VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 18.12.2008 - 9 L 2310/08.F
Fundstelle
openJur 2012, 31252
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1. Eine Auswahlentscheidung zur Vergabe eines Beförderungsamtes ist fehlerhaft, wenn ihr kein stellen- oder amtsspezfisches Anforderungsprofil zugrunde liegt.2. § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG enthält eine Verfahrensbestimmung, deren Verletzung re-gelmäßig auch eine Verletzung der Grundrechte aus Art. 3 Abs. 2, 3 S. 1 GG bewirkt.3. Enthält ein hessischer Frauenförderplan weder eine gesetzeskonforme Be-standsaufnahme noch gesetzeskonforme Zielquoten, steht dies dem Fehlen eines Frauenförderplans nach Maßgabe des § 10 Abs. 5 S. 1 HGlG gleich.

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnungaufgegeben, die Besetzung der Stelle eines Oberstudienrats, einerOberstudienrätin (Besoldungsgruppe A 14 BBesO) am a-Gymnasium in b(Ausschreibungsnummer 7302 vom 3. April 2008) mit dem Beigeladenenund dessen Ernennung in das genannte Amt bis zum Ablauf von 2Wochen nach der Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung zuunterlassen.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens haben der Antragsgegner und dieAntragstellerin jeweils zur Hälfte zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 21.698,- €festgesetzt.

Gründe

Das Begehren der Antragstellerin zielt im ersten Punkt darauf, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Besetzung der Stelle eines Stelle eines Oberstudienrats, einer Oberstudienrätin (Besoldungsgruppe A 14 BBesO) am a-Gymnasium in b (Ausschreibungsnummer 7302) mit dem Beigeladenen und dessen Ernennung in das genannte Amt zu unterlassen. Im zweiten Punkt will die Antragstellerin den Antragsgegner einstweilig verpflichten, ein erneutes ermessensgerechtes Auswahlverfahren unter Einbeziehung der Bewerbung der Antragstellerin durchzuführen.

Die Antragstellerin besitzt nur hinsichtlich des ersten Teils ihres Begehrens einen Anordnungsgrund i. S. d. § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO. Danach kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand, den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin, treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung der Rechte der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Dies ist hier der Fall, soweit die Unterlassung der Amtsübertragung auf den Beigeladenen und dessen Ernennung in das Beförderungsamt begehrt wird. Der Beigeladene würde nämlich bei Übertragung der ausgeschriebenen Tätigkeit einen Bewährungsvorsprung vor der Antragstellerin erlangen, den diese nicht mehr ausgleichen könnte. Jedenfalls besteht die Gefahr, dass die ggf. erneut stattfindende Auswahlentscheidung schon deshalb zu Lasten der Antragstellerin ausfällt, weil sich der Beigeladene im Beförderungsamt tatsächlich bewährt und dann - im Unterschied zur Antragstellerin - die Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 HBG für die statusrechtliche Beförderung erfüllt. Eine derartige Gefährdung ihres Anspruchs auf eine ermessensfehlerfreie Bescheidung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs muss die Antragstellerin nicht hinnehmen.

Im Übrigen ist nicht damit zu rechnen, dass ein Hauptsacheverfahren rechtzeitig vor Ablauf der drei- oder sechsmonatigen Bewährungszeit im Beförderungsamt rechtskräftig abgeschlossen werden kann. Würde nach Ablauf der Bewährungszeit die nach § 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 HBG zulässige Beförderung durchgeführt, würde sich der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin nach dem derzeitigen Stand der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung erledigen, weil das Beförderungsamt aufgrund der Vergabe des statusrechtlichen Amtes und der entsprechenden Planstelle nicht mehr zur Verfügung stünde. Auch diesen drohenden Nachteil muss die Antragstellerin nicht hinnehmen.

