Tenor

Die Klage wird als unzulässig abgewiesen.

Es wird festgestellt, dass der Beklagten im Insolvenzverfahrenüber das Vermögen der Firma P dem Grunde nach einAussonderungsrecht an ihren eingezahlten Kundengeldern zusteht.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % desjeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger begehrt in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der P (im folgenden: Schuldnerin) Feststellung, dass der Beklagten als Anlegerin bei der Schuldnerin kein Aussonderungsrecht zustehe.

Am 01.07.2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet. Die Insolvenzschuldnerin war seit 1977 als Finanzdienstleisterin tätig und vermittelte zunächst Optionen im Warenterminbereich. Mit dem 1992 eingeführten P M A bot sie den Kunden die Möglichkeit, am Erfolg oder Nichterfolg von Optionsgeschäften teilzunehmen. Diese Geschäfte führte die Insolvenzschuldnerin im eigenen Namen auf Rechnung der Anlegergemeinschaft durch. Auf die Bestimmungen in den zugrundeliegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen und die Anlagebroschüre wird verwiesen (Anlage K5 der Akte). Im Rahmen dieser Anlagen zahlten die Anleger Geldbeträge auf Einzahlungskonten der Schuldnerin, welche auf deren Namen liefen. Hierbei wurden die Gelder verschiedener Anleger (Finanzpool) in Omnibuskonten, also Sammelkonten verwahrt. Das Vermögen der Schuldnerin wurde auf sogenannten Nostro-Konten verwahrt. Auch die Beklagte beteiligte sich an dieser Anlageform mit mehreren Einzahlungen zwischen Oktober 2003 und März 2005 in einer Gesamthöhe von US-$ 11.130.000,00.

Bereits zwischen 1992 und 1997 erlitt die Insolvenzschuldnerin bei den Termingeschäften hohe Verluste, die sie den Anlegern durch manipulierte Buchungen verschwieg. Ab 1998 ging die Insolvenzschuldnerin dazu über, Börsengeschäfte mit Hilfe gefälschter Händlerkontoauszüge komplett zu erfinden. Die Gelder der Anleger wurden nur zu einem geringen Teil und dabei in der Regel auch nicht gewinnbringend, später dann gar nicht mehr von der Insolvenzschuldnerin in Termingeschäften angelegt. Seit 1993/1994 erzielte der P M A hohe Verluste. Ein positives Ergebnis konnte nur durch Hilfe eines fiktiven, nicht existenten Kontos bei einem Brokerhaus vorgetäuscht werden (Konto M xx). Die Insolvenzschuldnerin baute ein Schneeballsystem auf, welches nur dadurch erhalten werden konnte, das die Einlagen von Neukunden dazu verwendet wurden, Auszahlungen (Rückzahlungen von Einlagen und "Gewinne") an Altkunden, zu denen auch die Beklagte gehörte, vorzunehmen. Zur Vorgehensweise der Schuldnerin im Einzelnen wird auf die Feststellungen im Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11.07.2006 – 5/26 Kls 7570 Js 210600/05 WI (26/05) (Anlage K 10) Bezug genommen.

Die Beklagte wandte sich unterdessen mehrmals an den Kläger und forderte ihn auf, ihr aussonderungsfähiges Vermögen herauszugeben. Diesen Aufforderungen kam der Kläger nicht nach. Der Kläger erhob mit Schriftsatz vom 10.10.2007 negative Feststellungsklage. Die Beklagte erhob mit Schriftsatz vom 27.12.2007 Zwischenfeststellungswiderklage.

Der Kläger meint, der Beklagten stehe kein Aussonderungsrecht zu. Hierzu behauptet er, auf den Einzahlungskonten seien die Gelder der Beklagten mit den Geldern anderer Anleger derart vermengt worden, dass die einzelnen Beträge nicht mehr identifiziert werden könnten. Auch die Kundenreferenznummern entstammten lediglich dem internen Buchungskreis der Schuldnerin. Weiterhin sei es auch zu einer Vermischung von Geldern der Schuldnerin mit Geldern der Anleger gekommen.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass der Beklagten im Insolvenzverfahren über das Vermögen der P gegen den Kläger kein Aussonderungsrecht in Höhe von € 8.932.666,70 zusteht.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie beantragt widerklagend,

festzustellen, dass der Beklagten im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Firma P dem Grunde nach ein Aussonderungsrecht - hilfsweise ein Mitaussonderungsrecht - an den sog. Kundengeldern zusteht;hilfsweise,den Kläger zu verurteilen,a) der Beklagten/Widerklägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen überaa) das Vermögen des P M A und ihr Auszahlungsguthaben gem. Ziff. 13 AGB in Gestalt ihres Anteils am Vermögen des P M A für die Abrechnungsperiode Oktober 2003 bis März 2005,bb) die Zinserträge und sonstigen Erträge aus dem Vermögen des P M A in der Zeit der vorläufigen Insolvenzverwaltung und seit der Insolvenzeröffnung am 1.07.2005b) erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Angaben an Eides statt zu versichern;c) an die Beklagte die Herausgabe des Geldes in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu leisten.

