Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 31. Juli 2007 – 5 Ca 833/07 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.
Die Parteien streiten über Ansprüche aus Annahmeverzug.
Der am 29. September 1960 geborene, ledige Kläger war auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 30. August 2002 (Bl. 7 – 9 d. A.) bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin vom 01. September 2002 bis zum 30. April 2007 als Sicherungsposten (Sipo)/Sicherungsaufsichtskraft (Sakra)/Arbeitszugführer (Azf)/Bahnübergangsposten (Büp) beschäftigt. Die Vergütung erfolgte nach Entgeltgruppe L 3 (Hessen) des Entgelttarifvertrages für die Arbeitnehmer/innen des Bereichs Fahrwegdienste der Servicegesellschaften der ... AG.
Im Arbeitsvertrag ist hinsichtlich der Tätigkeit und des Einsatzortes des Klägers vereinbart:
"§ 2 – Tätigkeit und Einsatzort
Der Arbeitnehmer wird als gewerblicher Mitarbeiter der Niederlassung Mitte, Zuständigkeitsbereich Stützpunkt Fulda, eingestellt und mit den einschlägigen Tätigkeiten (Sipo, Sakra, Azf, Büp etc.) nach Weisung seiner Vorgesetzten beschäftigt, soweit er hierzu die Befähigung besitzt.
Er ist verpflichtet, auf Anweisung auch andere zumutbare Tätigkeiten zu verrichten."
Die Beklagte ist ein mittelbares Tochterunternehmen der AG und erbringt Serviceleistungen entlang des Schienennetzes der Netz AG. Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft Bezugnahme im Arbeitsvertrag die Tarifverträge für Arbeitnehmer verschiedener Gesellschaften des Geschäftsfeldes Services des Unternehmensbereichs Dienstleistungen der AG Anwendung. Die Beklagte beruft sich hinsichtlich der geltend gemachten Klageforderung auf die tarifliche Ausschlussfrist des in Auszügen (Bl. 232 – 240 d. A.) vorgelegten Manteltarifvertrages für die Arbeitnehmer verschiedener Gesellschaften des Geschäftsfeldes Services im UB Dienstleistungen (MTV Services).
Der Kläger macht Annahmeverzugslohnansprüche für die Zeit vom 25. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2006 in rechnerisch unstreitiger Höhe geltend. Der Kläger ist nach betriebsärztlichen Begutachtungen vom 19. März 2004 (Bl. 66 d. A.), vom 24. Mai 2004 (Bl. 69, 70 d. A.), vom 23. Dezember 2004 (Bl. 77 – 79 d. A.), vom 17. Dezember 2004 (Bl. 80 d. A.), vom 10. November 2005 (Bl. 76 d. A.) und vom 23. Dezember 2005 (Bl. 153 d. A.) für die Tätigkeit als Sicherheitsposten/Sicherungsaufsichtskraft aufgrund einer bestehenden Suchterkrankung arbeitsunfähig. Der Kläger soll weiter nach einer arbeitsmedizinischen Empfehlung vom 20. April 2006 (Bl. 84, 85 d. A.) nicht in Höhen über 3 m arbeiten, nicht mit ungeschützten Maschinen wie Kettensägen, Freischneidern, Hochleistungshäckslern arbeiten, keine Arbeiten mit Belastungen durch Stäube, Gase, Dämpfe, Rauch durchführen und nicht in Schichtdienst mit Nachtschicht arbeiten und ferner nicht Arbeiten mit Fahrsteuer/Überwachungstätigkeit. Die Eignung des Klägers für Tätigkeiten als Vegetationsarbeiter ist daher zwischen den Parteien im Streit.
Der Kläger hat mit Schreiben seiner vormaligen Rechtsanwältin vom 26. Mai 2004 (Bl. 127 d. A.), seines vormaligen Rechtsanwalts vom 14. Juli 2005 (Bl. 10 – 11 d. A.), und ferner mit eigenen Schreiben vom 16. Dezember 2005 und 02. Januar 2006 (Bl. 14, 15 d. A.) sowie mit Schreiben seines jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 22. November 2006 (Bl. 16 – 18 d. A.) – ab dem 16. Dezember 2005 ausdrücklich auch unter Bezugnahme auf eine Einsatzmöglichkeit für Vegetationsarbeiten – seine Arbeitsleistung der Beklagten angeboten.