Dagegen besteht keine besondere Eilbedürftigkeit für den zweiten Antragsteil. Insoweit droht weder eine Vereitelung noch eine unzumutbare Erschwerung für die Durchsetzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs in der Hauptsache. Ob der Antragsgegner verpflichtet ist, im Hinblick auf die Bewerbung der Antragstellerin für die ausgeschriebene Stelle eine erneute Bescheidung dieser Bewerbung vorzunehmen, kann ohne Weiteres im Hauptsacheverfahren geklärt werden. Deshalb kann sich ein Anordnungsgrund auch nicht aus § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO ergeben, da nicht erkennbar ist, warum es der Antragstellerin unzumutbar sein soll, ihr Begehren im Hauptsacheverfahren weiterzuverfolgen. Der Antragstellerin entstehen durch ein derartiges Zuwarten keine Nachteile von solchem Gewicht, dass es geboten wäre, dem Antragsgegner über die Unterlassung der Stellenbesetzung hinaus schon jetzt die Verpflichtung aufzuerlegen, das Auswahlverfahren durch eine erneute Bescheidung der Bewerbung der Antragsteller fortzusetzen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass sich der Antragsgegner im Falle einer im Eilverfahren festgestellten Fehlerhaftigkeit seiner Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen auch entschließen kann, das Auswahlverfahren abzubrechen und die Stelle erneut - ggf. mit einem stellenspezifischen Anforderungsprofil oder einer geänderten Stellenbeschreibung - auszuschreiben. Diesem Teil des Organisationsermessens kann das Gericht nach dem derzeitigen Sachstand nicht vorgreifen.

Die Antragstellerin hat hinsichtlich des ersten Teils ihres Begehrens einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Sie wurde durch das streitige Auswahlverfahren und die darauf beruhende erneute Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen in ihrem von Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV, § 8 Abs. 1 S. 1 HBG, § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG gewährleisteten Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt. Das Auswahlverfahren ist fehlerhaft, ohne dass zugleich die Feststellung getroffen werden könnte, dass die Antragstellerin infolge einer für sie ungünstigen Bewerbersituation auch bei der Durchführung eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens aller Voraussicht nach chancenlos bleiben würde.

Der Antragsgegner hat es entgegen § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG unterlassen, für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle und des entsprechenden Beförderungsamtes vorab ein spezifisches Anforderungsprofil mit zwingenden Merkmalen festzulegen, nach dessen Maßgabe zur Gewährleistung der Chancengleichheit von Frauen und Männern die Qualifikationen der Antragstellerin und des beigeladenen Mitbewerbers zu beurteilen wären. Die Erstellung eines Anforderungsprofils war zudem erforderlich, um dem Antragsgegner die Erfüllung seines Frauenförderplans zu ermöglichen. § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG stellt dies ausdrücklich klar. Die Notwendigkeit der Erstellung eines stellenspezifischen Anforderungsprofils ergibt sich darüber hinaus aus der Selbstverpflichtung des Antragsgegners in seinem Frauenförderplan. Dort ist in Ziff. 3.1.1 im dritten Unterpunkt festgehalten, dass sich die Stellenausschreibung und das Anforderungsprofil ausschließlich an den Erfordernissen der zu besetzenden Personalstelle oder des zu besetzenden Amtes orientieren. Folglich müssen diese Erfordernisse bereits für die Stellenausschreibung in konkretisierter Form vorliegen.

Der dem Gericht vorliegende Ausschreibungstext, enthalten nur auf Blatt 012 des zum Verfahren 9 K 3449/08.F(V) eingereichten Verwaltungsvorgangs und nicht in der Auswahlakte, lässt eindeutig erkennen, dass die Ausschreibung fast ausschließlich eine Stellenbeschreibung vornimmt. Die Darstellung bezieht sich zunächst auf das Amt eines Oberstudienrats, einer Oberstudienrätin mit Befähigung für das Lehramt an Gymnasien oder an beruflichen Schulen bei einer der jeweiligen Befähigung entsprechenden Verwendung. Nachfolgend enthält die Ausschreibung einen sog. Zusatztext mit folgendem Inhalt:

„Unterstützung der Schulleitung

- im Ausbau der pädagogischen Mittagsbetreuung unter Berücksichtigung der durch die verkürzte Gymnasialzeit (G8) gegebenen Rahmenbedingungen (u. a. Entwicklung eines Förderkonzeptes für die Sekundarstufe I, Ausbau der LRS-Kurse) - - durch Leitung der AG „Schülerzeitung“ - - in der Koordination des Übergangs von der Grundschule zum Gymnasium (u. a. Leitung und Betreuung der „Mentoren-AG“, Organisation des Willkommensfestes der Klasse 5) - erwünschtes Unterrichtsfach ist Deutsch.“

Dieser Ausschreibungstext enthält fast ausschließlich eine bloße Beschreibung der auf der Stelle wahrzunehmenden Dienstaufgaben. Insoweit deckt sich der konkrete stellenbezogene Ausschreibungstext mit den vorangestellten Oberbegriffen „Stellenbeschreibung“ bzw. „Zusatztext Stellenbeschreibung“.

Eine Stellenbeschreibung enthält für sich genommen noch kein Anforderungsprofil. Unter ihm sind auch mit Blick auf die Rechtsprechung der 1. Kammer des 2. Senats des BVerfG zu Art. 33 Abs. 2 GG bestimmte persönliche, charakterliche oder fachliche Qualifikationsanforderungen zu verstehen. Sie müssen aus der Stellenbeschreibung entwickelt werden, um in sachgerechter Ausübung des Organisationsermessens das Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt (Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV) in zulässiger und verhältnismäßiger Weise zu beschränken. Daran fehlt es hier, weil der Antragsgegner nicht angibt, welche einzelnen Fähigkeiten oder Fertigkeiten diejenigen vorweisen müssen, die für die Wahrnehmung der mit der Stellenbeschreibung umschriebenen besonderen Dienstaufgaben eines Oberstudienrats, einer Oberstudienrätin auswählbar sein sollen. Auch wird nicht deutlich, in welchem Verhältnis die auf die besonderen Aufgaben des Beförderungsamtes bezogenen Qualifikationsanforderungen zu denjenigen Anforderungen stehen, die in Bezug auf die fortbestehende Haupttätigkeit im allgemeinen Lehramt stehen sollen. Es bleibt offen, ob vorrangig nach den Qualifikationsanforderungen für die spezifischen Tätigkeiten des Beförderungsamtes ausgewählt werden soll oder ob insoweit eine andere Gewichtung geboten ist, welche Bedeutung z. B. der Unterrichtsqualität zukommt, von der in der Stellenausschreibung überhaupt keine Rede ist. Ebenso bleibt offen, ob die in der Stellenbeschreibung genannten Aufgaben bereits wahrgenommen worden sein müssen oder ob es genügt, dass die - ggf. zu prognostizierende - Fähigkeit besteht, diese Aufgaben erfolgreich wahrzunehmen. Insoweit ist auch nicht hinreichend klar, ob die Fähigkeit zur Einarbeitung in die in der Ausschreibung genannten Aufgabenfelder genügt oder statt dessen vorausgesetzt wird, dass die Aufgaben sofort nach Übertragung der Stelle wahrgenommen werden können (zum Ausreichen der Möglichkeit einer Einarbeitung HessVGH B. v. 12.5.1998 - 1 TG 3317/97 - n. v.).

Die Ausschreibung benennt nur zwei Anforderungen, darunter nur ein zwingendes Merkmal. Ein Bewerber, eine Bewerberin muss ein bestimmte Lehramtsbefähigung haben und sich in einer entsprechenden Verwendung befinden. Dies trifft sowohl auf die Antragstellerin wie den Beigeladenen zu. Des Weiteren wird als fakultatives Merkmal im Anforderungsprofil auf das Unterrichtsfach „Deutsch“ abgestellt, für das der Begriff „erwünscht“ verwendet wird.

Darüber hinaus enthalten weder die Ausschreibung noch der Stellenbesetzungsbericht noch die sonstigen vom Antragsgegner überreichten Unterlagen eine Angabe zu zwingenden oder - ergänzenden - fakultativen Merkmalen eines stellen- und amtsspezifischen Anforderungsprofils. Folglich fehlt es an der einfachgesetzlich und verfassungsrechtlich vorgeschriebenen Grundlage für eine ordnungsgemäße Qualifikationsbeurteilung als Grundlage einer fehlerfreien, dem Bestenausleseprinzip genügenden Auswahlentscheidung. Die im vorstehenden Absatz bezeichneten Merkmale sind nicht geeignet, ein stellen- oder amtsspezifisches Anforderungsprofil darzustellen. Insbesondere sind derart allgemein gehaltene Merkmale nicht geeignet, eine dem Bestenausleseprinzip genügende Auswahlentscheidung zu gewährleisten, da auf andere Merkmale mangels Benennung im Anforderungsprofil nicht abgestellt werden darf.