Der Kläger beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, es sei nicht zu einer Vermengung von Geldern der Schuldnerin mit Geldern der Beklagten gekommen. Auch sei das Vermögen der Beklagten aufgrund der von Kreditinstituten vergebenen Kundenreferenznummern identifizierbar.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

I.

Die auf Feststellung gerichtete Klage, dass der Beklagten kein Aussonderungsrecht zustehe ist unzulässig. Zwar ist ein Feststellungsinteresse an der begehrten negativen Feststellung nicht von der Hand zu weisen. Allerdings entfällt dieses Interesse, wenn im Laufe des Rechtsstreits als Widerklage eine auf das Gegenteil der negativen Feststellungsklage gerichtete (positive) Leistungsklage erhoben wird. Gleiches gilt auch, wenn eine positive Feststellungsklage erhoben wird, weil eine Leistungsklage nicht möglich ist (Zöller, ZPO, 26.Aufl. 2007, § 256, Rn 7 d, 17). Maßgeblicher Zeitpunkt ist der, zu dem über die Widerklage verhandelt wird und diese nicht mehr einseitig zurück genommen werden kann. Dies geschah am 23.09.2008. Eine Erledigungserklärung gab der Kläger nicht ab. Daher war die Feststellungsklage als unzulässig abzuweisen.

Die Klage wäre darüber hinaus auch unbegründet, da der Beklagten ein Aussonderungsrecht zusteht (s. dazu nachfolgend und Ziffer II.).

II.

Die Widerklage ist im Hauptantrag hingegen zulässig und begründet.

1. Die Widerklage ist zwar nicht als Zwischenfeststellungswiderklage, aber als Feststellungswiderklage zulässig. Es handelt sich nicht um einen Zwischenstreit auf Herausgabe eines der Masse unterfallenden Gegenstandes an den Insolvenzverwalter, so dass keine Zwischenklage gegeben ist. Die Beklagte hat aber ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Bestehens eines Aussonderungsrechtes. Dieses Aussonderungsrecht wird vom Kläger als Insolvenzverwalter durch die Heranziehung der Gelder auf den Einzahlungskonten zur Masse und mit dem vorgelegten Insolvenzplan bestritten. Da wegen der Vermischung der eingezahlten Gelder auf den Konten des P M A eine exakte Zuordnung derzeit nicht möglich ist, ein konkreter Herausgabe- oder Zahlungsanspruch noch nicht hinreichend bezifferbar ist, hat die Beklagte das erforderliche Feststellungsinteresse.

2. Die Widerklage ist im Hauptantrag begründet.

Die von der Beklagten auf das Konto der Schuldnerin eingezahlten Gelder stehen der Beklagten zu. Sie sind treuhänderisch übergeben worden. Sie kann daher Aussonderung verlangen.

a. Eine Treuhand ist dadurch gekennzeichnet, dass ein Treuhänder für den Treugeber kraft besonderer Treuhandvereinbarung Rechtsmacht über dessen Vermögenswerte hat. Dieser Rechtsmacht darf er aber nur innerhalb eines vertraglich festgelegten Rahmens nachkommen. Der Treuhänder tritt nach außen als Rechtsinhaber auf, sodass die Treuhand als solche für den Rechtsverkehr nicht erkennbar ist. Abzustellen ist dabei auf das Rechtsverhältnis von Schuldnerin und Beklagter, welches kraft Gesetzes nach § 80 InsO auf den Insolvenzverwalter übergeht.

Voraussetzung hierfür ist ein Treuhandverhältnis, das neben schuldrechtlichen Beziehungen auch eine vollzogene dingliche Komponente aufweist (vgl. Ganter in: MüKo, InsO, 2. Aufl. § 47 Rn. 369a).