Die Beklagte hat mit Schreiben vom 01. August 2005 (Bl. 12, 13 d. A. sowie Bl. 74, 75 d. A.) darauf verwiesen, dass der Kläger für die konkret arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit als Sicherungsposten/Sicherungsaufsicht, Arbeitszugführer und Bahnübergangsposten nicht geeignet sei. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 01. Dezember 2006 (Bl. 19, 20 d. A. sowie Bl. 82, 83 d. A.) weiter darauf verwiesen, dass ein Arbeitsvertrag als Vegetationsarbeiter nicht bestehe. Die Beklagte hat in diesem Schreiben zusätzlich ausgeführt, dass nicht festgestellt werden könne, ob der Kläger für Tätigkeiten als Landschaftspfleger innerhalb der Vegetation tauglich sei, weil der Kläger die Weitergabe der arbeitsmedizinischen Untersuchungsergebnisse verweigere.
Der Kläger hat behauptet, bei der Untersuchung durch den Bahnarzt Dr. ... vom 23. Dezember 2005 habe der Bahnarzt auf Befragen des Betriebsratsvorsitzenden erklärt, dass der Kläger für Vegetationsarbeiten tauglich sei. Aufgrund dieser Nachfrage sei auch eine weitergehende körperliche Untersuchung mit dem Ergebnis erfolgt, dass keinerlei gesundheitliche Bedenken bezüglich einer Beschäftigung des Klägers als Vegetationsarbeiter bestünden. Nach dieser ärztlichen Feststellung habe der Betriebsratsvorsitzende Gespräche mit dem seinerzeitigen Personalreferenten ... und dem Leiter des Servicebereichs ... bezüglich der Arbeitsaufnahme des Klägers in der Vegetation geführt. Es sei zwischen diesen Gesprächsteilnehmern vereinbart worden, die Konfektions- und Schuhgröße des Klägers zu erfragen und den Kläger bis zum Jahresende einzukleiden, sodass der Kläger ab Januar 2006 als Vegetationsarbeiter eingesetzt werden kann. Die Schreiben des Klägers an den Serviceleiter vom 16. Dezember 2005 und vom 02. Januar 2006 seien die Reaktion auf diese Gespräche gewesen.
Der Kläger hat weiter behauptet, bei einer Tätigkeit als Vegetationsarbeiter sei er keinen Belastungen durch Stäube und Gase ausgesetzt, bei einer Kettensäge handele es sich auch nicht um eine ungeschützte Maschine, sodass er an diesem Gerät eingesetzt werden könne. Im Übrigen gäbe es auch Vegetationsarbeiten, die ohne Maschinen durchgeführt werden könnten.
Der Kläger hat schließlich behauptet, die Beklagte habe im Jahr 2005 Arbeitsplätze als Vegetationsarbeiter durch Neueinstellungen besetzt. So sei zum 01. März 2005 der Arbeitnehmer ... als Vegetationsarbeiter eingestellt worden. Des Weiteren hätte der Kläger auch im Innendienst beschäftigt werden können. Hier sei der Mitarbeiter ... eingestellt worden.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte kostenpflichtig zu verurteilen, an ihn € 32.990,48 brutto nebst 5% Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz gem. § 247 BGB aus € 1.750,48 seit dem 16. März 2005 sowie aus jeweils € 1.420,00 seit dem 16. April 2005, 16. Mai 2005, 16. Juni 2006, 16. Juli 2005, 16. August 2005, 16. September 2005, 16. Oktober 2005, 16. November 2005, 16. Dezember 2005, 16. Januar 2006, 16. Februar 2006, 16. März 2006, 16. April 2006, 16. Mai 2006, 16. Juni 2006, 16. Juli 2006, 16. August 2006, 16. September 2006, 16. Oktober 2006, 16. November 2006, 16. Dezember 2006 sowie seit dem 16. Januar 2007 zu zahlen.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.
