Ändern sich die allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse und wird eine Preisänderung oder eine Änderung der Bedingungen von B beschlossen, so werden diese Änderungen erst nach öffentlicher Bekanntgabe in der örtlichen Presse wirksam. Zu einer Einzelbenachrichtigung ist B nicht verpflichtet“.

Unter Ziffer 7 dieser Bedingung heißt es wörtlich: „Im Übrigen gelten neben diesen Bedingungen und den umseitigen aufgeführten Preisen die Verordnung über allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV) vom 21.06.1979 und deren ergänzende Bestimmungen in ihrer jeweils gültigen Fassung“.

Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwischen den Parteien hatte die Beklagte hinsichtlich der Belieferung des Klägers mit Gas eine Monopolstellung inne. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses war es für den Kläger in sachlichen (Gasversorgung der Letztverbraucher mit Erdgas) und räumlich (Versorgungsgebiete der Beklagten) relevanten Markt unmöglich einen anderen Anbieter zu wählen.

Die Klägerin stellte ab 1995 ihr Tarifsystem für alle Kunden um, die zuvor zu allgemeinen Tarifpreisen oder nach Sonderabkommen versorgt wurden. Danach führte die Beklagte unter dem Oberbegriff „Allgemeine Tarife“ den sogenannten Grundverbrauchstarif bei einem Jahresverbrauch von 0 bis 2428 kWh und einen Grundpreistarif für Haushalte bei einem Jahresverbrauch von 2429 bis 4965 kWh im Jahr sowie zwei Grundpreistarife für gewerbliche Nutzungen bei einem Jahresverbrauch von 2429 bis 56275 kWh bzw. ab 56276 kWh ein. Unter dem Begriff „Heizgas-Sonderabkommen wurden drei Tarife gebildet mit den Bezeichnungen R 1 bei einem Verbrauch von 4966 bis 12571 kWh im Jahr und R 2 bei einem Verbrauch über 12572 bis 77333 kWh im Jahr sowie ein weiterer Tarif bei einem Verbrauch ab 77334 kWh im Jahr mit einer sogenannten lineare Komponente. Die benannten „Allgemeine Tarife“ galten für Haushalte die das Gas zur Warmwasserbereitung und Kochen verwendeten, während die so bezeichneten „Heizgas-Sonderabkommen“ bei der Abrechnung zur Anwendung kamen, wenn das Gas überwiegend zu Heizzwecken verbraucht wurde. Innerhalb aller Tarife wurde immer eine „Bestabrechnung“ durchgeführt. Danach erfolgte die Abrechnung immer nach dem für den Kunden günstigsten Tarif.

Die Tarife „Heizgas-Sonderabkommen R 1 und R 2“ wurden mit Wirkung ab dem 01.11.2001 abgelöst und durch die Tarife „B Komfort 1“ bei einem Jahresverbrauch bis zu 14.918 kWh/Jahr und „B Komfort 2“ bei einem Verbrauch ab 14.919 bis 60000 kWh/Jahr.

Für die Tarife Heiz-Gas-Sonderabkommen R 1 und R 2 sowie ab 2001 für die Tarife B Komfort 1 und B Komfort 2 wurde ein Konzessionsabgabesatz von 0,03 Cent/kWh abgerechnet und abgeführt. Nach § 2 Absatz 3 Ziffer 2 der Konzessionsabgabeverordnung wird die Konzessionsabgabe bei Sondervertragskunden mit 0,03 Cent/kWh berechnet und abgeführt. Bei der Gasabnahme für Kochzwecke und Warmwasserbereitung ist eine Konzessionsabgabe von 0,77 Cent/kWh abzuführen.

Hinsichtlich des Klägers ist von Seiten des Beklagten seit Vertragsbeginn je nach der Höhe seines Energieverbrauchs zunächst nach den Tarifen R 1 oder R 2, und nach der Einführung der Tarife B Komfort Gas 1 und B Komfort Gas 2 nach diesen Tarifen zunächst unbeanstandet abgerechnet worden. Auch wurden in dem nicht streitigen Zeitraum die Preise mehrfach unbeanstandet von Seiten der Beklagten angepasst. Der Kläger widersprach erstmals mit Schreiben vom 20.12.2004 gegenüber der Beklagten der in der Abrechnung vom 14.12.2004 vorgenommenen Erhöhung der Tarifpreise für Gasbezug ab dem 01.08.2004. Insbesondere verweist der Kläger in dem oben genannten Schreiben (Anlage K 5, Bl. 24 d.A.) darauf, dass die angekündigte Gaspreiserhöhung unbillig sei. Die Beklagte wurde vom Kläger aufgefordert, die Erforderlichkeit und Angemessenheit der Preiserhöhung durch nachvollziehbare und prüffähige Offenlegung der Kalkulationsgrundlagen nachzuweisen. Weiterhin kündigte der Kläger an, dass er bis zum Nachweis der Angemessenheit der Preiserhöhung künftige Zahlungen nur noch auf offene Forderungen unter Zugrundelegung der bisherigen Preise zuzüglich eines Erhöhungsbetrages von 2 % leisten werde. Darüber hinausgehende Preiserhöhungen werde er nicht zahlen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf das Widerspruchsschreiben des Klägers vom 20.12.2004 verwiesen. Hierauf antwortete die Beklagte mit Schreiben vom 23.12.2004 (Anlage K 6, Bl. 26 d.A.) und wies die Offenlegung ihrer Kalkulation zurück. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Kopie des oben genannten Schreibens verwiesen. Der Kläger wendet sich mit der Klage gegen die abgerechneten Tariferhöhungen nach dem 1.8.2004.

In dem hier streitgegenständlichen Zeitraum entwickelten sich die Preise in den Tarifen B Komfort 1 und B Komfort 2 ab dem 01.04.2003 bis zum 01.04.2007 entsprechend der tabellarischen Darstellung in der Klageerwiderung vom 03.01.2008 (Bl. 83 bis Bl. 85 d.A.). Der Grundpreis für die beiden oben benannten Tarife blieb in dem Zeitraum unverändert. Dieser belief sich für den Tarif B Komfort 1 monatlich auf brutto 10,67 Euro und für den Tarif B Komfort 2 auf brutto monatlich 16,01 Euro. Lediglich zum 01.01.2007 erhöhte sich der Grundpreis aufgrund der gesetzlichen Mehrwertsteuererhöhung ohne eine weitere Änderung des Tarifes für den Tarif B Komfort 1 auf monatlich brutto 10,95 Euro und den Tarif B Komfort 2 auf 16,42 Euro monatlich brutto.

Zum 01.01.2004 wurde hinsichtlich des Arbeitspreises von der Beklagten eine Senkung vorgenommen. Zum 01.08.2004, 01.01.2005, 01.10.2005 und 01.06.2006 wurden die Arbeitspreise je kWh für die beiden benannten Tarife von der Beklagten erhöht. Zum 1.1.2007 wurde die gesetzliche Mehrwertsteuererhöhung ohne weitere andere Tariferhöhung an die Kunden der Beklagten weitergegeben. Zum 01.04.2007 fand wiederum eine Senkung der Arbeitspreise statt. Hinsichtlich der einzelnen Preise wird auf die oben benannte unstreitige tabellarische Aufstellung verwiesen. Für den Zeitraum ab dem 01.10.2007 berechnete die Beklagte dem Kläger einen Arbeitspreis einschließlich Erdgassteuer und Konzessionsabgabe in Höhe von 5,28 Cent/kWh netto zzgl. Mehrwertsteuer.

Der Kläger wendet sich gegen die Jahresendabrechnung der Beklagten vom 14.12.2004 für einen Abrechnungszeitraum vom 30.11.2003 bis 04.12.2004 (Anlage K 3, Bl. 17 d.A.), gegen die Abrechnung vom 14.12.2005 für einen Abrechnungszeitraum vom 05.12.2004 bis 26.11.2005 (Anlage K 4, Bl. 20 d.A.), vom 15.12.2006 für einen Abrechnungszeitraum vom 27.11.2005 bis 26.11.2006 (Anlage K 2, Bl. 14 d.A.) und vom 15.12.2007 für den Abrechnungszeitraum vom 30.11.2006 bis 22.11.2007 (Anlage K 10). Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten bezüglich der abgerechneten Preise wird auf die oben genannten Kopien der Abrechnungen verwiesen.

Mit der Abrechnung vom 14.12.2004 wurde unter Berechnung des Tarifes B Komfort ein Gesamtbetrag von 716,79 Euro von Seiten der Beklagten berechnet. Mit Rechnung vom 14.12.2005 wurde unter Heranziehung des Tarifes B Komfort ein Gesamtrechnungsbetrag von 770,22 Euro geltend gemacht. Mit der Abrechnung vom 15.12.2006 wurde unter Heranziehung der Preise nach dem Tarif B Komfort Gas ein Gesamtbetrag in Höhe von 1002,25 Euro berechnet. Mit der Rechnung vom 14.12.2007 wurde ein Gesamtrechnungsbetrag in Höhe von 926,20 Euro berechnet.

In der Abrechnung vom 15.12.2006 wurden die Abschlagsbeträge für das Jahr 2007 auf brutto 91,- Euro erneut festgesetzt. In der Rechnung vom 14.12.2007 wurden die ab dem 14.01.2008 fälligen neuen Abschlagsrechnungsbeträge auf 104,- Euro brutto festgesetzt.

Die Beklagte beauftragte die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft … GmbH mit der Überprüfung der Frage, ob die Gasbezugskosten der Beklagten in Cent je kWh im Zeitraum vom 01.01.2004 bis 30.09.2006 insgesamt stärker gestiegen sind als die in den Preisblättern der Gesellschaft veröffentlichten Gastarife im gleichen Zeitraum. Über diese Frage erstellte die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft unter dem 07.06.2006 ein Testat. In der dortigen Schlussbemerkung heißt es wörtlich wie folgt: „Ergebnis unserer Untersuchung ist, dass die uns vorgelegten Angaben der B, zur Erhöhung der Gastarife (B Basis 1 und B Basis 2 und Gassonderpreise (B Komfort 1, B Komfort 2 und B Komfort 3) im Zeitraum 01.01.2004 bis 30.09.2006 und zu den Gasbezugspreisen in diesem Zeitraum ordnungsgemäß sind. Insgesamt sind die Gasbezugskosten der Gesellschaft im Zeitraum vom 01.01.2004 bis 30.09.2006 stärker gestiegen als die Verkaufserlöse im gleichen Zeitraum. Unsere Aussagen zu den Gaspreisen bis zum 30.09.2006, also nach dem Zeitpunkt der Abgabe dieses Berichts, basieren darauf, dass die Gasbezugspreisänderung zum 01.07.2006 bereits bekannt ist und weitere Gasbezugspreisänderungen vertragsgemäß erst wieder zum 01.10.2006 möglich sind und auf der Auskunft des Vorstandes der Gesellschaft, das Preiserhöhungen bei den Tarifkunden bis einschließlich 30.09.2006 nicht vorgenommen werden“. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Kopie des Berichtes der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 7.06.2006 (Anlageband) verwiesen. Der Kläger wurde von der Beklagten, vertreten durch die jetzigen Prozessbevollmächtigten, mit Schreiben vom 24.05.2007 (Anlage B 11) über das Ergebnis des Wirtschaftsprüfungsgutachtens informiert. Ihm wurde die Möglichkeit angeboten, dieses Gutachten in den Geschäftsräumen der Beklagten einzusehen. Zuletzt wurde dem Kläger mit Schreiben vom 31.08.2007 das Gutachten in Kopie übermittelt.

Die Beklagte bezieht ihr Erdgas vertragsgemäß über die Kraftwerke C-A zu jeweils 50 % von D AG und der E GmbH. Die Bezugskosten beim Erdgas setzten sich aus Arbeits- und Leistungspreis zusammen. Der Arbeitspreis ist der Preis je bezogener Kilowattstunde und bewertet die Energiemenge in kWh. Dagegen wird beim Leistungspreis die bereitgestellte Leistung, also die überörtliche Infrastruktur (Rohrleitung, Verdichtungsstationen, Erdgasspeicher) in Rechnung gestellt. Die Leistung bemisst sich nach dem höchstlinear gemessenen Tagesverbrauch. Dieser wird mit dem Leistungspreis multipliziert und zusätzlich zum Arbeitspreis vom Lieferanten in Rechnung gestellt.