Die Treuhandabrede ergibt sich bereits kraft Gesetzes daraus, dass die Schuldnerin als Finanzdienstleisterin nach § 34a WpHG handelte. Hiernach sind Finanzdienstleister gesetzlich verpflichtet, Kundengelder unverzüglich getrennt von den Geldern des Unternehmens und von dem Geld anderer Anleger auf einem Treuhandunterkonto zu verwahren. Insofern besteht die Vermutung für eine treuhänderische Verwaltung des Vermögens. Dem steht nicht entgegenstehen, dass die Schuldnerin, wie durch das BVerwG dargelegt (BVerwG Urteil vom 24.04.2002 - 6 C 2.02), gerade nicht im Einklang mit dieser Norm handelte. Denn dabei handelt es sich lediglich um einen Formfehler. Dieser kann an der tatsächlichen Haltung der Konten als treuhänderisch gebundenes Vermögen nichts ändern. Die Vermutung ist daher nicht widerlegt.

Die Treuhandabrede ergibt sich weiterhin aus den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Schuldnerin. Eine ausdrückliche Vereinbarung einer Treuhandabrede folgt aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Schuldnerin, in denen der Aufgabenkreis der Schuldnerin genau umschrieben wurde. Diese war an diese Vorgaben gebunden und hatte insofern einen beschränkten Spielraum.

Nach Nr. 1.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen besorgte die Schuldnerin Geschäfte der Kunden, indem sie Geldbeträge der Kunden in Termingeschäften für gemeinsame Rechnung zu Spekulationszwecken mit Vorrang von Stillhaltergeschäften einsetzte (Nr. 1.4 AGB). Die Schuldnerin handelte nach Nr. 2.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber Dritten in eigenem Namen auf Rechnung der Gemeinschaft der Beteiligten (laut Überschrift Nr. 2 AGB als „verdeckte Stellvertretung“) und es wurden Konten ausschließlich für Gelder des „P M A“ eingerichtet und als Treuhandkonten geführt (Nr. 5.1 AGB (ebenso VG Berlin 1. Kammer Beschluss v. 17.09.2008 Az.:1 A 74.08 -juris Rn. 29-; ebenso BverwG, aaO.). Auch aus der Broschüre „M A“, in welcher auf Seite 12 klargestellt wird, dass die Schuldnerin rechtlich Inhaberin der Vermögenswerte ist, diese aber wirtschaftlich gesehen den Anlegern zusteht, ist die Regelung abzuleiten, die auf eine Treuhandabrede schließen lässt. Zudem wäre jedenfalls eine konkludente Abrede gegeben.

Der Umstand, dass keine Kennzeichnung als Treuhandkonto erfolgte, steht dem nicht entgegen. Nicht der äußere Anschein ist maßgeblich, sondern die von den Parteien gewollte Regelung. Der äußere Anschein kann zwar ein Indiz für das Gewollte liefern, vorliegend steht er einer Treuhandabrede jedoch auch nicht entgegen.

b. Der Treuhandabrede steht die Behauptung des Klägers nicht entgegen, dass sich die Schuldnerin bereits 1997 nicht an die Abrede halten wollte. Die Schuldnerin verhielt sich aufgrund der unrechtmäßigen Abbuchungen nicht vertragsgetreu. In Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 116 BGB ist ein derartiger geheimer Vorbehalt jedoch nicht geeignet, die Nichtigkeit einer Willenserklärung herbei zu führen. Dies würde zu Unbilligkeiten gegenüber den Anlegern führen, welche regelmäßig nichts hiervon wissen können, und deren Schutzinteressen unterlaufen. Vorliegend ist auch zu beachten, dass die Schuldnerin sich trotz ihres Verhaltens immer noch so gerierte, als sei sie Treuhänderin und handele nur im Interesse der Treunehmer. Sie hielt sich immer noch an den formalen Rahmen der Treuhandabrede und verfuhr mit den Geldern, wie dort niedergelegt, nämlich durch Abbuchung von Provisionen und Auszahlung ausgeschiedener Anleger. Dass dies aufgrund der hohen Verluste wirtschaftlich nicht möglich sein konnte führt nicht zu einer Negierung der Treuhandabrede als solcher. So wird auch im Rahmen von alltäglichen Verträgen nicht der Vertrag für unwirksam erklärt, wenn sich eine Partei nicht mehr an ihn hält. Vielmehr steht der anderen Partei dann ein Schadensersatzanspruch zu. Dies gilt ebenso für einen Vertreter, welche seine Vertretungsmacht überschreitet, aber dennoch mit Vertretungsmacht handelt. Ebenso verhält es sich im vorliegenden Fall. Andernfalls würde man der Schuldnerin ermöglichen durch ihren eigenen geheimen Willensentschluss etwaige Aussonderungsrechte oder sonstige vertragliche Rechte zunichte zu machen. Die Treuhandabrede entfällt somit nicht aufgrund des vertragswidrigen Verhaltens.

c. Die der Aussonderung unterfallenden Gelder der Beklagten sind auch hinreichend bestimmbar.

Für eine Aussonderung aufgrund eines Treuhandverhältnisses ist es nach dem auch insoweit maßgeblichen Bestimmtheitserfordernis geboten, das Treugut - soweit es sich um vertretbare Gegenstände handelt - vom eigenen Vermögen des Treuhänders getrennt zu halten. Dies gilt in entsprechender Weise, wenn Forderungen eingezogen werden oder Zahlungen auf ein Bankkonto erfolgen. Eine Aussonderungsbefugnis bezüglich eines Kontoguthabens kann nur dann entstanden sein, wenn es sich um ein ausschließlich zur Aufnahme von treuhänderisch gebundenen Fremdgeldern bestimmtes Konto handelt (BGH, ZIP 2005, 1465, 1466; WM 2008, 367-368).

Das Konto, auf das die Beklagte die Anlagegelder einzahlte, diente allgemein der Einzahlung von Kundengeldern. Andere Einzahlungen oder die Verwahrung von Vermögen der Schuldnerin sind nicht dargelegt oder sonst substanziiert nachweisbar. Der Kläger trägt insbesondere keine genauen Umstände dafür vor, dass es tatsächlich zu einer Vermischung kam. Die Einrichtung eines einzelnen Treuhandkontos für mehrere Treugeber ist von der Rechtsprechung für zulässig befunden wurde. Dies hat nur zur Folge, dass das Konto insgesamt von der Treuhandbindung erfasst wird (BGH NJW-RR 2003, 1375, 1376).

Prof. Dr. Bork, dessen Gutachten in den Rechtsstreit eingeführt wurde, führt nachvollziehbar aus, dass eine Vermischung nicht nachweisbar ist. Umstände, die dagegen sprechen, hat keine Partei dargelegt.

3. Die Beklagte kann das Aussonderungsrecht alleine geltend machen. Jeder Berechtigte am Aussonderungsgut kann die Aussonderung fordern (Henckel in: Jaeger, Insolvenzordnung, § 47, Rn. 7). Der Beklagten steht jedenfalls zumindest ein Mitaussonderungsrecht zu.

Das Einzelaussonderungsrecht der Beklagten bestimmt sich gemäß § 47 InsO nach außerhalb der Insolvenzordnung liegenden Gesetzen. Die Beklagte kann den Wert ihrer Einlagen nach § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB heraus verlangen und zwar nach § 818 Abs. 2 BGB den Wert des Geldes. Es handelt sich hier um eine echte Verwaltungstreuhand, die gewohnheitsrechtlich dem Gläubiger ein Aussonderungsrecht gewährt (Ganter in: MüKo, InsR, § 47 Rn. 369c, 393).

Jedenfalls besteht ein Mitaussonderungsrecht, wofür das Verhältnis der Anleger untereinander ausschlaggebend ist. Nach Ziffer 13.1 der AGB kann jeder Gläubiger Auszahlung des Wertes seiner Beteiligung verlangen. Eine gemeinschaftliche Auszahlung ist zwar nicht erwähnt. Diese ergibt sich aber daraus ergeben, dass zwischen den Anlegern eine Gemeinschaft im Sinne des §§ 741 ff BGB entstanden ist (BGH NJW 1992, 967). Die Anleger traten zwar untereinander nie in Kontakt und wussten bereits nicht von der konkreten Person der anderen Anleger. Allerdings stehen die Ansprüche auf Auszahlung der Treuhandgelder nach dem Gedanken §§ 948, 947 BGB allen auf das jeweilige Konto einzahlenden Gläubigern gemeinschaftlich zu. Sie werden Mitberechtigte. Die Verteilung der Gesamtsumme der Treuhandgelder erfolgt, da als Aussonderungsgut außerhalb des Insolvenzrechts, nach den Regeln der Auseinandersetzung.

Der Vortrag des Klägers, die Vermögenswerte  seien bereits nicht hinreichend identifizierbar, womit ein alleiniges Aussonderungsrecht ausscheide, ist damit nicht erheblich.

Auf den Hilfsantrag der Beklagten kam es damit nicht mehr an.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da er unterlegen ist, § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.