Das BAG geht in seiner gefestigten Rechtsprechung davon aus, dass unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG die Verpflichtung eines öffentlichen Arbeitgebers und das heißt hier eines Dienstherrn folgt, seiner auf das Bestenausleseprinzip verpflichteten Auswahlentscheidung ein stellenspezifisches Anforderungsprofil zugrunde zu legen. Wird dieser Verpflichtung nicht genügt, ist die Auswahlentscheidung nicht geeignet, das Grundrecht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt zu wahren (BAG U. v. 21.1.2003 - 9 AZR 72/02 - ZTR 2003, 463, 464; 7.9.2004 - 9 AZR 537/03 = ZTR 2005, 205 = GiP 3/2005, 35, 37 = ; 15.3.2005 - 9 AZR - ZTR 2005, 649; 12.9.2006 - 9 AZR - NZA 2007, 507, 511 Rn. 32 = HGlG-ES E.II.2.6 § 81 SGB IX Nr. 2). Den gleichen Schluss zieht der EuGH hinsichtlich der Gewährleistung des Gleichbehandlungsgrundsatzes unter Ausschluss jeder Diskriminierung wegen des Geschlechts (EuGH U. v. 6.7.2000 - Rs. C- - NZA 2000, 935, 938 Rn. 50 = HGlG-ES E.III.3.2 Art. 2 RL 76/207/EWG Nr. 20 - „Abrahamsson u. Anderson“; im Einzelnen v. Roetteken in v. Roetteken/Rothländer HBR IV § 8 HBG Rn. 162b, 183 ff. m. w. N.). Nichts anderes kann in Bezug auf die sich aus Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG bzw. Art. 1 HV ergebenden Verpflichtungen zur Unterlassung von Benachteiligungen aufgrund des Geschlechts gelten. Die Kammer schließt sich deshalb der Auffassung des BAG an, auch deshalb, weil nur so hinreichend nachvollziehbar unter Wahrung der Chancengleichheit über die konkrete Befähigung für die zu besetzende Stelle, das zu vergebende Amt entschieden werden kann.

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG eine Vorgabe für die Maßstäbe der Qualifikationsbeurteilung gerade mit Blick auf die Gewährleistung der Chancengleichheit von Frauen und Männern macht und damit als eine Verfahrensbestimmung anzusehen ist, die entsprechend § 1 HGlG in besonderer Weise der tatsächlichen Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen im Verhältnis zu Männern dient. Dementsprechend strikt muss auf die Einhaltung dieser vor allem, aber nicht nur Frauen schützenden Verfahrensregelung geachtet werden, wie das BVerfG im Hinblick auf andere die Gleichbehandlung sichernde Verfahrensvorgaben bereits entschieden hat (BVerfG B. v. 16.11.1993 - 1 BvR 258/86 - BVerfGE 89, 276, 287 ff. = HGlG-ES E.II.1 Art. 3 GG Nr. 5). Andernfalls würden die Grundrechte der Antragstellerin aus Art. 3 Abs. 2, 3 S. 1 GG Art. 1 HV verletzt. Für Art. 1 HV kann nichts anderes gelten.

Der Bezug auf die Chancengleichheit oder das Anforderungsprofil in § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG erschöpft sich nicht in der Abwendung möglicher Nachteile für Frauen, sondern gewährleistet durch die vorgegebene Ausrichtung sämtlicher Qualifikationsbeurteilungen, soweit sie die Grundlage für Stellenbesetzungen oder Ämterverleihungen darstellen sollen, ein objektiviertes Auswahlverfahren, mit dem zugleich dem öffentlichen Interesse an einer dem Bestenausleseprinzip genügenden Personalauswahl genügt wird. Jedenfalls ergeben sich die von der Kammer in ständiger Rechtsprechung insoweit gestellten Anforderungen an ein ordnungsgemäßes Auswahlverfahren auch aus Art. 33 Abs. 2 GG.

Ergänzend ist insoweit darauf hinzuweisen, dass der HessVGH in seiner Rechtsprechung seit 1993 bis vor wenigen Jahren den gleichen Standpunkt vertreten und die Erstellung eines Anforderungsprofils mit der Erwägung verlangt hat, ohne die vorherige Erstellung eines solchen Profils lasse sich nicht feststellen, ob der Dienstherr von seiner durch Art. 33 Abs. 2 GG eröffneten Beurteilungsermächtigung Weise fehlerfrei Gebrauch gemacht habe (HessVGH B. v. 26.10.1993 - 1 TG 1585/93 - ZBR 1994, 347, 348). Daran hält die Kammer fest.

Jedenfalls muss die Kammer berücksichtigen, dass die Antragstellerin unter Zugrundelegung der vorgenannten und insbesondere vom BAG geteilten Grundsätze eine für das Eilverfahren hinreichende Erfolgsaussicht für ein Hauptsacheverfahren glaubhaft gemacht hat, da erst in einem Revisionsverfahren vor dem BVerwG - ggf. nach Befassung des Gemeinsamen Senats der obersten Bundesgerichte - abschließend geklärt werden kann, ob Art. 33 Abs. 2 GG - entsprechend der Auffassung des BAG - die Erstellung eines stellenspezifischen Anforderungsprofils zwingend voraussetzt, um zu einer rechtmäßigen Auswahlentscheidung zu gelangen. Die Klärung dieser Frage darf im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG nicht zu Lasten der Antragstellerin ausfallen, andernfalls ihr Anspruch auf effektiven Rechtsschutz vereitelt würde.

Es ist dem Gericht im Hinblick auf die Gewaltenteilung und als deren Konsequenz § 114 VwGO verwehrt, von sich aus Erwägungen zur richtigen Gestaltung eines möglichen Anforderungsprofils anzustellen. Deshalb kann die Kammer nicht selbst eine Herleitung von Anforderungen verschiedener Art aus der in der Ausschreibung genannten Aufgabenbeschreibung vornehmen. Dieser Vorgang ist dem Antragsgegner vorbehalten, sodass entsprechende Mängel im Verwaltungsverfahren im gerichtlichen Verfahren nicht behoben werden können. Dem steht auch nicht entgegen, dass der im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG anzufertigende Auswahlvermerk im gerichtlichen Verfahren in Einzelpunkten erläutert und insoweit auch ergänzt werden kann. Fehlende Ermessenserwägungen lassen sich jedoch nicht erstmals im gerichtlichen Verfahren mit heilender Wirkung nachholen (BVerfG 1. Kammer 2. Senat B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - ZBR 2008, 169). Das gilt hier für die mangelnde Ermessensbetätigung hinsichtlich des Anforderungsprofils, dessen Einzelmerkmale die künftige Auswahlentscheidung in gewisser Weise vorwegnehmen und die Art der zulässigen Qualifikationserwägungen entsprechend sachlich begrenzen (BVerfG 1. Kammer 2. Senat B. v. 20.9.2007 - 2 BvR 197/07 - ZBR 2008, 167, 168; 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04 - ZBR 2008, 164, 166).

Die Auswahlentscheidung ist darüber hinaus aus weiteren Gründen fehlerhaft.

Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners beruht auf einer dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin, die von einem Schulleiter erstellt wurde, der im Vorfeld der Beurteilung mit sachwidrigen Erwägungen die Antragstellerin dazu bewegen wollte, von ihrer Bewerbung Abstand zu nehmen. Der Schulleiter der Antragstellerin räumt in seinen Schreiben vom 2. September 2008 und vom 6. Mai 2008 ein, der Antragstellerin von einer Bewerbung abgeraten zu haben, weil unter anderem ihr fehlendes besonderes Engagement einen Niederschlag in der aus Anlass der Bewerbung zu erstellenden dienstlichen Beurteilung finden werde. In der undatierten Notiz des Schulleiters über ein Personalgespräch mit der Antragstellerin am 9. April 2008 heißt es, die Beförderung in eine A14-Stelle erfordere, kurz gesagt, ein verstärktes und höheres Engagement, und dieses weit über die normale Unterrichtsverpflichtung und die in der Dienstordnung für Lehrkräfte beschriebenen Tätigkeiten hinaus. Dieses Engagement sei bei der Antragstellerin nicht zu erkennen. Jedes Engagement, jede Tätigkeit erfolge im Rahmen der normalen Tätigkeit als Lehrerin und im Rahmen der Dienstordnung. Deshalb habe er, der Schulleiter, gemeinsam mit dem Staatlichen Schulamt überlegt, wie man vermeiden könne, dass dieser Umstand seinen Niederschlag in der dienstlichen Beurteilung finde und ein erhebliches Abfallen gegenüber einem Mitbewerber vermieden werden könne. Deshalb rate er ganz eindeutig von einer Bewerbung ab. Der Antragstellerin fehlten die nötigen Qualifikationen und auch das nötige besondere Engagement. Das müsse er, der Schulleiter, in der dienstlichen Beurteilung auch so formulieren.