Im Bereich der Stadt A kann Gas von dem Gaswerksverband und den Stadtwerken C seit 2007 bezogen werden. Seit Februar 2007 bietet die Firma F Gas in A an. Seit Juni/Juli 2007 bieten die Firma G und seit 2008 außerdem die Firma H und ferner die Firmen J Gas und K Gas sowie die Firmen L Gas an. Hinzu kommen in Kürze die Firmen M und N und P (Bl. 339 d.A.).

Der Kläger vertritt die Ansicht, dass die zum 30.11.2003, 01.01.2004, 01.08.2004, 05.12.2004, 01.01.2005, 01.10.2005, 27.11.2005, 01.06.2006, 01.08.2006, 01.04.2007 und 01.10.2007 vorgenommenen Preisbestimmungen unbillig und unwirksam seien. Daher seien die am 14.12.2004, 14.12.2005, 15.12.2006 und 14.12.2007 vorgenommenen Endabrechnungen des Erdgasverbrauches unbillig und nicht fällig. Auch seien die mit der Jahresabrechnung vom 15.12.2007 geforderten Abschlagsbeträge in Höhe von 91,- Euro unbillig und nicht fällig. In diesem Zusammenhang vertritt der Kläger die Auffassung, dass es sich bei dem von ihm bezogenen Gastarif um einen sogenannten Sondertarif im Sinne eines Sondervertrages nach § 41 EnWG handele. Dies folge bereits daraus, dass eine Konzessionsabgabe in Höhe von 0,03 Cent/kWh berechnet worden sei, die für Sondervertragskunden nach § 2 Abs. 3 Ziffer 2 der Konzessionsabgabenverordnung vorgesehen sei. Zum Vortrag hinsichtlich der Konzessionsabgaben für Gas wird auf die Ausführungen Bl. 343 d.A. verwiesen. Von einem Sondervertragsverhältnis sei immer dann auszugehen, wenn der Kunde gegenüber dem Grundversorgungstarif zu günstigeren Arbeitspreisen beliefert werde. Die Beschränkung von Sonderverträgen auf Großabnehmer der Industrie und andere gewerblichen Kunden sei in § 41 EnWG nicht vorgesehen. Auch ergebe sich aus der aktuellen Preisinformation der Beklagten im Zusammenhang mit § 36, § 41 EnWG, dass der Kläger nicht nach den sogenannten Grundversorgungstarifen beliefert werde. Lediglich der Tarif B Basis Gas stelle den sogenannten Grundversorgungstarif der Beklagten im Sinne von § 36 EnWG dar. Bei den Tarifen B Komfort 1 zum B Komfort 2 sei von einem Tarif nach § 41 EnWG auszugehen. Bei diesen Tarifen handele es sich eindeutig um sogenannte Sonderverträge. Dies folge aus dem Umkehrschluss zu dem Tarif Basis, welcher den Grundversorgungstarif darstelle und zum anderen aus der Bezeichnung „Sonderabkommen“. Auf die Frage, ob dem Vertragsschluss eine individuelle Vertragsverhandlung vorausgegangen sei, komme es für die Abgrenzung zwischen einem Sondervertragskunden und einem Kunden nach der Grundversorgung nicht an. Es sei davon auszugehen, dass der Kläger für den Zeitpunkt der erstmaligen Abrechnung nach dem Tarif R 2 nicht mehr als Tarifkunde anzusehen sei. Der Kläger habe nach dem konkludent mit dem Beginn des Gasbezuges abgeschlossenen Vertrag die erforderliche Gasmenge für den Sonderkundenbereich abgenommen und habe damit nicht mehr der Grundversorgung unterlegen. Mangels ausdrücklicher Vereinbarung sei der Kläger als sogenannter „Normsonderkunde“ anzusehen. Es sei von einem Sondertarifvertragsverhältnis auszugehen, da dem Kläger als Kunden ein Rabatt bzw. eine besondere Vergünstigung gewährt worden sei. Dies folge daraus, dass der Kläger gerade wegen seiner Abnahmemenge einen vergünstigten Arbeitsgrundpreis erhalten habe. Aufgrund des Sondervertragsverhältnisses außerhalb der Grundversorgung im Sinne von § 36 EnWG und dem Fehlen einer wirksamen Vereinbarung einer Preisanpassungsklausel könne die Beklagte die Preise nicht gegenüber dem Kläger erhöhen. Es handele sich um einen Erdgasversorgungsvertrag, dem kein Preisbestimmungsrecht zu entnehmen sei. Zudem sei die von der Beklagten verwendete Preisgleitklausel nicht hinreichend transparent und daher unwirksam. Für den Verbraucher sei nicht erkennbar, unter welchen Umständen eine Preisanpassung erfolgen werde. Allerdings sei hier bereits mangels Vereinbarung einer Preisgleitklausel die Beklagte nicht berechtigt, die Preise einseitig zu ändern. Zudem sei die in den allgemeinen Bedingungen enthaltene Preiserhöhungsklausel, wie sie von der Beklagten vorgelegt worden sei, nicht hinreichende bestimmt. Der Kläger bestreitet weiter, dass die AVBGasV zum Gegenstand der Liefervereinbarungen gemacht worden seien. Zur Preisanpassung könne sich die Beklagte nicht auf § 4 AVBGasV berufen, da es sich um einen Sondervertrag nach § 41 EnWG handele. Hierbei könne die AVBGasV nur Kraft wirksamer Einbeziehung auf das konkrete Vertragsverhältnis angewandt werden. Hieran fehle es. Dem Kläger sei bei der ersten Belieferung die AVBGasV zudem nicht überlassen worden. Auch sei nicht deutlich gemacht worden, dass die Belieferung von Gas nur aufgrund der AVBGasV erfolgen werde. Zudem scheide eine wirksame Preisanpassung aus, da der Sondervertragskunde individuell über eine Preisanpassung informiert werden müsse. Auf eine Veröffentlichung in der Tagespresse könne sich der Versorger bei Kunden, die Gas aufgrund eines Sondervertrages bezögen, nicht berufen, da für diese die AVBGasV nicht gelte. Die Beklagte habe den Kläger nicht individuell über ihre Preisanpassungen informiert.

Weiterhin vertritt der Kläger die Ansicht, dass sich die Beklagte auch bei Annahme eines sogenannten Grundversorgungsverhältnisses für die Tarifänderung nicht unmittelbar auf § 4 AVBGasV berufen könne. Aufgrund einer erforderlichen geltungserhaltenden Reduktion könne selbst bei Annahme einer sogenannten Grundversorgung nicht von deren Anwendbarkeit ausgegangen werden. Die Klausel in den allgemeinen Bedingungen der Beklagten hinsichtlich der Verweisung auf die AVBGasV sei intransparent und daher unwirksam.

Weiterhin sei die Beklagte bezüglich der Annahme eines einseitigen Preisanpassungsrechtes ihrer nach § 315 BGB obliegenden Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen. Die von der Beklagten berechneten Tarife entsprächen nicht der Billigkeit. Daher seien auch die geforderten Abschlagsbeträge unbillig und nicht fällig. Der Kläger vertritt hierzu die Ansicht, dass die Beklagte verpflichtet sei, die Größenordnung der Erhöhung der Preise seitens ihrer Lieferanten zu benennen und darzulegen. Insbesondere sei auch von Seiten der Beklagten zu benennen, wie hoch der Anteil der Gaseinkaufskosten an den Gesamtkosten des Betriebs der Beklagten sei, damit beurteilt werden könne, wie hoch die Auswirkung der Erhöhung der Gaseinkaufskosten auf den Tarif höchstens sein könne. Zudem seien die bisherigen Tarife der Beklagten allesamt überhöht, so dass etwaige Erhöhungen der Einkaufskosten ohne Tariferhöhung hätten aufgefangen werden können. In diesem Zusammenhang macht der Kläger geltend, dass die gesamte Forderung aus den einzelnen Abrechnungen im Streite stehe, da auch die Billigkeit des vor der einzelnen im Streit stehenden Preiserhöhung von der Beklagten verwandten Preises der Billigkeitskontrolle unterliege. Auch habe der Kläger keinen Sockelbetrag bis zur Erhöhung im Jahre 2004 gebilligt. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass der Kläger der Jahresabrechnung vom 14.12.2003 nicht widersprochen habe. Zudem müsse auch bei Annahme einer solchen Billigung vor der Tariferhöhung der gesamte Tarif überprüft werden. Weiterhin könne auch aus der Zahlung der vorangegangenen Rechnungsbeträge nicht auf einen Ausschluss der Billigkeitseinrede geschlossen werden. Insoweit fehle es an den Voraussetzungen für die Annahme eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses. Letztlich sei auch das Klagerecht und die Einwendung aus § 315 nicht verwirkt. Bereits aus dem § 1 EnWG zugrunde liegenden Günstigkeitsprinzip ergebe sich, dass jeweils der Gesamttarif und nicht nur die Erhöhung der Billigkeitsüberprüfung unterliege. Tatsächlich seien die Einfuhrpreise beispielsweise im Jahre 2004 im Vergleich zum Vorjahr gesunken. Es müsse von einem fiktiven Gaspreis von 2 Cent/kWh ausgegangen werden. Dass die Preiserhöhungen nicht den Anforderungen an die Billigkeit im Sinne von § 315 BGB entsprächen, zeige sich insbesondere auch darin, dass die Beklagte bereits vorgerichtlich nicht ihrer Offenbarungs- und Nachweispflicht nachgekommen sei.

Daneben vertritt der Kläger die Ansicht, dass das Testat eines Wirtschaftsprüfers den Nachweis der Billigkeit der Tariferhöhung im Sinne der Weitergabe von gestiegenen Bezugskosten nicht führen könne. Auch stelle das Wirtschaftsprüfertestat grundsätzlich kein geeignetes Beweismittel dar. Die Frage der Billigkeit der Preisanpassung könne allein durch ein Sachverständigengutachten erbracht werden.

Bezüglich des vorgelegten Testates müsse berücksichtigt werden, dass die Wirtschaftsprüfer lediglich einen Aspekt im Vergleich zu den Gaseinkaufspreisen überprüft hätten. Es müsse berücksichtigt werden, dass sich der Arbeitspreis aus den verschiedensten Preisbestandteilen in Form von Beschaffungskosten, Personalkosten, Kosten für die Gasverteilung, Kosten für Zähler, Erdgassteuer, Konzessionsabgabe und Mehrwertsteuer sowie einem Gewinnanteil zusammensetze. Der Gasbezugspreis mache grob geschätzt allenfalls 50 % des Bruttoarbeitspreises aus. Unter Berücksichtigung dieser Zahlen hätte im Zeitraum vom 01.01.2004 bis 30.09.2006 allenfalls eine Erhöhung des Arbeitspreises um 0,6 Cent erfolgen dürfen. Tatsächlich habe die Beklagte jedoch ihren Arbeitspreis in dem Zeitraum um 1,75 Cent erhöht. Auch müsse berücksichtigt werden, dass sehr wahrscheinlich der Bezugspreis der Beklagten von der Leistungsabnahme abhänge. Dies führe dazu, dass in den Wintermonaten die Beklagte weit mehr Gas als in den Sommermonaten abnehme und daher von ihrem Vorlieferanten einen sogenannten Mengenrabatt erhalte. Auch dies sei in der Berechnung der Wirtschaftsprüfer an keiner Stelle berücksichtigt worden. Mangels Nachvollziehbarkeit des Testates sei dieses „völlig wertlos“. Weiter behauptet der Kläger, dass die Beklagte in der Lage gewesen sei, die Preissteigerungen im Bereich der Gaseinkaufskosten durch weitere Kosteneinsparungen in anderen Bereichen kompensieren zu können. Dies ergebe sich aus den Geschäftszahlen der Beklagten für den Zeitraum 2003 bis 2006. Insbesondere seien erhebliche Einsparungen im Bereich der Personalkosten in diesem Zeitraum vorgenommen worden. Bezüglich des Personalaufwandes sei zu berücksichtigen, dass sich dieser im Jahre 2004 um die 45,20 Millionen Euro, im Jahre 2007 dagegen nur noch auf 36,2 Millionen Euro belaufen habe. Dies müsse sich auf den Arbeitspreis auswirken. Auch seien die Konzessionsabgaben im entsprechenden Zeitraum von 17,3 Millionen Euro auf 4 Millionen Euro gesunken. Dies müsse sich ebenfalls in einer Senkung des Arbeitspreises auswirken. Der Jahresüberschuss im Jahre 2003 sei von 19,2 Millionen auf 31,2 Millionen Euro gestiegen. Diese Zahlen habe man den Geschäftsberichten der Beklagten für die Jahre 2003 bis 2006 entnommen, wie diese im Internet veröffentlicht worden seien.