Die Beklagte hat gemeint, dass der Kläger auch als Vegetationsarbeiter nicht hätte beschäftigt werden können. Dies stünde zumindest seit der arbeitsmedizinischen Empfehlung vom 20. April 2006 fest. Die Beklagte hat weiter behauptet, die Vegetationsarbeiten bestünden im Wesentlichen aus Baumschnittarbeiten, die mithilfe von Benzinkettensägen, Freischneidern und Hochleistungshäckslern auszuführen seien. Dabei würden größere Mengen an Staub, Gas, Dämpfe und Rauch entstehen, denen der Kläger gerade nicht ausgesetzt werden dürfe. Auch würden diese Arbeiten teilweise in 3 m Höhe durchgeführt, also in einem Bereich, in dem der Kläger ebenfalls nach der arbeitsmedizinischen Empfehlung nicht eingesetzt werden dürfe. Die Beklagte hat schließlich behauptet, dass sie Unternehmensweit über keinen anderweitigen geeigneten Arbeitsplatz für den Kläger verfügt habe. Die Beklagte hat weiterhin behauptet, dass dem Kläger die erforderliche Qualifikation für eine Beschäftigung im Innendienst fehle. Der Arbeitnehmer ... sei gelernter Forstwirt und werde momentan als Serviceleiter eingesetzt. Der Arbeitnehmer ... sei Facharbeiter für Hochbau und verfüge zudem über spezielle EDV-Kenntnisse, infolge dessen nehme er neben seiner gewerblichen Tätigkeit als Sicherungsposten auch Tätigkeiten zur vorbereitenden Fakturierung, zur Angebotserstellung, zur Auswertung der Einsatzwechseltätigkeit und zur Bedarfsanforderung im Innendienst wahr, für die der Kläger fachlich nicht geeignet sei.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 31. Juli 2007 die Klage abgewiesen. Es hat angenommen, dass ein Anspruch des Klägers aus Annahmeverzug an der mangelnden Leistungsfähigkeit des Klägers scheitere. Dabei habe die Beklagte – so das Arbeitsgericht – als darlegungs- und beweisbelastete Partei zunächst die mangelnde Leistungsfähigkeit des Klägers ausreichend dargelegt. Zwischen den Parteien sei darüber hinaus unstreitig, dass der Kläger für den Einsatz als Sipo und Sakra im fraglichen Zeitraum nicht tauglich war, sodass im Hinblick auf die eigentliche Tätigkeit des Klägers Leistungsunfähigkeit bestanden habe. Insoweit sei dann der Kläger darlegungspflichtig dafür, eine von ihm wahrnehmbare Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem freien leidensgerechten Arbeitsplatz zu benennen. Dieser ihm obliegenden Darlegungslast sei der Kläger nicht nachgekommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der Erwägungen des Arbeitsgerichts wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil hat der Kläger innerhalb der in der Sitzungsniederschrift der Berufungsverhandlung vom 19. November 2008 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.
In der Berufungsinstanz wurde unstreitig, dass die Beklagte im fraglichen Zeitraum ab Januar 2005 keine Landschaftspfleger eingestellt hat. Die Beklagte hat zum 01. Januar 2005 einen Landschaftspflegehelfer, vergütet nach der Entgeltgruppe L 2 eingestellt. Die Beklagte hat ferner Landschaftstechniker, vergütet nach der Entgeltgruppe L 4 eingestellt, u. a. zum 01. März 2005 den vom Kläger benannten ... (vgl. auch Schreiben des Betriebsrats vom 05. August 2008, Bl. 442 d. A.).