Die dienstliche Beurteilung vom 20. Mai 2008 übernimmt die vorgenannte Kritik am Verhalten der Antragstellerin nicht und lässt es insoweit schon an der gebotenen Offenheit fehlen (vgl. zur Befangenheit eines Beurteilers aus ähnlichen Gründen BayVGH B. 18.2.2008 - 3 CE 07.2937 - juris Rn. 35). Darüber hinaus stellt der Schulleiter - offenbar in Absprache mit dem für die Auswahlentscheidung zuständigen Staatlichen Schulamt - für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle Anforderungen, die sich weder der Stellenausschreibung und den dort enthaltenen Anforderungen entnehmen lassen noch unmittelbar und zwingend aus der Stellenbeschreibung herleiten lassen. Für das Beförderungsamt wird kein besonderes früheres Engagement welchen Grades und in Bezug auf welche Tätigkeiten auch immer verlangt. Ungeachtet dessen besteht nach dem derzeitigen Sachstand der dringende Verdacht, dass sich die Beurteilung vom 20. Mai 2008 wesentlich gerade von diesem Merkmal hat leiten lassen, das in der Stellenausschreibung und dem dort rudimentär enthaltenen Anforderungsprofil nicht enthalten ist, ohne diese Erwägung im Übrigen konkret auszuweisen. Gleiches gilt für das Staatliche Schulamt, da die Anforderung des besonderen Engagements in Absprache mit ihm gegenüber der Antragstellerin vorgebracht wurde.

Damit hat sich der Antragsgegner zugleich in unzulässiger Weise von der Stellenausschreibung und den dort genannten Anforderungen bzw. der Stellenbeschreibung gelöst, indem zusätzliche Anforderungen gestellt wurden. Das ist unzulässig, weil eine Abkehr vom Anforderungsprofil im Auswahlverfahren grundsätzlich unzulässig ist und allenfalls in Betracht kommt, wenn damit ausnahmsweise ein verfassungsrechtlich geschützter Belang nachträglich zur Geltung gebracht werden soll (BVerfG 1. Kammer 2. Senat B. 28.2.2007 - 2 BvR 2494/06 - ZBR 2008, 94, 95). Das ist hier nicht der Fall, auch wenn die Stellenausschreibung nur ein rudimentäres, unzureichendes Anforderungsprofil enthält. Auch dann geht es nicht an, verdeckt bestimmte Anforderungen in die Qualifikationsbewertung einfließen zu lassen, da dies einem Verhalten gleichsteht, das sich im Hinblick auf ein hinreichend differenziertes Anforderungsprofil dadurch von ihm löst, dass nachträglich weitere Anforderungen gestellt werden.

Jedenfalls genügt es für den Erfolg der Antragstellerin im Eilverfahren, dass die hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich ihre Beurteilung und die Auswahlentscheidung aus den vorgenannten Gründen als fehlerhaft erweisen, ohne dass es noch darauf ankommt, welche konkreten Chancen die Antragstellerin in einem erneuten Auswahlverfahren haben wird, ob es ihr möglich sein wird, eine verbesserte Beurteilung zu erhalten (BVerfG 1. Kammer 2. Senat B. v. 24.9.2002 - 2 BvR 85//02 - ZBR 2002, 457, 458; BayVGH a.a.O. Rn. 26; OVG Berlin-Brandenburg B. 6.6.2007 - 4 S 15.07 - juris Rn. 4, 8). Der womöglich gegenteiligen Auffassung des HessVGH (B. v. 4.9.2007 - 1 TG 1208/07 - juris Rn. 5) vermag die Kammer deshalb im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG nicht zu folgen.

Der Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen steht ferner § 10 Abs. 5 S. 1 HGlG entgegen. Danach dürfen unter anderem keine Beförderungen von Männern in Bereichen mit einer Unterrepräsentanz von Frauen vorgenommen werden, solange kein Frauenförderplan aufgestellt ist. Die beabsichtigte Übertragung der ausgeschriebenen Stelle auf den Beigeladenen ist eine Beförderung i. S. d. § 2 Abs. 8 HGlG, da darunter auch schon die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit fällt. Der Anteil von Frauen in A14-Stellen an Gymnasien liegt nach den Daten des Frauenförderplans deutlich unter 50%, sodass von einer Unterrepräsentanz von Frauen auszugehen ist (§ 3 Abs. 3 S. 1 HGlG).

Der Frauenförderplan für die Schulen im Bereich des Staatlichen Schulamts für den Kreis c und den Kreis d ist aus mehreren Gründen ungültig.

Es fehlt die nach § 69 Abs. 1 S. 1 HPVG i. V. m. § 77 Abs. 3 HPVG erforderliche Zustimmung des nach § 91 Abs. 4 S. 1 HPVG zuständigen Gesamtpersonalrats. Dieser hat mit Schreiben vom 4. Juli 2008 mitgeteilt, man habe den Entwurf des Frauenförderplans erörtert und zur Kenntnis genommen. Die Erörterung sehe man als abgeschlossen an. Diese Erklärung enthält nicht die personalvertretungsrechtlich erforderliche Zustimmung. Der Antragsgegner hat nicht vorgetragen, dass er einen Antrag auf Zustimmung beim Gesamtpersonalrat gestellt hat. Nur dann könnten die Erklärung des Gesamtpersonalrats vom 4. Juli 2008 bzw. die mangelnde Abgabe einer sonstigen Erklärung nach § 69 Abs. 2 S. 4 HPVG als Zustimmungsfiktion gewertet werden.

Darüber hinaus erweist sich der Frauenförderplan als inhaltlich unzureichend, weil er nicht den Vorgaben des § 5 Abs. 3, 4 HGlG genügt. Danach ist für jeweils 2 Jahre durch Prozentangaben mitzuteilen, welcher Anteil der künftig besetzbaren Stellen mit Frauen besetzt werden soll. Derartige Angaben fehlen für die Zeit ab 2008, da der Plan lediglich eine statistische Auswertung der Personalmaßnahmen für den zurückliegenden Berichtszeitraum enthält. Im Bereich der Gymnasien wird die Zahl der besetzbaren A14-Stellen für die Zeit vom Januar 2007 bis Dezember 2008 mit 11 angeben, ohne dass ergänzend mitgeteilt wird, welcher Anteil davon mit Frauen besetzt werden soll. Für die daran anschließenden Zeiträume fehlen sämtliche Angaben. Dies verfehlt die gesetzlichen Vorgaben.

Es genügt nicht, wenn pauschal und ohne jegliche Angabe des Zeithorizonts auf Seite 3 unter Ziffer 2 des Frauenförderplans im 2. Satz des 2. Absatzes vorgegeben wird, der Anteil von Frauen in Funktionsstellen sei entsprechend ihrer Repräsentanz im Kollegium auf mindestens 51% zu erhöhen. Dies missachtet § 5 Abs. 3, 4 HGlG in mehrfacher Hinsicht. Es wäre genau anzugeben gewesen, welcher Anteil der in jeweils 2 Jahren besetzbaren Stellen zur Besetzung mit Frauen vorgesehen wird, wobei das aufaddierte Ergebnis für die gesamten 6 Jahre bei mehr als 50% liegen muss (§ 5 Abs. 4 S. 1 HGlG). Die Zielvorgabe von 51% allein genügt nicht, da es zusätzlich der Aufgliederung in drei Zweijahresschritte bedarf (§ 5 Abs. 3 S. 1 HGlG). Diese Aufgliederung ist vollständig unterblieben. Zudem ist es nicht zulässig, sich hinsichtlich der Quote von 51% am Anteil der Frauen im jeweiligen Schulkollegium zu orientieren. § 5 Abs. 3, 4 HGlG lässt eine derartige Einschränkung nicht zu, wie unter anderem die teilweise anders strukturierte Regelung in § 5 Abs. 7 HGlG zeigt, die auf den Anteil am Bewerbungspotenzial abstellt. § 5 Abs. 7 HGlG ist jedoch für den Tätigkeitsbereich der Antragstellerin und des Beigeladenen nicht einschlägig.