Der Kläger bestreitet die behaupteten Bezugskostenänderungen und die fehlende Möglichkeit des Ausgleiches möglicherweise erhöhter Bezugskosten durch Kostensenkungen in anderen Bereichen mit Nichtwissen.

Weiterhin bestreitet der Kläger, dass das betriebliche Ergebnis für die Gassparte gesunken sei. Es müsse berücksichtigt werden, dass es hinsichtlich der beiden Gaslieferanten der Beklagten, der Firma D und der E Verflechtungen mit der Beklagten gebe. So sei die Firma Q AG mit 49,36 % an der Beklagten als Gesellschafterin beteiligt. Gesellschafter der W AG sei wiederum zu 81,1 % die D. Auch an der E sei die D nicht unwesentlich beteiligt. Ferner bestreitet der Kläger, dass es sich bei den ausgehandelten Einkaufspreisen um sogenannte Marktpreise handele. Insbesondere versuche die D durch strategische Beteiligungen an regionalen Energieversorgungen mögliche Wettbewerbssituationen zu verhindern. Preisabsprachen zwischen der Beklagten und ihren Vorlieferanten seien nicht ausgeschlossen (Bl. 294 d.A.). Hinsichtlich der von der Beklagten vorgelegten Zahlen zu den Steigerungen der Bezugskosten behauptet der Kläger unabhängig von der Tatsache, dass er die Richtigkeit der vorgelegten Zahlen bestreitet, dass erstaunlich sei, dass die behaupteten Bezugskostensteigerungen bei den beiden Vorlieferanten weitestgehend, d.h. bis auf den 10.000stel pfändidentisch seien. Hiernach müsse von einer Preisabsprache zwischen der Beklagten und ihrem Vorlieferanten bzw. ihren Vorlieferanten untereinander ausgegangen werden.

Soweit sich die Beklagte darauf berufe, dass sie im Vergleich zu anderen Versorgern eine günstige Tarifstruktur aufweise, könne auch dies nicht zur Begründung der Billigkeit der Tariferhöhung herangezogen werden, da die Angaben unrichtig seien. Nach einer Aufstellung des Bundeskartellamtes über die Preise der Gasversorger zähle die Beklagte nicht zu den günstigeren Anbietern. Vielmehr liege die Beklagte danach im letzten Drittel der teuersten Anbieter.

Mit Schriftsatz vom 28.03.2008 hat der Kläger zunächst bezüglich der Abrechnungen für die Abrechnungszeiträume 2003 bis 2007 den in der Abrechnung zugrunde gelegen Verbrauch in den einzelnen Verbrauchszeiträumen bestritten. Der Kläger hat insoweit die Auffassung vertreten, dass die Schätzung des Verbrauches bezüglich der einzelnen Verbrauchszeiträume innerhalb eines Abrechnungsjahres nicht ordnungsgemäß erfolgt sei. Insbesondere sei eine Rechtsgrundlage, nach der die Beklagte berechtigt wäre, den Gasverbrauch für die jeweiligen Zeitabschnitte maschinell festzulegen, nicht ersichtlich. Hinsichtlich der weiteren Ausführungen zu der Bestimmung des Verbrauchs wird auf Bl. 174 ff. d.A. verwiesen.

Der Kläger vertritt die Auffassung, dass erst im Jahre 2008 eine Öffnung des Gasmarktes im Bereich A so weit vorangeschritten sei, dass man nun zwischen einigen wenigen Gasanbietern wählen könne. Der Gasmarkt sei aber keineswegs liberalisiert.

Der Kläger beantragt, festzustellen,

1. dass die von der Beklagten in dem zwischen den Parteien bestehenden Gaslieferungsvertrag zum 30.11.2003, 01.01.2004, 01.08.2004, 05.12.2004, 01.01.2005, 01.10.2005, 27.11.2005, 01.06.2006, 01.08.2006, 01.04.2007 und 01.10.2007 vorgenommenen Preisbestimmungen unbillig und unwirksam sind;

2. dass die Endabrechnungen der Beklagten vom 14.12.2004, 14.12.2005, 15.12.2006 und 14.12.2007 auf den Erdgasverbrauch unbillig und nicht fällig sind;

3. dass die von der Beklagten anlässlich der Jahresabrechnung vom 15.12.07 errechneten und geforderten Abschlagsbeträge in Höhe von 91,- Euro unbillig und nicht fällig sind.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte vertritt die Ansicht, dass das EnWG in der Fassung vom 07.07.2005 (BGB L I S.1970), welches am 13.07.2005 in Kraft getreten sei, auf das Vertragsverhältnis aufgrund der Übergangsregelung in § 115 Abs. 2 und Abs. 3 EnWG noch keine Anwendung finde. Dies gelte zumindest für den streitgegenständlichen Zeitraum vom 30.11.2003 bis 01.08.2006. § 115 Abs. 2 EnWG i.V.m. § 23 Abs. 1 GasGVV regele die Anpassung von Versorgungsverhältnissen, die vor dem 13.07.2005 auf der Grundlage des § 10 EnWG a.F. (BGB L 1998 I, S. 730) begründet worden seien. Betroffen seien hiervon Kunden, die früher auf Grundlage der allgemeinen Versorgung zu veröffentlichten allgemeinen Tarifen und den allgemeinen Versorgungsbedingungen versorgt worden seien und die nach den neuen gesetzlichen Regelungen im Rahmen der Grundversorgung gemäß § 36 EnWG versorgt würden. Die Versorgungsverhältnisse seien bis zum 08.05.2007 umzustellen gewesen. Diese Umstellung sei durch öffentliche Bekanntmachung der Beklagten am 31.03.2007 erfolgt. Bei einem anzunehmenden Sondervertragsverhältnis gelte die Übergangsregel nach § 115 Abs. 3 EnWG. Danach seien entsprechende Vertragsverhältnisse spätestens 12 Monate nach dem Inkrafttreten einer zu diesem Gesetz nach § 39 und § 41 zu erlassenen Rechtsverordnung an die entsprechenden Vorschriften des Gesetzes und die jeweilige Rechtsverordnung nach Maßgabe dieser Rechtsverordnung anzupassen. Insoweit seien die sogenannten Sonderverträge bis zum 08.11.2007 an die Vorgabe des EnWG und die zu erlassene Verordnung anzupassen, da die maßgebliche Rechtsverordnung, nämlich die GasGVV, am 08.11.2006 in Kraft getreten sei. Bis zum Inkrafttreten der GasGVV habe auch unter dem neuen EnWG die alte AVBGasV weitergegolten. Aus § 115 Abs. 2 i.V.m. § 36 Abs. 2 EnWG folge, dass jedenfalls bis zum Inkrafttreten der GasGVV im November 2006 die grundversorgten EnWG-Haushaltskunden, die der Definition des § 3 Nr. 22 EnWG entsprochen hätten, Tarifkunden der AVBGasV gewesen seien. Andernfalls hätte die AVBGasV keine Funktion mehr gehabt.

Die Beklagte vertritt weiter die Ansicht, dass es sich bei dem Tarif, zu dem der Kläger bei Beginn des Bezugsverhältnisses eingestuft worden sei, um einen allgemeinen Tarif für Haushaltskunden und nicht um einen Sonderkundenvertragstarif handele. Es sei von einem Vertragsverhältnis im Sinne von § 10 Abs. 1 EnWG in der Fassung vom 24.04.1998 auszugehen. Kraft Gesetzes finde auf dieses Vertragsverhältnis die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung und Tarifkunden vom 21.06.1979 (BGB l I, Seite 676), die AVBGasV Anwendung. Auch die 1995 erfolgte Tarifumstellung habe nicht zu einer Änderung der Bezugsgrundlagen geführt. Lediglich seien die Tarife umbenannt worden. Die Tatsache, dass die Tarife missverständlich als sogenannte „Heizgas- Sonderabkommen“ bezeichnet worden seien, führe nicht dazu, dass es sich bei diesen Tarifen um Sondervertragstarife handele. Vielmehr handele es sich um allgemeine Tarife, die ohne besondere Vereinbarung der Parteien bei einer bestimmten Verbrauchshöhe zur Anwendung gekommen seien. Die Einstufung in die unterschiedlichen Tarife sei daher automatisch nach dem Verwendungszweck und dem Jahresverbrauch des Kunden erfolgt. Die als sogenannte „Allgemeine Tarife“ bezeichneten Tarife hätten Gültigkeit für Haushalte mit Warmwasserbereitung und der Nutzung von Gas zum Kochen gehabt, während die so bezeichneten „Heizgas- Sonderabkommen“ bei der Abrechnung zur Anwendung gekommen seien, wenn das Gas überwiegend zu Heizzwecken verbraucht worden sei. Innerhalb der sogenannten „Allgemeinen Tarife“, aber auch der „Heizgas-Sonderabkommen“ sei dann nach der sogenannten „Best-Abrechnung“ vorgegangen worden. Dies habe zur Folge gehabt, dass die Abrechnung nach dem für den Kunden günstigsten Preis erfolgt sei. Damit habe es sich aber bei den Tarifen mit der Bezeichnung „Heizgas- Sonderabkommen“ um sogenannte allgemeine Tarife im Sinne der Versorgungsbedingungen und nicht um Sonderkundenverträge im eigentlichen Sinne gehandelt. Bei den aufgeführten Tarifen handele es sich um Tarife, die für einen größeren Kreis von Kunden eine einheitliche Festsetzung der Preise und der Preisgrundlagen beinhaltete. Diese Tarife seien im Rahmen der damals geltenden Anschluss- und Versorgungspflicht aufgrund des EnWG jedem Kunden einzuräumen gewesen. Von echten Sonderkundenverträgen könne man nur dann sprechen, wenn die Abnehmer nicht zu den allgemeinen Bedingungen und den allgemeinen Tarifen, sondern vielmehr auf Grundlage von Sonderverträgen aufgrund der Besonderheiten der Abnahmestruktur nicht nach dem für das Massengeschäft zugeschnittenen Tarif und Abnahmeverhältnis beliefert werden sollen. Bei den Tarifen B Komfort handele es sich nicht um Verträge mit Sonderkonditionen. Dies folge bereits schon daraus, dass es für Kunden, die aufgrund ihrer Energieverbrauchsmenge in diese Tarife fallen würden, keine anderen „allgemeinen“ Tarife gebe. Es komme auch nicht auf die Bezeichnung der Tarife durch die Beklagte an. Auch dann, wenn die Beklagte ihre Tarife möglicherweise auch, um im Interesse ihrer Kunden in den Genuss der reduzierten Konzessionsabgabe zu kommen, nicht zutreffend bezeichnete, sei entscheidend für die Einstufung als Kunde im Bereich der Grundversorgung oder als Kunde außerhalb der Grundversorgung allgemein die Frage, ob der Kunde zu denjenigen Tarifen beliefert und die Lieferung abgerechnet werde, nach denen jeder Kunde der Beklagten im Bereich der Grundversorgung einen gesetzlichen Anspruch habe, von der Beklagten beliefert zu werden. Dies sei bei den von dem Kläger genutzten Tarifen der Fall.

Soweit für die Tarife unter der Bezeichnung „Heizgas-Sonderabkommen R 1 und R 2“ sowie ab dem Jahre 2001 für die Tarife „B Komfort 1 und B Komfort 2“ eine niedrigere Konzessionsabgabe in Höhe von 0,03 Cent/kWh angefallen und abgerechnet worden sei, hänge dies damit zusammen, dass Heizgas in Konkurrenz zum Heizöl stehe, für das keine Konzessionsabgabe zu zahlen sei. Im Gegensatz dazu seien bei allgemeinen Tarifen für kleine Abnahmen zum Betreiben von Kochgas und der Warmwasserbereitung eine Konzessionsabgabe von 0,77 Cent/kWh vorgesehen, da insoweit das Gas in Konkurrenz zum Strom mit einer vergleichbar hohen Konzessionsabgabe stehe. Aus § 41 EnWG ergebe sich zudem, dass auch die niedrigere Konzessionsabgabe außerhalb des Sonderkundenbereichs gezahlt werden könne. Die Beklagte berechne die jeweilige Höhe der Konzessionssätze nach der Abnahmemenge und nicht nach dem Vertragstyp. Hinsichtlich der weiteren Ausführungen zu diesem Punkt wird auf Bl. 356 d.A. verwiesen.