Weiter wurde in der zweiten Instanz unstreitig, dass die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin auf der Grundlage von schriftlichen Formulararbeitsverträgen, die denen des Klägers entsprechen, seit dem 18. November 2002 zwei Arbeitnehmer als Landschaftspfleger – nämlich den Arbeitnehmer ... und den Arbeitnehmer ... – vergütet nach der Entgeltgruppe L 3 beschäftigt. Einer dieser Arbeitnehmer ist aufgrund Kenntnissen im EDV-Bereich im Innendienst mit vorbereitender Fakturierung, Angebotserstellung, Auswertung der Einsatzwechseltätigkeit und der Bedarfsanforderung neben seiner gewerblichen Tätigkeit als Landschaftspfleger betraut. Die Arbeitnehmer ... haben im Arbeitsvertrag – ebenso wie der Kläger – eine Versetzungsklausel. Der Einsatz als Sipo/Sakra dieser Arbeitnehmer würde eine kurze Qualifizierungs-/Einweisungsmaßnahme erforderlich machen. Voraussetzung für den Einsatz dieser Arbeitnehmer als Sipo/Sakra wäre ferner deren grundsätzliche Eignung für diese Tätigkeit.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 31. Juli 2007 – 5 Ca 833/07 – abzuändern und die Beklagte kostenpflichtig zu verurteilen, an ihn € 32.990,48 brutto nebst 5% Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz gem. § 247 BGB aus € 1.750,48 seit dem 16. März 2005 sowie aus jeweils € 1.420,00 seit dem 16. April 2005, 16. Mai 2005, 16. Juni 2006, 16. Juli 2005, 16. August 2005, 16. September 2005, 16. Oktober 2005, 16. November 2005, 16. Dezember 2005, 16. Januar 2006, 16. Februar 2006, 16. März 2006, 16. April 2006, 16. Mai 2006, 16. Juni 2006, 16. Juli 2006, 16. August 2006, 16. September 2006, 16. Oktober 2006, 16. November 2006, 16. Dezember 2006 sowie seit dem 16. Januar 2007 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien im Übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.
Die Berufung ist statthaft (§ 8 Abs. 2, § 64 Abs. 1, Abs. 2 b ArbGG), außerdem form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 66 ArbGG, §§ 518 – 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.
In der Sache ist die Berufung des Klägers jedoch erfolglos. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Das Berufungsgericht folgt dem Arbeitsgericht im Ergebnis und in der Begründung.
Der Anspruch des Klägers nach §§ 615 i. V. m. 293 ff. BGB setzt voraus, dass die Beklagte sich in Annahmeverzug befindet. In Annahmeverzug gerät der Arbeitgeber dann, wenn der leistungsfähige und leistungsbereite Arbeitnehmer dem Arbeitgeber in einem erfüllbaren Arbeitsverhältnis seine Arbeitsleistung angeboten hat. Gemäß § 297 BGB kommt der Gläubiger nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots außer Stande ist, die Leistung zu bewirken. Dabei ist ein Arbeitnehmer nicht stets schon dann leistungsunfähig im Sinne von § 297 BGB, wenn er aus Gründen in seiner Person nicht mehr die eigentlich geschuldete Arbeit erbringen kann. Ist es dem Arbeitgeber möglich und zumutbar, dem aus personenbedingten Gründen nur eingeschränkt einsatzfähigen Arbeitnehmer Arbeiten zuzuweisen, die von ihm wahrgenommen werden können, so steht die Einschränkung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers dem Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht entgegen. Ansonsten bliebe nämlich außer Acht, dass der Arbeitgeber gemäß § 106 GewO sein Weisungsrecht nach billigem Ermessen auszuüben und auch die Interessen des Arbeitnehmers zu berücksichtigen hat (vgl. BAG, Urteil vom 08. November 2006 – 5 AZR 51/06 – AP Nr. 120 zu § 615 BGB).