Des Weiteren genügen die im Frauenförderplan enthaltene Bestandsaufnahme und Analyse der Personalstruktur nicht den Anforderungen, die sich insbesondere aus § 5 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 HGlG ergeben, da eine Aufgliederung der vorhandenen Personalstellen nach Besoldungs- und Entgeltgruppe, nach Besetzung mit Frauen und Männern, nach Verteilung der Teilzeitbeschäftigten auf die verschiedenen Besoldungs- und Entgeltgruppen nicht in den Frauenförderplan aufgenommen wurde. Damit erweist sich schon die Grundlage des Frauenförderplans (§ 5 Abs. 2 S. 1 HGlG) als unzureichend, sodass insgesamt kein gesetzeskonformer Frauenförderplan erlassen wurde.

Diese Umstände stehen dem Fehlen eines Frauenförderplans i. S. d. § 10 Abs. 5 S. 1 HGlG gleich, da nur ein gesetzeskonformer, mitbestimmter Frauenförderplan geeignet ist, die Sperrwirkung des § 10 Abs. 5 S. 1 HGlG zu beseitigen. Andernfalls liefe die Sanktion dieser Regelung ebenso wie die Regelung in § 10 Abs. 4 HGlG leer. Der Gesetzgeber wollte durch die genannten Regelungen sicherstellen, dass gesetzeskonforme Frauenförderpläne mit korrekten Zielvorgaben tatsächlich aufgestellt werden, wie sich im Umkehrschluss aus § 19 Abs. 1 S. 1, 2 HGlG ergibt. Die mangelnde Erfüllung von Zielquoten lässt sich im Hinblick auf § 10 Abs. 4 HGlG nur dann feststellen, wenn es derartige Quoten überhaupt gibt, was hier nicht der Fall ist.

Die Missachtung der Regelungen des HGlG begründet zugleich eine Verletzung der sich aus Art. 3 Abs. 2, 3 S. 1 GG ergebenden Rechte der Antragstellerin, wie sich aus den Ausführungen des BVerfG in seinem Beschluss vom 16.11.1993 (a.a.O.) ergibt. Der Antragsgegner kann nicht nachweisen, dass die insoweit festzustellenden Verfahrensfehler so belanglos sind, dass von vornherein davon auszugehen wäre, sie hätten die Auswahlentscheidung unter keinem denkbaren Gesichtspunkt zulasten der Antragstellerin beeinflusst. Die Möglichkeit einer durch das Geschlecht der Antragsteller motivierten ihr nachteiligen Auswahlentscheidung genügt bereits, um einen Verstoß des Antragsgegners gegen Art. 3 Abs. 2, 3 S. 1 GG anzunehmen, die entsprechenden Ausführungen des BVerfG zugrunde gelegt (vgl. insoweit auch BAG U. v. 12.9.2006, a.a.O.; BVerfG 2. Kammer 1. Senat B. v. 21.9.2006 - 1 BvR 308/03 - NJW 2007, 137 = HGlG-ES E.II.1 Art. 3 GG Nr. 16 Rn. 14 f., 19 ff.).

Da die Antragstellerin und Antragsgegner jeweils zur Hälfte obsiegen bzw. unterliegen, sind ihnen die Verfahrenskosten jeweils zur Hälfte aufzuerlegen (§ 155 Abs. 1 S. 1 VwGO).

Es entspricht nicht der Billigkeit i. S. d. § 162 Abs. 3 VwGO, die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen anzuordnen, da dieser sich nicht durch einen eigenen Sachantrag am Verfahrenskostenrisiko beteiligt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1, § 52 Abs. 5 GKG und geht vom Hauptsachestreitwert aus (Endgrundgehalt A14 x 6,5). Für die beiden Antragsteile wird im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Entscheidung ein Wert von jeweils 3/8 angesetzt, was in der Summe 6/8 des Hauptsachestreitwerts ergibt.