Die Beklagte vertritt die Ansicht, dass sie auch nicht verpflichtet sei, Preisänderungen dem Kläger gegenüber einzeln bekannt zu geben. Es sei ausreichend, dass die Änderungen aufgrund der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse öffentlich in der Presse bekannt gemacht wurden. Bereits hierdurch seien sie wirksam.

Weiterhin vertritt die Beklagte die Ansicht, dass sie auch aufgrund der Bedingungen der Beklagten bei sogenannten „Heizgas-Sonderverträgen“ mit Stand zum 01.10.1992 berechtigt gewesen sei, die Preise entsprechend anzupassen. Eine vergleichbare Regelung ergebe sich auch aus den Bedingungen zu den Preislisten der Beklagten seit 1992. Zudem bedürfe es bei Vertragsverhältnissen, die der Grundversorgung unterliegen, keiner vertraglichen Regelung eines Preisanpassungsrechtes, da sich dieses Recht unmittelbar aus § 4 AVBGasV ergebe. Zudem verwiesen die Bedingungen der Beklagten jeweils auf die Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV), so dass man auch hieraus bei Annahme eines Sondervertragsverhältnisses ein Preisanpassungsrecht ableiten könne. Auf die Frage, ob die Rechtsverordnung AVBGasV zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Parteien bei der Beklagten auslag, komme es nicht an, da diese Verordnung unabhängig von ihrer Auslage Geltung habe. Zudem habe diese Verordnung, wie auch die nunmehr geltende GasGVV bei der Beklagten jederzeit zur Einsicht durch die Kunden ausgelegen. Hierauf komme es jedoch nicht an, da die AVBGasV direkt auf das Vertragsverhältnis der Parteien Anwendung finde, ohne dass es auf die vertragliche Einbeziehung ankomme.

Die Parteien hätten zwar keine Preisgleitklausel vereinbart, aber ein Preisanpassungsrecht auf Grundlage der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB. Die Beklagte sei daher berechtigt, ihre Tarifpreise auch im Rahmen der früheren Tarife Heizgas-Sonderabkommen R 1 und R 2 sowie den ab dem 01.11.2001 geltenden Tarife B Komfort 1 und B Komfort 2 einseitig zu ändern. Diese Änderung unterliege lediglich der gerichtlichen Billigkeitskontrolle gemäß § 315 BGB.

Die Beklagte vertritt weiterhin die Ansicht, dass der zuletzt gültige Tarif vor der Tariferhöhung, auf die sich der Widerspruch des Klägers bezog, nicht mehr der Billigkeitskontrolle unterliege, da der Kläger die insoweit zuletzt vorgenommene Tariferhöhung durch Ausgleich der Jahresabschlussrechnung akzeptiert habe. Die Beklagte vertritt daneben die Ansicht, dass die Anhebung ihrer Arbeitspreise schon deshalb nicht unbillig sei, weil ihre eigenen Bezugskosten in diesem Zeitraum stärker gestiegen seien als ihre durch die Preisanpassungen bedingten Verkaufserlöse. Die Beklagte bezieht sich insbesondere auf den Bericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft… vom 27.06.2006. Danach stehe fest, dass die Bezugspreise der Beklagten in ct/kWh im Zeitraum vom 01.01.2004 bis 30.09.2006 insgesamt stärker gestiegen seien als die in den Preisblättern der Beklagten veröffentlichten Preise der Gastarife „B Basis 1, B Basis 2“, B Komfort 1“, „B Komfort 2“ und B Komfort 3“. Die sogenannte „Rohmarge“ der Beklagten sei in dem maßgeblichen Zeitraum gesunken. Die Beklagte behauptet, dass der Leistungspreis ca. 10 bis 15 % der Gasbezugspreise ausmache. Im Gegensatz zum Arbeitspreis, der großen Preisschwankungen unterliege, bleibe der Leistungspreis weitgehend konstant. Seit 2004 sei die leichte Erhöhung des Leistungspreises durch die Vorlieferanten nicht an die B-Haushaltskunden weitergegeben worden. Hinsichtlich der überreichten Anlagen (B 31) behauptet die Beklagte, dass diese Tabellen in Erweiterung der Darstellung in dem vorgelegten Wirtschaftsprüfungstestats die jeweiligen Preisänderungen der Bezugspreise bei beiden Vorlieferanten zu den jeweils angegebenen Stichtagen aufführten. Bei den Bezugspreisen seien die Preisänderungen sowohl der D, wie auch der E dargestellt und als sogenannte Durchschnittspreise ausgewiesen. Die Bezugspreisänderungen in der Anlage B 31 und 32 seien bis zum 30.06.2006 bereits in dem Wirtschaftsprüfungstestat vom 07.06.2006 dargestellt. Die Richtigkeit der Zahlen sei auch für den Folgezeitraum zutreffend (Beweis: Zeugen 1, 2, 3, Bl. 317 d.A.). Aus den vorgelegten Tabellen zeige sich, dass die Verkaufspreise im Zeitraum vom 01.01.2004 bis 30.09.2006 um 1,24 Cent je kWh gestiegen seien. Die Bezugspreise in diesem Zeitraum seien dagegen um 1,6253 Cent/kWh gestiegen. Unter Einbeziehung des Folgezeitraums vom 01.07.2007 sei der Verkaufspreis um 0,99 Cent/kWh gestiegen und die Bezugspreise seien um 1,572 Cent/kWh gestiegen.

Durch die Preiserhöhungen habe die Beklagte ihr berechtigtes Interesse wahrgenommen, Kostensteigerungen, die ihr durch die gestiegenen Bezugskosten entstanden seien, während der Vertragslaufzeit an die Kunden weiterzugeben. § 4 Abs. 2 AVBGasV beruhe insoweit auf den gleichen Erwägungen, mit denen die Wirksamkeit in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Kostenelementklauseln bei anderen langen Lieferverträgen begründet wird. Für diese sei anerkannt, dass sie ein geeignetes und zulässiges Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung darstellten. Sie dienten dazu, einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abzunehmen und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher, ihn belastender Kostensteigerung zu sichern, und andererseits den Vertragspartner davor zu bewahren, dass der Verwender mögliche kurzfristige Kostensteigerungen bereits bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht.

Zudem müsse berücksichtigt werden, dass sich die Gaspreise der Beklagten im Bereich des Marktüblichen bewegten, was anhand des sogenannten Wibra-Gaspreisspiegels nachgewiesen sei. Zum Stichtag 01.01.2004 habe die Beklagte in der ersten Hälfte der günstigen Anbieter dieses Preisspiegels gelegen und zum Stichtag 01.01.2005 habe die Beklagte etwa im Mittelfeld und zum Stichtag 01.07.2005 habe sie wiederum in der ersten Hälfte der günstigen Anbieter gelegen. Hieran habe sich auch in der Folgezeit nichts Wesentliches geändert. Ein weiteres Indiz dafür, dass die Gaspreise der Beklagten angemessen seien, ergebe sich daraus, dass der zuständige Hessische Minister für Wirtschaft als zuständige Kartellbehörde keine kartellrechtlichen Maßnahmen im streitgegenständlichen Zeitraum gegen die Beklagte ergriffen habe. Anhaltspunkte für einen derartigen Preismissbrauch seien bei der Beklagten nicht gegeben. Die Landeskartellbehörde habe die Erdgaspreise der Beklagten im Jahre 2005 kontrolliert. Es seien hierbei keine kartellrechtlichen Maßnahmen veranlasst worden.

Aus der Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle vom 10.01.2008 (Anlage B 26) ergebe sich, dass auf Grund der nun fehlenden Monopolstellung der Beklagten für den Gasmarkt im Bereich A eine Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB nicht mehr erforderlich sei. Dem Kunden stehe die Möglichkeit zu, den Gasanbieter zu wechseln.

Hinsichtlich des vorgelegten Testates der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft seien den Wirtschaftsprüfern vor Erstellung des Gutachtens die notwendigen Daten und Unterlagen zugänglich gemacht worden. Diese seien den Wirtschaftsprüfern auch vollständig vorgelegt worden. Hinsichtlich der Möglichkeit der Kostenersparnis und damit des Ausgleichs der gestiegenen Preissteigerungen bei den Bezugskosten übersehe der Kläger, dass die Kennzahlen aus den Geschäftsberichten der Beklagten für die Jahre 2003 bis 2006 nicht nur die Sparte Gas, sondern auch alle übrigen Geschäftsbereiche der Beklagten betreffen würden. Die Beklagte versorge die Kunden nicht nur mit Gas, sondern auch mit Strom, Wasser- und Fernwärme. Aufgrund der höheren Bezugskosten im Bereich Gas seien natürlich die Umsätze der Beklagten von 2004 bis 2006 gestiegen. Die allgemeinen Kosten hätten sich dagegen in Relation zur Umsatz- und Kostenentwicklung fast linear entwickelt. Die Beklagte bezieht sich insoweit auf eine grafische Aufstellung (Anlage B 30). In der Sparte Gasvertrieb hätten sich die Umsatzerlöse im Jahre 2004 auf 120.830.000,- Euro, im Jahre 2005 auf 136.283.000,- Euro und im Jahre 2006 auf 159.112.000,- Euro belaufen. Die Bezugskosten hätten sich im Jahre 2004 auf 113.892.000,- Euro, im Jahre 2005 auf 130.197.000,- Euro und im Jahre 2005 auf 156.766.000,- Euro belaufen. Die sonstigen betrieblichen Aufwendungen seien von 2004 (2.484.000,- Euro) gegenüber 2006 (2.017.000,- Euro) nur geringfügig um 467.000,- Euro gesunken. Infolgedessen sei das betriebliche Ergebnis der Beklagten gesunken. Da sich die sonstigen Kostenfaktoren in Form sonstiger betrieblicher Aufwendungen, Steuern und Umlagen, praktisch relativ linear entwickelt hätten und die Umsatzerlöse im unmittelbaren Zusammenhang mit der Entwicklung der Bezugskosten stünden, zeige sich, dass die höheren Einkaufskosten nicht umfänglich weitergeben worden seien und insbesondere keine sonstigen besonderen Einsparungsmöglichkeiten bestanden hätten. Die Erlössteigerung im Zeitraum von 2004 bis 2006 belaufe sich auf 38.282.000,- Euro, während sich die Bezugskostensteigerung in diesem Zeitraum auf 42.874.000,- Euro belaufen habe. Die geringfügige Kostenentlastung durch Rationalisierung (Personalabbau) in Höhe von 467.000,- Euro falle daher nur marginal ins Gewicht. Die Ergebnisrechnung in der Sparte Gas der Beklagten sei überwiegend und maßgeblich von der Entwicklung der Bezugskosten beeinflusst, nicht aber von der Entwicklung der Kosten in anderen Bereichen.

Die Beklagte vertritt diesbezüglich die Ansicht, wenn der Kläger die Behauptung aufstelle, die Beklagte habe mögliche Kostensteigerungen beim Gasbezug durch Kostensenkungen in anderen Bereichen ausgleichen können, handele es sich um eine Behauptung ins Blaue hinein. Dies ergebe sich bereits aus der veröffentlichten Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten.

Die Beklagte ist weiter der Auffassung, dass die Behauptung der Klägerin, dass die Vorlieferanten der Beklagten ihre Preise untereinander absprechen würden, unsubstantiiert sei. Zudem könne die Beklagte naturgemäß auch hierzu nichts sagen. Dieser Einwand könne der Beklagten zudem nicht entgegengehalten werden. Die Mutmaßungen des Klägers seien zudem zu diesem Punkt sicher unbegründet. Die Entwicklung der Gaseinkaufspreise sei branchenüblich an die Entwicklung der Heizölpreise gekoppelt. Die hierzu verwendeten Heizölpreise seien von statistischem Bundesamt monatlich ermittelt und veröffentlicht worden. Hieraus ergebe sich die gleichlautende absolute Veränderung der Gaspreise logischerweise und nachvollziehbar.

Die Vergleiche der einbezogenen Jahresabschlüsse der Beklagten durch den Kläger für die Jahre 2004 und 2007 seien nicht aussagekräftig, da im Jahre 2007 die Firma B GmbH gegründet worden sei. Man müsse daher den Personalaufwand von 2007 hinsichtlich der Beklagten und der Firma B GmbH zusammenrechnen, so dass ein Gesamtpersonalaufwand von 43,6 Millionen Euro im Vergleich heranzuziehen sei. Entsprechendes gelte bei der Konzessionsabgabe, die sich auf 16,1 Millionen Euro beziehe.

Die Beklagte behauptet, dass sie zumindest im Jahre 2008 keine Monopolstellung für die Gaslieferung im Bereich A mehr gehabt habe. Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Strompreiskontrolle fehle zumindest für die Zukunft das Erfordernis der Billigkeitskontrolle, da die Möglichkeit des Wechsels bestehe. Die Beklagte bezieht sich insoweit auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28.03.2007 (VIII ZR 144/06).

Grundlage für die unterschiedlichen Mengenberechnungen innerhalb eines Abrechnungszeitraumes bei Preisänderungen währende des gesamten Abrechnungszeitraumes sei die Berechnung gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 3 der Eichordnung. Der Verbrauch sei nach den anerkannten Regeln der Technik, hier die DVGW – Arbeitsblatt G 685, auf die jeweiligen Zeiträume aufgeteilt worden. Das Verfahren sei automatisiert und werde maschinell umgesetzt. Als Grundlage für die Mengenaufteilung innerhalb eines Abrechnungszeitraums sei § 24 Abs. 2 AVBGasV und nunmehr § 12 Abs. 2 GasGVV. Hinsichtlich der weiteren Ausführungen wird auf den Inhalt des Schriftsatzes der Beklagtenvertreter vom 16.05.2008 verwiesen. Mit Schriftsatz vom 01.08.2008 hat die Beklagte eine Aufstellung der Gaspreisentwicklung durch Gegenüberstellung der Verkaufspreise zu den Bezugspreisen vom 01.01.2004 bis zum 01.07.2007 vorgelegt. Weiterhin hat die Beklagte ein Schreiben der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 31.07.2008 vorgelegt, wonach die Zeugen 1 und 2 bestätigten, dass die diesem Schreiben beigefügten Zahlen Grundlage des Testates gewesen seien. Zudem hat die Beklagte eine grafische Aufteilung der Gaskosten und Marge bezüglich des Tarifs B Komfort Gas 2 beispielhaft vorgelegt. Diese Unterlagen hat die Kammer auf Antrag der Beklagten in einen Sonderband genommen und dem Kläger aufgegeben, hinsichtlich dieser übermittelten Zahlen außerhalb des Prozesses Stillschweigen zu wahren.

Die Kammer hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 02.10.2008 (Bl. 421 d.A.) in der Fassung vom 27.11.2008 (Bl. 453 d.A.) durch Vernehmung der Zeugen 1, 2, 3 und 4. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 27.11.2008 (Bl. 452 ff. d.A.) verwiesen.

Gründe

Die zulässige Klage ist zum ganz überwiegenden Teil unbegründet. Lediglich hinsichtlich des Feststellungsantrages bezüglich der Tarifanpassung zum 01.10.2007 und der darauf beruhenden Endabrechnung vom 14.12.2007 ist der Feststellungsantrag zu Ziffer 1 und 2 begründet. Im Übrigen war die Beklagte zu den vorgenommenen Preisanpassungen ebenso berechtigt wie hinsichtlich der Abrechnung vom 14.12.2007 Abschlagsbeträge in einer Höhe von mindestens 91,- Euro festzusetzen. Die von der Beklagten vorgenommenen Preisbestimmungen im Zeitraum vom 30.11.2003 bis einschließlich zum 30.09.2007 entsprechen der Billigkeit und halten daher einer gerichtlichen Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB stand.

§ 315 BGB findet auf die streitgegenständlichen Preiserhöhungen Anwendung. Der Beklagten stand ein Leistungsbestimmungsrecht im Sinne von § 315 Abs. 1 BGB zu, von dem sie durch die von ihr einseitig erklärten und veröffentlichten Tariferhöhungen Gebrauch gemacht hat. Ein Leistungsbestimmungsrecht im Sinne von § 315 Abs. 1 BGB kann einer Vertragspartei nicht nur durch vertragliche Vereinbarung, sondern auch durch Gesetz eingeräumt werden (BGH NJW 2007, 2540 ff.; BGH Urteil vom 09.11.2008, VIII ZR 138/07 in Juris).

Bei der Beklagten handelt es sich um ein Energieversorgungsunternehmen, das für ein bestimmtes Gebiet die allgemeine Versorgung an Letztverbraucher durchführt und allgemeine Tarife für die Versorgung mit Gas öffentlich bekanntzugeben und jedermann an ihr Netz anzuschließen hat. Auf das Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Kläger ist für den Zeitpunkt des Vertragsschlusses das Energiewirtschaftsgesetz (nachfolgend: EnWG) vom 13.12.1935 anzuwenden. Nach § 6 dieses Gesetzes war die Beklagte als Energieversorgungsunternehmen verpflichtet, allgemeine Bedingungen und allgemeine Tarife öffentlich bekanntzugeben und zu diesen Bedingungen und Tarifpreisen jedermann an ihr Versorgungsnetz, so auch den Kläger, anzuschließen und zu versorgen (allgemeine Anschluss- und Versorgungspflicht). Ab dem 29.04.1998 richtete sich die Verpflichtung der Beklagten hinsichtlich der allgemeinen Anschluss- und Versorgungspflicht nach § 10 Abs. 1 EnWG in der Fassung vom 24.04.1998. Zum 13.07.2005 ist das Energiewirtschaftsgesetz in der Fassung vom 07.07.2005 in Kraft getreten. Darin ist die allgemeine Grundversorgungsverpflichtung in § 36 EnWG 2005 geregelt.

Ferner gilt für die von der Beklagten bis einschließlich zum 01.04.2007 vorgenommenen Tarifänderungen § 4 Abs. 1 und 2 der Verordnung über allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (nachfolgend: AVBGasV) vom 21.06.1979 und für die zum 01.10.2007 von der Beklagten vorgenommene und vom Kläger mit der Klage angegriffene Tariferhöhung § 5 Abs. 2 der Verordnung über die allgemeinen Bedingungen der Grundversorgung für Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Gas aus dem Niederdrucknetz vom 26.10.2006 (nachfolgend: GasGVV) i.V.m. den allgemeinen Versorgungsbedingungen der Beklagten, die am 31.03.2007 öffentlich bekanntgemacht wurden. Nach § 115 Abs. 2 EnWG 2005 i.V.m. § 23 Abs. 1 GasGVV waren die bestehenden Verträge über die Belieferung von Netzverbrauchern mit Energie im Rahmen der bis zum Inkrafttreten dieses Gesetzes bestehenden allgemeinen Versorgungspflicht (§ 6 EnWG 1935/§ 10 EnWG 1998), soweit sie unbefristet waren, bis spätestens 6 Monate nach Inkrafttreten der Verordnung GasGVV, also bis zum 08.05.2007, umzustellen. Der § 4 Abs. 1 und 2 der AVBGasV entspricht dem nunmehr gültigen § 5 Abs. 2 GasGVV. Die vorgenommenen Tarifänderungen bis einschließlich 01.04.2007, die vom Kläger angegriffen werden, richten sich daher nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV. Die Tariferhöhung zum 01.10.2007 der Beklagten richtet sich nach § 5 Abs. 2 GasGVV i.V.m. den allgemeinen Versorgungsbedingungen der Beklagten.

Der Vertrag des Klägers mit der Beklagten über die Gasversorgung fällt unter den Regelungsumfang der Verordnung über allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV), da es sich bei dem Kläger im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses im Jahre 1993 um einen Tarifkunden im Sinne von § 1 Abs. 2 AVBGasV handelte, der von der Beklagten als Gasversorgungsunternehmen im Sinne von § 6 Abs. 1 EnWG (1935) bzw. später im Sinne von § 10 EnWG 1998 mit Gas versorgt wurde. Hinsichtlich der zum 01.10.2007 vorgenommenen Tarifänderung unterfällt der Vertrag der Regelung in § 5 Abs. 2 GasGVV, da der Kläger insoweit von der Beklagten im Sinne von § 36 Abs. 1 EnWG 2005 zu den allgemeine gültigen Tarifen der Beklagten als Haushaltskunde im Sinne des Gesetzes mit Gas beliefert wurde. Nach den oben genannten beiden grundlegenden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 2007, 2540 ff.; BGH Urteil vom 09.11.2008, VIII ZR 138/07 in Juris) ist ein Gasversorger aufgrund der Regelung in § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV bzw. Abs. 5 Satz 2 GasGVV berechtigt, die Tarife nach wirksamer öffentlicher Bekanntgabe im Sinne von § 4 Abs. 2 AVBGasV bzw. 5 Abs. 2 GasGVV nach billigem Ermessen zu erhöhen. Die beiden benannten Vorschriften stellen eine gesetzliche Regelung dar, wonach die Bestimmung des Tarifes im Zweifel nach billigem Ermessen zu erfolgen hat. Allgemeine, für jedermann geltende Tarife schließen eine Verbindlichkeitsprüfung gemäß § 315 BGB nicht aus. Einseitige Tariferhöhungen nach § 4 Abs. 1 AVBGasV während des laufenden Vertragsverhältnisses sind gem. § 315 BGB von dem Versorger nach billigem Ermessen vorzunehmen und gerichtlich zu überprüfen (BGH Urteil vom 19.11.2008, Az.: VIII ZR 138/07, Juris, BGH NJW 2007, 2540 ff).

Auf das Vertragsverhältnis bezüglich der Versorgung des Klägers mit Gas durch die Beklagte sind entgegen der Ansicht des Klägers die Regelungen der AVBGasV und der GasGVV direkt anzuwenden. Insoweit handelt es sich beim Kläger nicht um einen Sondervertragskunden, sondern um einen Tarifkunden im Sinne von § 1 Abs. 2 AVBGasV bzw. § 1 GasGVV. Für die Frage der Anwendbarkeit des § 4 AVBGasV bzw. § 5 Abs. 2 GasGVV war allein entscheidend, ob der Kläger von der Beklagten im Rahmen der Grundversorgung nach den allgemeinen Tarifen oder aufgrund einer Sondervereinbarung als Sondervertragskunde beliefert wurde. Nach § 1 Abs. 2 AVBGasV ist nur darauf abzustellen, ob es sich bei dem Kläger um einen Tarifkunden im Sinne dieser Verordnung handelt. Die Abgrenzung zwischen Tarifkunden und Sonderkunden ist gesetzlich nicht geregelt. Maßgeblich für die Einstufung des Kunden ist mangels gesetzlicher Begriffsbestimmung die konkrete Vertragsgestaltung. Es steht in der Entscheidungsfreiheit des Versorgungsunternehmens, die in den einzelnen Verträgen enthaltenen Bedingungen der Allgemeinheit (dann Tarifkunde) oder nur einzelnen Kunden (dann Sonderkunde) anzubieten. Tarifkunden sind die Personen, die von einem Unternehmen der allgemeinen Versorgung gemäß § 6 Abs. 1 EnWG 1935/§ 10 Abs. 1 Satz 1 EnWG 1998/§ 36 EnWG 2005 auf der Grundlage der allgemeinen Anschluss- und Versorgungspflicht zu öffentlich bekannten Tarifen und allgemeinen Bedingungen versorgt werden. Sonderkunden sind demgegenüber diejenigen, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen. Dies ist bei der Belieferung durch ein Unternehmen der allgemeinen Versorgung dann anzunehmen, wenn die Belieferung nicht zu den allgemeinen Tarifen oder Bedingungen erfolgt, sondern aufgrund von Individual- oder Normsonderkundenverträgen.

Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe handelt es sich bei dem Vertrag zwischen dem Kläger und dem Beklagten um einen Tarifkundenvertrag. Dies ergibt sich bereits daraus, dass in der Bestätigung des Vertrages durch die Beklagte vom 08.07.1993 als Tarifschlüssel hinsichtlich des Gasbezuges der Tarifschlüssel „349“ angegeben ist und es sich nach der damals gültigen Preistafel der Beklagten (Anlage B 2) bei dem Tarif „349“ um den allgemeinen Tarif der Beklagten handelte. Die Tatsache, dass bei dem Beklagten letztlich ein anderer allgemein gültiger Tarif der Beklagten abgerechnet wurde, führt zu keinem anderen Ergebnis und folgt daraus, dass die Abrechnung der Beklagten jeweils nach dem Bestabrechnungsmodell erfolgt. Dies hat zur Folge hat, dass der Kunde jeweils in den Tarif eingestuft wird, der für ihn bezogen auf den Gasverbrauch unter Heranziehung des Grundpreises und des Leistungspreises den günstigsten Tarif darstellt. Gegen einen Sondervertrag spricht neben der ausdrücklichen Einstufung bei Vertragsabschluss in den allgemeinen Tarif der Beklagten auch die Tatsache, dass zwischen den Parteien offensichtlich keine ausdrückliche Vereinbarungen getroffen wurden. Weiterhin fehlt es an einer schriftlichen Erklärung des Klägers als Kunden bezüglich der Vereinbarung eines bestimmten Tarifes. So ist lediglich eine Anmeldung des Klägers bezüglich der Verbrauchsstellen für Gas und Strom mit einem Schreiben der Beklagten vom 8.7.1993 bestätigt worden, so dass das Vertragsverhältnis offensichtlich allein dadurch zustande gekommen ist, dass der Kläger eine Verbrauchsstelle anmeldete und die Beklagte ihm insoweit zunächst unter Berücksichtigung des Bestabrechnungsprinzips dem Grundtarif zuordnete. Auch erfolgte kein besonderer Antrag des Klägers auf Gewährung besonderer Bedingungen.

Die Tatsache, dass die Beklagte verschiedene Tarife in ihrer Preistafel zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses anbot, führt nicht dazu, dass man den Kläger als Sondervertragskunden ansehen kann. Dies folgt daraus, dass es sich nicht um Tarife handelt, die nur auf entsprechende Absprache hin einzelnen Vertragskunden angeboten werden, sondern es sich vielmehr um Tarife handelt, die der Allgemeinheit, unabhängig von weiteren Entscheidungen der Beklagten allein aufgrund des Vorliegens objektiver Voraussetzungen in der Person des Kunden bezogen auf die Verbrauchsart und die Verbrauchsmenge, angeboten wurden und werden. Es ist bereits im Interesse der Kunden, dass der Energieversorger durch eine entsprechende Tarifwahl ihm die Möglichkeit eines möglichst preisgünstigen Bezugs von Strom bezüglich seiner individuellen Bedürfnisse ermöglicht. Auch ergibt sich aus der Regelung in § 1 Abs. 2 AVBGasV nicht, dass diese Verordnung lediglich auf den sogenannten Grundtarif Anwendung findet. Die Tarife wurden und werden nicht nur einzelnen Kunden, sondern der Allgemeinheit angeboten und zwar im Rahmen der allgemeinen Versorgungsverpflichtung gemäß § 6 EnWG (1935). Dies gilt auch für die entsprechenden Tarifänderungen in der Folgezeit. Auch hierbei handelt es sich um Tarife im Sinne der allgemeinen Versorgung gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 EnWG (1998) bzw. § 36 EnWG (2005). Es handelt sich umfassend um öffentlich bekanntgegebene Tarife und allgemeine Bedingungen, dagegen nicht um Bestandteile von Normsonderkundenverträgen, die die Belieferung von Gas zu besonderen Bedingungen für bestimmte Kunden bei entsprechender Einigung regeln. Vielmehr kann der Kunde im Rahmen der allgemeinen Versorgung den seinen Abnahmeverhältnissen entsprechenden Tarif wählen bzw. wurde und wird diesem automatisch zugeteilt. Weitere Dispositionsmöglichkeiten hat er allerdings nicht. Diese Form der Tarifzuordnung spricht eindeutig für einen Tarifkunden. Er muss sich ohne weitere Einflussnahmemöglichkeit auf die gestellten Tarife der Beklagten einlassen und die Bedingungen erfüllen, die der Versorger an die einzelnen Tarife knüpft.

Die Unterscheidung eines Sondervertragskunden zu einem Tarifkunden wird im Wesentlichen dadurch vorgenommen, dass bei einem Tarifkunden ohne weitere Verhandlungen und Zugeständnisse der Gaskunde im Sinne des Anschlusszwangs aufgrund objektiver Bedingungen hinsichtlich der Gasabnahme einem bestimmten Tarif zugeordnet wird und jeder Kunde, der die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt, den Tarif wählen kann. Ein wesentliches Argument für die Annahme eines allgemeinen Tarifkunden ist auch die Tatsache, dass aufgrund des Bestabrechnungsmodells die Abrechnung des Klägers nicht nach seiner Einstufung bei Vertragsabschluss, sondern jeweils im Rahmen der Jahresabrechnungen durch die Beklagte aufgrund des durch den Jahresgasverbrauch bedingten Umfangs des Gasbezuges erfolgte. Ein bedeutendes Unterscheidungsmerkmal zwischen Tarifkunden und Sondervertragskunden ist weiter die Tatsache, dass die Vertragsparteien bei Abschluss eines Sondervertrages über die Belieferung von Gas von den allgemeinen Bestimmungen im Zusammenhang mit dem Gasbezug im Sinne der Grundversorgung zum Vorteil, aber auch zum Nachteil der Parteien abweichen können. Hierfür sind vorliegend keine Anhaltspunkte gegeben. Auch war die Wechselmöglichkeit innerhalb des Tarifsystems offensichtlich freigegeben. Gegen einen Sondervertrag spricht auch die Tatsache, dass von der Beklagten Preissenkungen vorgenommen wurden. Weiterhin enthält der Vertrag keine Mindestvertragslaufzeit. Auch war der Abschluss des Vertrages nicht von dem Eingang bzw. der Erteilung einer Einzugsermächtigung abhängig.

Die Tatsache, dass die Beklagte gegenüber dem Kläger zunächst einen Tarif abrechnete, den sie als Tarif für Sonderverträge benannte, führt ebenfalls nicht dazu, dass es sich beim Kläger nicht um einen Tarifkunden handelt. Für die Einstufung des Klägers als Tarif- bzw. Sondervertragskunden ist es nicht maßgebend, wie die Beklagte ihre Tarifgruppe bezeichnet. Entscheidend für die Einstufung des Klägers als Tarifkunden im Bereich der Grundversorgung ist vielmehr, ob der Kläger zu denjenigen Tarifen beliefert wurde und seine Lieferungen abgerechnet worden sind, nach denen jeder Kunde der Beklagten im Bereich der Grundversorgung einen gesetzlichen Anspruch hat, von der Beklagten beliefert zu werden. Dies war vorliegend der Fall, da auch die sogenannten Tarife für Sondervertragskunden allen Kunden bei einem entsprechenden Gasbezug automatisch zugeordnet wurden. Die Tarife, die gegenüber dem Kläger abgerechnet wurden, beruhen nicht auf einer Individualvereinbarung zwischen ihm und der Beklagten. Vielmehr handelt es sich um einen Tarif, der neben dem Grundtarif einer unbestimmten Vielzahl von Endabnehmern, angeboten wird. Im Rahmen dieser Tarife wird der Kläger als Kunde auf der Grundlage der allgemeinen Anschluss- und Versorgungspflicht zu den jeweils öffentlich bekanntgemachten Tarifen und allgemeinen Bedingungen von der Beklagten versorgt. Diese Tarife stehen den Endverbrauchern als Allgemeinheit in gleicher Weise zur Verfügung, wie der Grundtarif, ohne dass dabei jedoch Sonderbedingungen im Einzelnen ausgehandelt werden müssen oder können. Auf dieser Grundlage kann die nur formale Bezeichnung der Tarife als Sondertarif nicht zu einer abweichenden rechtlichen Einordnung führen.

Soweit sich der Kläger darauf beruft, dass die Beklagte eine Konzessionsabgabe in Höhe von lediglich 0,03 Cent je kw/h abgeführt habe und es sich daher um einen Sondervertrag handeln müsse, führt auch dies zu keinem anderen Ergebnis. Es kann insoweit offen bleiben, ob die Ausführungen der Beklagten zu den Hintergründen der verringerten Abführung der Konzessionsabgabe bei Bezug von Erdgas zu überwiegenden Heizzwecken zutreffend ist, da eine unter Umständen nicht ordnungsgemäße Abführung der Konzessionsabgabe nicht dazu führt, dass das Vertragsverhältnis hinsichtlich des Gasbezuges des Klägers im Rahmen der Grundversorgung rechtlich als Sondervertragsverhältnis zu qualifizieren ist. Eine solche Tatsache kann keinen Vertragsinhalt begründen.

Die Regelung in § 4 AVBGasV bzw. § 5 Abs. 2 GasGVV findet daher auf das Vertragsverhältnis direkte Anwendung. Die Vereinbarung einer wirksamen Preisanpassung- bzw. Preisklausel in allgemeine Versorgungsbedingungen bedurfte es daher entgegen der Ansicht des Klägers nicht. Die Beklagte war mithin aufgrund der Regelungen in § 4 AVBGasV und § 5 Abs. 2 GasGVV berechtigt, die Tarife bei dem Vorliegen entsprechender Voraussetzungen angemessen zu erhöhen. Unstreitig wurden die von der Beklagten vorgenommenen Tariferhöhungen zuvor öffentlich bekanntgegeben. Soweit der Kläger bestreitet, dass ihm persönlich die Tariferhöhungen bekanntgegeben worden seien, ist dies für die Entscheidung unerheblich, da es für die Wirksamkeit der Tariferhöhungen lediglich auf die ordnungsgemäße öffentliche Bekanntgabe der neuen Tarife ankommt. Eine solche Bekanntgabe ist zwischen den Parteien unstreitig.

Entgegen der Ansicht des Klägers unterliegt lediglich jeweils die einzelne Tariferhöhung der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB. Die allgemeinen Tarife eines Gasversorgers im Sinne von § 6 EnWG 1935/§ 10 EnWG 1998, § 4 AVBGasV unterliegen, soweit sie Gegenstand einer vertraglichen Einigung zwischen dem Versorger und dem Kunden geworden sind, nicht einer umfassenden gerichtlichen Billigkeitskontrolle in entsprechender Anwendung von § 315 BGB (BGH, Urteil vom 19.11.2008, Az.: III ZR 138/07 in Juris m. w. N.). Um solche vereinbarten Preise für die Lieferungen von Gas, die keiner Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB mehr unterliegen, handelt es sich im Verhältnis zwischen den Parteien bei den Tarifen die bis zum 29.11.2003 geltend gemacht und abgerechnet wurden. Vertraglich vereinbart haben die Parteien zunächst bei Abschluss des Gasversorgungsvertrages die zum damaligen Zeitpunkt allgemein gültigen Tarife nach der Tariftafel mit Stand 1992, auch wenn es sich bei diesen Preisen um die allgemeinen Tarife der Beklagten für leistungsgebundene Versorgung mit Gas handelte. Soweit die Beklagte in der Folgezeit auf der Grundlage von § 4 AVBGasV einseitig Preiserhöhungen vornahm, hat der Kläger bis zum 20.12.2004 die auf diesen (erhöhten) Tarifen basierenden Jahresabrechnungen unbeanstandet hingenommen. Insbesondere hat er auch der Jahresabrechnung aus dem Jahre 2003 für den Abrechnungszeitraum bis zum 29.11.2003 nicht widersprochen. Indem er weiterhin Gas bezog, ohne in angemessener Zeit eine Überprüfung der Billigkeit etwaiger Preiserhöhungen nach § 315 BGB zu verlangen, ist auch über die von der Beklagten bis zum 29.11.2003 geforderten Preise konkludent eine vertragliche Einigung der Parteien zustande gekommen. Daher sind diese alten Preise und damit der Tarifsockel hinsichtlich der ab dem 30.11.2003 vorgenommenen Tarifänderungen einer Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB entzogen.

Soweit der Kläger einwendet, dass auch der Gesamtgaspreis überhöht sei und daher Gasbezugspreiserhöhungen ohne Tariferhöhungen hätten ausgeglichen werden können, führt auch dies nicht zu einer vollständigen Überprüfung des Gesamtgaspreises der Beklagten. Ein Abnehmer, der den zuvor maßgeblichen Preis durch widerspruchslose Hinnahme akzeptiert hat, kann gegenüber dem neuen Tarif nicht einwenden, schon der alte Preis sei ungültig überhöht gewesen. Denn mit dem in dem alten Preis zum Ausdruck gekommenen Äquivalenzverhältnis zwischen Preis und Gegenleistung hat er sich im Wege der Vertragserklärung einverstanden erklärt.

Die von der Beklagten vorgenommenen Tariferhöhungen halten der gerichtlichen Billigkeitskontrolle stand. Die Kammer ist nach der durchgeführten Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Beklagte bezüglich der streitigen Tariferhöhungen mit Ausnahme der Erhöhung zum 1.10.2007 lediglich zum Teil die Erhöhung der Gasbezugskosten an den Kläger weitergab und sie im Übrigen auch keine anderweitigen Einsparungsmöglichkeiten in dem Umfang hatte, dass sie in der Lage gewesen wäre, die erfolgten Gasbezugspreiserhöhungen durch Einsparungen in anderen Kostenbereichen ihrer Sparte Gas auszugleichen.

Soweit sich der Kläger mit der Klage gegen eine angebliche Erhöhung zum 30.11.2003 und zum 01.01.2004 wendet, kann dies bereits nicht zum Erfolg führen, da unstreitig zu diesen Zeitpunkten keine Erhöhung der Tarife vorgenommen wurde. Auch wenn sich der Kläger darauf beruft, dass unter Umständen die teilweise vorgenommenen Reduzierungen hätten höher ausfallen können, führt dies zu keinem anderen Ergebnis, da es insoweit an jeglicher Sachvortrag fehlt. Zudem ergibt sich aus der noch darzustellenden Beweisaufnahme, dass für den streitgegenständlichen Zeitraum insgesamt nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Preiserhöhungen bzw. Reduzierungen nicht der Billigkeit entsprachen. Auch zum 01.04.2007 ist keine Preiserhöhung, sondern eine Preissenkung erfolgt, nachdem zum 01.01.2007 lediglich die gesetzliche Mehrwertsteuer an die Kunden durch die Beklagte weitergeben wurde.

Im Rahmen der der Beklagten obliegenden Darlegungs- und Beweislast ist es dieser gelungen, den Nachweis dafür zu erbringen, dass die Preiserhöhungen, aber auch die gesamte Tarifentwicklung im Zeitraum vom 01.01.2004 bis zum 30.09.2007 der Billigkeit entsprechen. Lediglich für die Erhöhung zum 1.10.2007 fehlt es an einem Nachweis der Billigkeit der Tariferhöhung mangels entsprechenden Vortrags und Beweisangebots zu den Bezugspreiserhöhungen für diesen Zeitraum.

Die Billigkeit der sonstigen Tarifanpassungen ist bei der bloßen teilweisen Weitergabe der gestiegenen Bezugskosten, wie sie von der Beklagten geltend gemacht und bewiesen wurde, grundsätzlich zu bejahen. Durch Preiserhöhungen wegen gestiegener Bezugskosten nimmt das Gasversorgungsunternehmen lediglich sein berechtigtes Interesse wahr, Kostensteigerungen während der unbestimmten Vertragslaufzeit an die Kunden weiterzugeben. § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV beruht insoweit auf den gleichen Erwägungen, mit denen die Wirksamkeit von in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Kostenanpassungsklauseln begründet wird. Sie dienen dazu, dem Verwender seine Gewinnspanne trotz nachträglicher, ihn belastender Kostensteigerungen zu sichern und bewahren zugleich den Vertragspartner davor, dass der Verwender mögliche künftige Kostensteigerungen bereits bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht.

Die Beklagte hat für den maßgeblichen Zeitraum Bezugskostensteigerungen, die höher sind als ihre Preissteigerungen, schlüssig darlegt und für den Zeitraum bis zum 31.07.2007 in zulässiger Weise unter Beweis gestellt und nachgewiesen.

Entgegen der Auffassung des Klägers bedurfte es zum Nachweis der Billigkeit der Tariferhöhungen nicht der Offenlegung der vollständigen Kalkulation und auch nicht der Vorlage der Bezugsverträge der Beklagten. Die angebotenen Beweismittel in Form der Vernehmung der Mitarbeiter der eingeschalteten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und der Mitarbeiter der Beklagten stellt geeignete Beweismittel zum Nachweis der behaupteten Bezugskostensteigerungen und der entsprechenden Entwicklung der Umsatzahlen/Gewinnerlöse der Beklagten dar. Die Beklagte hat im Einzelnen unter Benennung der absoluten Zahlen der jeweiligen Bezugspreiserhöhungen für die einzelnen Zeiträume bis zum 1.7.2007 (Anlage B 31 und 31) in Gegenüberstellung der entsprechenden Tariferhöhungen in absoluten Zahlen schlüssig dargelegt, dass nicht alle Bezugskostensteigerungen weitergegeben wurden. Aufgrund der Tatsache, dass nicht lediglich prozentuale Anteile, sondern absolute Zahlen von der Beklagten aufgeführt worden sind, konnten die entsprechenden Kostensteigerungen den einzelnen Tarifbeträgen konkret zugeordnet werden. Auf die absolute Höhe der von der Beklagten mit ihren Vorlieferanten vereinbarten und von ihr gezahlten Bezugspreise kommt es für den Nachweis einer Bezugskostensteigerung in einem bestimmten Zeitraum und für die sich daran anknüpfende Beurteilung der Billigkeit einer Preiserhöhung gegenüber dem Abnehmer nach § 315 BGB nicht an. Ob der von dem Kläger vor den streitigen Preiserhöhungen gezahlte Preis mit Rücksicht auf den Bezugspreis der Beklagten unbillig überhöht gewesen wäre, wenn er von dieser einseitig festgesetzt worden wäre, ist unerheblich, da dieser mit dem Kläger vertraglich – wie oben bereits dargelegt – vereinbart worden ist. Die Beklagte hat durch Vorlage des Testats der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft die einzelnen Bezugskostensteigerungen im Verhältnis zur Umsatzentwicklung substantiiert dargelegt und die entsprechenden Behauptungen durch Benennung der Zeugen geeignet unter Beweis gestellt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat sich der Sachvortrag der Beklagten hinsichtlich der absoluten Bezugskostensteigerungen bezogen auf eine Kilowattstunde als richtig erwiesen. Danach steht fest, dass die Beklagte nicht in vollem Umfange in dem streitgegenständlichen Zeitraum die Steigerungen ihrer Bezugskosten an den Kläger durch Erhöhung der Tarife je Kilowattstunde um den entsprechenden Cent-Betrag weitergab. Vielmehr ist davon auszugehen, dass aufgrund dieses Umstandes sich der Gewinnanteil der Beklagten verringerte. In einem solchen Fall kann nicht von der Unbilligkeit der Tariferhöhungen ausgegangen werden.

Die glaubwürdigen sachverständigen Zeugen 1 und 2 haben im Rahmen der Vernehmung ausgesagt, dass sie nach der entsprechenden Auftragserteilung durch die Beklagten einen Vergleich bezüglich der von der Beklagten ihnen gegenüber erklärten Steigerung der Bezugskosten gegenüber der Steigerung der Tarife in dem entsprechenden Zeitraum vorgenommen haben. Nach der Aussage der beiden Zeugen sind die von der Beklagten vorgelegten Unterlagen hinsichtlich des Nachweises der Bezugskostensteigerungen und der Tarifsteigerungen nach einem entsprechenden Abgleich dieser Zahlen mit den Bezugsunterlagen in Form der Verträge über die Lieferung von Gas an die Beklagte und die entsprechenden Rechnungen sowie die Tariftabellen der Beklagten zutreffend. Auch haben die Zeugen ausgesagt, dass sie die Aufstellung auf ihre rechnerische Richtigkeit bezüglich der Gasbezugskosten überprüft hätten. Durch die von den Zeugen bestätigte stichprobenartige Überprüfung der vertraglichen Grundlagen und der Ankündigungen der Einkaufspreiserhöhungen mit späteren Rechnungsstellungen ist auch gewährleistet, dass die von der Beklagten gemachten Angaben zutreffend sind. Die Kammer hat keinen Zweifel daran, dass die Zeugen 1 und 2 richtig ausgesagt haben. Die Zeugen konnten im Einzelnen ihre Vorgehensweise schildern und nachvollziehbar erläutern. Auch konnte der Zeuge 1 bestätigen, dass die Angaben der Beklagten hinsichtlich des Zeitraumes, der über die erste Überprüfung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft hinaus ging, zutreffend sind. Nach der Aussage des Zeugen 1 ist davon auszugehen, dass im streitgegenständlichen Zeitraum bis zum 31.07.2007 die Gasbezugskosten der Beklagten absolut gesehen stärker gestiegen sind als die Verkaufserlöse. Auch konnte der Zeuge 1 bestätigen, dass ihm auf entsprechende Aufforderungen von der Beklagten alle von ihm für erforderlich gehaltenen Unterlagen zur Verfügung gestellt wurden. Nach der Aussage des Zeugen 1 kann davon ausgegangen werden, dass im Zeitraum vom 01.01.2004 bis zum 31.07.2007 sich die Verkaufspreise der Beklagten in Cent je Kilowattstunde geringer erhöht haben, als die Bezugspreise der Beklagten für Gas in Cent je Kilowattstunde angestiegen sind.

Der Zeuge 2, der offensichtlich federführend die Prüfung vornahm, konnte die glaubhafte Aussage des Zeugen 1 bestätigen. Auch der Zeuge 1 machte auf das Gericht einen glaubwürdigen Eindruck. Bei beiden Zeugen sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, warum die Zeugen keine zutreffenden Aussagen gemacht haben sollten. Der Zeuge 2 sagte aus, dass auch mögliche Nachlässe und Aufschläge nicht zu berücksichtigen waren, da diese in dem zu prüfenden Zeitraum konstant geblieben seien. Dies sei von ihm geprüft und so festgestellt worden. Auch auf entsprechende Nachfrage der Kammer vermochte der Zeuge 2 sich noch im Einzelnen daran zu erinnern, dass er die Frage einer Veränderung der Nachlässe und Aufschläge auch ohne ausdrücklichen Auftrag überprüft habe. Die Aussage ist an diesem Punkt auch glaubhaft, da der Zeuge 2 insoweit erklärte, er habe im Hinblick auf eine mögliche Einflussnahme solcher Faktoren diese in die Prüfung miteinbezogen und hätte bei einer entsprechenden abweichenden Feststellung gegenüber der Vorgabe den Auftraggeber hierüber unterrichtet.

Auch der glaubwürdige Zeuge 4 konnte glaubhaft bekunden, dass es in dem streitgegenständlichen Zeitraum keine Veränderung hinsichtlich der Nachlässe gegeben habe. Nach der Aussage des Zeugen 4 ist davon auszugehen, dass es sich bei dem Nachlass um eine konstante Größe bezogen auf jede Kilowattstunde handelt, die unabhängig von der Menge des bezogenen Gases ist. Weiterhin bestätigte der Zeuge 4 die Behauptung der Beklagten, dass aufgrund der nicht vollständigen Weitergabe der Bezugspreiserhöhungen an die Kunden in Form von Tariferhöhungen sich die Marge der Beklagten in den einzelnen Tarifen verringert habe. Weiterhin sagte der Zeuge 4 aus, dass die Angaben in den Anlagen B 31 und B 32 zutreffend seien und die entsprechenden Feststellungen in seinen Zuständigkeitsbereich fallen würden. Auch bestätigte der glaubwürdige Zeuge 4 die Aufteilung der Kostenanteile entsprechend der Anlage B 35. Die Kammer hat keine Zweifel an der Richtigkeit der Aussage und der Glaubwürdigkeit des Zeugen 4.

Der glaubwürdige Zeuge 3 bestätigte die Angaben der Beklagten im Schriftsatz vom 16.05.2008 (Seite 8/Bl. 199 d.A.) hinsichtlich der dort aufgeführten Beträge. Nach dem Inhalt der Aussage des Zeugen 3 ist davon auszugehen, dass in den entsprechenden Jahren die Umsatzerlöse geringer gestiegen sind als die Bezugskosten und sich das betriebliche Ergebnis der Beklagten in der Sparte Gas in den Jahren jeweils verringerte. Die Kammer hat keine Zweifel, dass die Aussagen des Zeugen richtig sind.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann nicht davon ausgegangen werden, dass die streiteigen Tarifveränderungen im Zeitraum bis zum 31.07.2007 unbillig gewesen wären, da die Beklagte bereits die erfolgten Kostensteigerungen nicht in vollem Umfang an den Kläger als Kunden weitergegeben hat und es so zu einer Verringerung des Gewinnanteils in den einzelnen betroffenen Tarifen gekommen ist.

Hinsichtlich der Tariferhöhung zum 01.10.2007 ist die Beklagte dagegen darlegungs- und beweisfällig geblieben. Aus den von der Beklagten vorgelegten Unterlagen, deren Richtigkeit sie durch die vernommenen Zeugen unter Beweis gestellt hat, endet die Vergleichsberechnung zum 01.07.2007. Im Hinblick auf die Tatsache, dass ab dem 01.01.2007 sich die Bezugspreise verringerten und auch der Verkaufspreis zum 01.04.2007 verringert wurde, erscheint eine weitere Reduzierung zum 1.10.2007 nicht ausgeschlossen. Zumindest vermochte die Kammer aufgrund des Tatsachenvortrages und der Beweisangebote sowie des Beweisergebnisses zu der Erhöhung vom 01.10.2007 keine Feststellungen treffen. Auch im Rahmen der Beweisaufnahme konnten die Zeugen zu diesem Zeitraum keine Angaben machen. Die Zeugen 1 und 2 konnten lediglich Angaben bis zum Vergleichszeitraum bis zum 31.07.2007 machen und haben insoweit ihre Aussage aufgrund des Ergänzungsauftrages der Beklagten hierauf bezogen. Nicht umfasst ist hiervon die Tariferhöhung zum 01.10.2007.

Eine auf eine Bezugskostensteigerung gestützte Preiserhöhung kann allerdings unbillig sein, wenn und soweit der Anstieg durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen werden kann. Unter diesem Gesichtspunkt müssten jedenfalls die Kostenbestandteile des Preissockels in die Beurteilung der Billigkeit der Preiserhöhung einbezogen werden. Nach dem Vortrag der Beklagten und dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Vertriebskosten in der Sparte Gas in dem maßgeblichen Zeitraum nennenswert verändert und die nicht unerheblichen Erhöhungen auf der Beschaffungsseite durch anderweitige Kostensenkungen hätten kompensiert werden können. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht für die Kammer mit hinreichender Sicherheit fest, dass sich der Gewinn der Beklagten in der Sparte Gas in dem betroffenen Zeitraum verringerte. Allein dies spricht schon dafür, dass die Kostensteigerungen nicht durch Kostenminimierung in der Sparte Gas ausgeglichen werden konnten. Nach der Aussage des glaubwürdigen Zeugen 3 ist zudem davon auszugehen, dass bezüglich der weiteren Kostenanteile, die neben den Gasbezugskosten zur Bildung des einzelnen Tarifes führen, keine wesentlichen Veränderungen erfolgten. Soweit sich der Kläger auf Zahlen aus den im Internet veröffentlichen Bilanzen der Beklagten bezieht, führt dies zu keinem anderen Ergebnis, da sich diese Zahlen nicht allein auf den Unternehmensbereich der Beklagten bezüglich der Gassparte beziehen, sondern auch auf die anderen wirtschaftlich nicht unbedeutenden Unternehmensbereiche der Beklagten. Für die Billigkeit einer Gaspreiserhöhung kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte die Steigerung der Gasbezugskosten durch zurückgehende Kosten in anderen Unternehmensbereichen hätte auffangen können. Die Beklagte ist nicht zur Quersubventionierung der Gassparte verpflichtet. Zudem vertritt die Kammer die Ansicht, dass der Beklagten bei einer entsprechenden erheblichen Bezugskostensteigerung nicht zugemutet werden kann, ihre Unternehmenspolitik zu ändern. Bezugskostensteigerungen können die Beklagte nicht dazu zwingen, andere Kostenfaktoren im Interesse der Kunden unabhängig von den Unternehmenszielen zu senken. Die Tatsache, dass in dem betreffenden Zeitraum in der Sparte Gas der Gewinnanteil der Beklagten sank, schließt denklogisch einen Ausgleich der Kostensteigerung durch erfolgte Reduzierungen weiterer Kosten aus.

Soweit sich der Kläger darauf beruft, dass die Tariferhöhungen auch deshalb unbillig seien, da bereits die Bezugspreise der Beklagten überhöht seien, kann dies im Rahmen der Billigkeitsprüfung von § 315 Abs. 3 BGB nicht überprüft werden. § 315 BGB kann nicht dafür herangezogen werden, auch die auf einer vorgelagerten Stufe der Lieferkette vereinbarten Preise einer gerichtlichen Kontrolle zu unterziehen (BGH Z 172, 315). Dies schließt allerdings nicht aus, dass zumindest die Weitergabe solcher Kostensteigerungen im Beschaffungsbereich im Verhältnis zum Abnehmer als unbillig anzusehen sind, die der Versorger auch unter Berücksichtigung des ihm zuzubilligenden unternehmerischen Entscheidungsspielraums ohne die Möglichkeit einer Preiserhöhung aus betriebswirtschaftlichen Gründen hätte vermeiden können. Das einseitige Preiserhöhungsrecht des Versorgers kann und darf nach § 2 Abs. 1, § 1 Abs. 1 EnWG (2005) nicht dazu dienen, dass das Unternehmen zu beliebigen Preisen Gas einkauft, ohne günstigere Beschaffungsalternativen zu prüfen und im Verhältnis zu seinen Vorlieferanten Preisanpassungsklauseln und Preissteigerungen akzeptiert, die über das hinausgehen, was die Anpassung an den Markt und die Marktentwicklung im Vorlieferantenverhältnis erforderlich ist (BGH Urteil vom 19.11.2008, Az.: VIII ZR 138/07 in Juris). Der Kläger behauptet zwar, dass bereits die Gaslieferpreise nicht ordnungsgemäß zustande gekommen seien, ohne dies jedoch hinreichend zu belegen. Bloßen Vermutungen kann im Rahmen einer Prüfung nach § 315 Abs. 3 BGB nicht nachgegangen werden. Soweit der Kläger kartellrechtliche Vorwürfe hinsichtlich des Zustandekommens des Beschaffungspreises pauschal erhebt, konnte auch dem nicht nachgegangen werden, da es insoweit an einem substantiierten Sachvortrag fehlt und diese Frage eventuell in einem kartellrechtlichen Verfahren geklärt werden müsste. Die Tatsache, dass die beiden Lieferanten der Beklagten offensichtlich die Preise zu den einzelnen Zeitpunkten praktisch identisch erhöhten, kann seine Erklärung darin haben, dass die Preisanpassungsklauseln in den Lieferverträgen identisch sind.

Auf die Frage, ob die Beklagte tatsächlich zu den günstigeren Gasversorgern im Bundesdurchschnitt zählt, kam es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an, da sich hieraus keine Berechtigung für eine Tariferhöhung oder der Nachweis der Billigkeit im Einzelvertragsverhältnis ergeben kann.

Soweit der Kläger die Mengenermittlung und auch die Verteilung der einzelnen Gasmengen auf den Abrechnungszeitraum in den einzelnen Rechnungen zwischenzeitlich in einem Schriftsatz bestritten hatte, hat er dieses Bestreiten nach dem substantiierten Vortrag der Beklagten hinsichtlich der ordnungsgemäßen Berechnung der einzelnen Aufteilungen nach der Eichordnung nicht mehr aufrechterhalten. Der Entscheidung waren daher die Berechnungen in den Abrechnungen zugrunde zu legen.

Mangels des Nachweises der Berechtigung der Preiserhöhungen mit Ausnahme der Tariferhöhung vom 01.10.2007 war die Klage hinsichtlich des Feststellungsantrages zu Ziffer 1 im Übrigen abzuweisen. Aufgrund des fehlenden Nachweises der berechneten Preiserhöhung zum 01.10.2007 war der Feststellungsantrag zu Ziffer 2 bezüglich des sich auf den Erhöhungsbetrag beziehenden Anteils begründet und im Übrigen abzuweisen. Die Forderung aus der Rechnung vom 14.12.2007 besteht ohne die Erhöhung zum 1.10.2007 in Höhe von 915,50 €. Dagegen war der Feststellungsantrag zu Ziffer 3 insgesamt abzuweisen. Es ist bereits nicht erkennbar, auf welche Jahresabrechnung sich dieser Antrag beziehen soll. Eine Abrechnung vom 15.12.2007 mit einem Abschlagsbetrag in Höhe von 91,- Euro wurde nicht vorgelegt. Der ursprüngliche Antrag bezog sich offensichtlich auf eine Jahresabschlagrechnung vom 15.12.2006. Diese Rechnung ist nach den obigen Feststellungen zutreffend und mithin auch die Abschlagszahlung in Höhe von 91,- Euro berechtigt. Soweit sich der Feststellungsantrag zu 3. im Schriftsatz vom 29.01.2008 auf die Abschlussrechnung vom 14.12.2007 (Anlage K 10) beziehen sollte, mit der ein Abschlagsbetrag von 104,- € festgesetzt wurde, ist auch insoweit der Antrag nicht begründet, da die nicht nachgewiesene Berechtigung der Tariferhöhung zum 01.10.2007 sich aufgrund des kurzen Abrechnungszeitraums in dieser Abrechnung kaum auswirkt. Insoweit erscheint ein Abschlagsbetrag in Höhe von 91,- €, auf den sich allein der Feststellungsantrag bezieht, auch ohne Berücksichtigung der Erhöhung 01.10.2007 angemessen. Die Erhöhung von 0,3 Cent/kWH in dem Abrechnungszeitraum vom 01.10.2007 bis 22.11.2007 ist bezogen auf den Gesamtjahresendbetrag zu vernachlässigen.

Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass die letzte und aktuellen Erhöhungen keiner Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB mehr unterliege, da zum Zeitpunkt dieser Erhöhungen für den Kläger bereits die Möglichkeit bestanden habe, für die Abnahmestelle bei einem anderen Anbieter Gas zu beziehen und es daher an einer Monopolstellung der Beklagten fehle, führt auch dies hinsichtlich der Preiserhöhung zum 01.10.2007 zu keinem anderen Ergebnis. Aus den von der Beklagten diesbezüglich benannten Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 28.03.2007 (BGH Z 171, 374 ff.), des Oberlandesgerichts Celle vom 10.01.2008 (OLG R Celle 2008, 212 bis 214) und des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 19.02.2008 (11 U 12/07) ergibt sich dies nicht. Zwar geht die Rechtsprechung in diesen Entscheidungen und auch in einer weiteren Entscheidung des 8. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 13.06.2007 davon aus, dass ein einseitig bestimmter Tarif eines Unternehmens aus dem Bereich der Daseinsvorsorge im Zusammenhang mit der Lieferung von Gas bzw. Strom dann nicht der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB unterliegt, wenn der Kunde hinsichtlich der Strom- oder Gasversorgung keinem Anschluss- oder Benutzerzwang unterliegt. Insbesondere dann, wenn der Kunde nicht auf die Belieferung von Gas oder Strom durch das betroffene Unternehmen angewiesen ist, sondern er die Möglichkeit hat, Strom oder Gas von einem anderen Anbieter seiner Wahl zu beziehen. Nach der Rechtsprechung ist in einem solchen Fall davon auszugehen, dass es an einer Monopolstellung des Versorgers als Grundlage einer entsprechenden Anwendung des § 315 BGB fehlt (BGHZ 171, 374 ff.; BGH NJW 2007, 2540). Die Rechtsprechung ist vorliegend jedoch nicht einschlägig, da sie sich ausschließlich auf die Frage der Überprüfbarkeit des anfänglich vereinbarten Strom- bzw. Gastarifes bei Abschluss eines Versorgungsvertrages, nicht aber auf eine nachträgliche einseitige Tariferhöhung bei Bestehen des Versorgungsvertrages bezieht. Die Frage der Anwendbarkeit des § 315 BGB bei Fehlen einer Monopolstellung des Versorgers wird jeweils im Zusammenhang der Überprüfbarkeit des Anfangstarifs bzw. eines nicht angegriffenen Sockelbetrages diskutiert, da bisher zum Teil die Auffassung vertreten wurde, dass bei Annahme einer Monopolstellung eines Versorgers auch bei Abschluss des Vertrages der anfänglich vereinbarte Strompreis bzw. ein nicht angegriffener Sockeltarif aufgrund der Monopolstellung des Anbieters nach § 315 BGB überprüft werden könne und diese Möglichkeit nun aufgrund der Liberalisierung des Strom- und Gasmarktes weggefallen sei. Aus den von der Beklagten benannten Urteilen ergibt sich dagegen nicht, dass auch bei einem bestehenden Vertragsverhältnis bei der gesetzlich gegebenen oder vertraglich vereinbarten Möglichkeit einer einseitigen Tarifanpassung das Überprüfungsrecht nach § 315 BGB entfällt. Hiervon kann auch nicht ausgegangen werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. Die Berufung war hinsichtlich der Beklagten wegen der Bedeutung der Sache und der offenen Rechtsfrage hinsichtlich der zukünftigen Anwendbarkeit der gerichtlichen Billigkeitskontrolle auf einseitige Tariferhöhungen der Gasversorger bei einem Wegfall der Monopolstellung durch Öffnung des Gasmarktes zuzulassen.