Hierbei ist bezogen auf den Streitfall entscheidend, dass der Kläger unstreitig die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit als Sipo/Sakra/Azf/Büp etc. nicht ausüben kann. Weiter ist unstreitig, dass die Beklagte dem Kläger aufgrund der arbeitsvertraglichen Versetzungsklausel per Direktionsrecht einen Arbeitsplatz in der Vegetation zuweisen könnte, wobei es sich dabei jedoch nur um Arbeitsplätze als Landschaftspfleger handeln kann, weil nur diese Arbeitsplätze vergleichbar mit dem Arbeitsplatz eines Sicherungsposten/einer Sicherungsaufsichtskraft ist. Ein Arbeitsplatz als Landschaftspflegehelfer ist unterwertig und ein Arbeitsplatz als Landschaftstechniker ist höherwertig. Nach § 106 GewO kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer per Direktionsrecht jedoch nur einen gleichwertigen Arbeitsplatz zuweisen kann. In 2005 und 2006 hat es keine Neueinstellungen für Landschaftspfleger gegeben. Die fehlenden Einstellungen von Arbeitnehmern für die Tätigkeit eines Landschaftspflegers belegt auch, dass es bei der Beklagten keinen Bedarf für die zusätzliche Beschäftigung des Klägers als Landschaftspfleger gab. Insoweit ist weder vom Kläger vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Landschaftspfleger Mehrarbeit leisten, so dass sich hieraus ein Bedarf für eine Beschäftigung eines zusätzlichen Landschaftspflegers ergeben würde. Im Gegenteil ist aufgrund der teilweisen Beschäftigung eines der beiden Arbeitnehmer ... im Innendienst ersichtlich, dass es insoweit keinen zusätzlichen Beschäftigungsbedarf von Landschaftspflegern gibt.
Eine dem Arbeitgeber mögliche Beschäftigung des Klägers außerhalb seiner Tätigkeit als Sicherungsposten/Sicherungsaufsichtskraft in der Vegetation als Landschaftspfleger bestünde daher nur dann, wenn man es für zumutbar erachten würde, dass der Arbeitgeber einen besetzten Arbeitsplatz in Ausübung seines Direktionsrechts gegenüber dem anderen Arbeitnehmer für den krankheitsbedingt nur eingeschränkt einsetzbaren Arbeitnehmer freimacht. Dies ist nach Ansicht des Berufungsgerichts dem Arbeitgeber im Streitfall nicht zumutbar. Zwar ist bezüglich des als Landschaftspfleger beschäftigten Arbeitnehmers ... eine Versetzung rechtlich möglich. Im Arbeitsvertrag dieses Arbeitnehmers ist ebenso wie im Arbeitsvertrag des Klägers eine Versetzungsklausel enthalten. Die Arbeitsplätze als Landschaftspfleger und Sicherungsposten/Sicherungsaufsichtskraft sind auch vergütungsmäßig in derselben Entgeltgruppe. Der Arbeitgeber müsste aber zur Vermeidung eines Annahmeverzugslohnanspruchs nun zunächst aufgrund einer bahnärztlichen Untersuchung des Arbeitnehmers ... dessen Eignung für die Tätigkeit als Sicherungsposten/Sicherungsaufsichtskraft feststellen lassen und diesen Arbeitnehmer auch – wenn nur kurzfristig – qualifizieren. Weiter müsste der Arbeitgeber den nun schon seit 2002 auf dem Arbeitsplatz als Landschaftspfleger beschäftigten und eingearbeiteten Arbeitnehmer auf einen für diesen unbekannten Arbeitsplatz versetzen. Im Rahmen eines Vergütungsanspruchs aus Annahmeverzug stellt sich die Rechtslage aber anders dar als bei einer krankheitsbedingten Kündigung, bei der dem Arbeitgeber zur Vermeidung einer Kündigung des leistungsunfähigen Arbeitnehmers regelmäßig einschneidendere Maßnahmen wie z. B. die hier diskutierte Schaffung einer anderweitigen Arbeitsmöglichkeit im Wege des Direktionsrechts durch Versetzung eines anderen Arbeitnehmers zugemutet wird.
Im Hinblick auf die hier vertretene Ansicht ist das Berufungsgericht der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob der Kläger als Landschaftspfleger aus gesundheitlichen Gründen einsetzbar ist, nicht nachgegangen.
Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seines erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen.
Die Zulassung der Revision erfolgt wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG).