OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 15.10.2008 - 23 U 17/06
Fundstelle
openJur 2012, 30939
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Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 23.12.2005 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts in Frankfurt am Main teilweise abgeändert.

Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, an den Kläger 738.151, 93 € nebst 4 % Zinsen für die Zeit vom 15.12.1994 bis zum 31.12. 2001 und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2002 Zug-um-Zug gegen Übertragung der Kommanditanteile des Klägers an der A …gesellschaft … KG zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1. mit der Annahme der Übertragung der genannten Kommanditanteile in Annahmeverzug befindet.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1. verpflichtet ist, dem Kläger sämtlichen weiteren Schaden zu ersetzen, welcher ihm dadurch noch entsteht, dass er an der A …gesellschaft … KG beteiligt ist.

Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen dieser selbst zu ¾, die Beklagte zu 1. zu ¼.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. haben der Kläger und diese selbst zu je ½ zu tragen.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. hat der Kläger zu tragen.

Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet oder hinterlegt.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen, § 540 ZPO. Er ist wie folgt zu ergänzen:

1. Der Senat versteht das Parteivorbringen so, dass die Garantiemieten innerhalb des zugesicherten Zeitraums von 5 Jahren letztlich gezahlt wurden und erst nach Ablauf dieser Frist die Mietzahlungen einbrachen.

2. Die Parteien haben übereinstimmend vorgetragen, dass eine Eigentumsumschreibung auf die KG in absehbarer Zeit voraussichtlich nicht möglich sein werde, weil die Verkäufer, die Eheleute B, geflohen seien (sie sollen sich in O1/Spanien aufhalten).

3. Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben und sich weiterhin auf Verwirkung berufen.

4. Die Parteien haben darüber gestritten, ob eine Vergütung für die Mietgarantien gezahlt wurde, die im Prospekt hätte ausgewiesen werden müssen.

5. Die Prognosen der Parteien betreffend die Zukunft der KG differierten stark. Der Kläger hat vorgetragen, die Gesellschaft werde selbst im Fall einer Vollvermietung jedes Jahr ein negatives Betriebsergebnis erzielen und sei insolvenzreif. Die Beklagten haben es dagegen für möglich gehalten, dass in Zukunft lukrative Vermietungen erfolgen und die Gesellschaft in Zukunft Gewinne erzielen werde.

6. Die Höhe des geltend gemachten Anspruchs war von Anfang an heftig umstritten.

Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Ausschlaggebend war für das Landgericht, dass der Kläger das Angebot der Beklagten zu 1. vom 15.12.2000 durch Gegenzeichnung der Vereinbarung angenommen habe und dadurch die Abgeltungsklausel wirksam geworden sei. Die Vereinbarung vom 29.06.2001 habe die frühere nicht ersetzen sollen, es handelt sich vielmehr um zwei völlig selbständige Vereinbarungen mit unterschiedlichem Regelungsinhalt, die unabhängig voneinander Rechtswirkung entfalten würden. Es könne deshalb offen bleiben, ob dem Grunde nach ein Anspruch des Klägers bestehe und auch, ob Verjährung oder Verwirkung eingetreten seien.

Im Übrigen hätten Steuervorteile des Klägers berücksichtigt werden müssen.

Die Beteiligung des Klägers an der Fondsgesellschaft sei auch nach wie vor wirksam. Die Erteilung von Vollmachten verstoße nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz. Der vom Kläger erklärte Widerruf des Gesellschaftsbeitritts sei verspätet.

Der Kläger hat gegen das ihm am 28.12.2005 zugestellte Urteil am 23.01.2006 Berufung eingelegt und diese am 27.02.2006 begründet.

Die Krise bei der Fondsgesellschaft hat sich mittlerweile verschärft. Ihre Liquidität erscheint nur bis zum Jahresende 2008 gesichert, weswegen ein Verkauf der Immobilien erwogen wird.

Der Kläger legt in der Berufungsbegründung zunächst seine wirtschaftlichen Kenntnisse im Jahre 1994 dar (Bl. 959, um dem Vorhalt zu begegnen, er sei wirtschaftlich so erfahren gewesen, dass er eine Belehrung über die Risiken einer Geldanlage in einem Immobilienfonds nicht bedürft hätte) und weist darauf hin, dass die Beklagte mittlerweile ihre Bereitschaft zur Stützung des Fonds teilweise zurückgezogen habe (vgl. Bl. 864, 975 und 1317).

Der Kläger vertritt weiterhin die Auffassung, er habe keinen Verzicht erklärt.

Zum Beleg dafür legt er nunmehr Schreiben der Beklagten zu 1. vom 01.03.2001 (Kopie Bl. 1015 f.) und seitens der A …gesellschaftmbH vom 08.03.2001 (Kopie Bl. 1013 f.) vor. Zu der Vereinbarung vom 29.06.2001, die keinen Anspruchsverzicht enthalte, sei es gekommen, da der umfassende Anspruchsverzicht nicht durchsetzbar gewesen sei. Die Voraussetzungen für den Verzicht in der ursprünglichen Vereinbarung seien nicht eingetreten. Durch die Aufnahme der Frist in die Vereinbarung vom 15.12.2000 habe die Beklagte zu 1. nur Druck ausüben wollen. Für die Bewertung der beiden nahezu vollständig identischen Vereinbarungen seitens des Landgerichts könne der Kläger bei allem Verständnis für die Arbeitsbelastung des Landgerichts kein Verständnis aufbringen. Die Absurdität der Auffassung des Landgerichts zeige sich darin, dass die Beklagte zu 1. dann zwei Ausfallgarantien übernommen hätte (Bl. 974).

Für die Annahme einer Verwirkung gebe es keinen ernsthaften Anhaltspunkt. Die Beklagte zu 1. habe mit der Inanspruchnahme rechnen müssen und habe deshalb auch über einen langen Zeitraum Verhandlungen mit den Anlegern und der Fondsgesellschaft geführt.

Die Prospekthaftung im weiteren Sinne bestehe auf Grund einer Reihe von Prospektfehlern. Sie sei insbesondere wegen des fehlenden – auch nicht mündlich erteilten – Hinweises auf die Möglichkeit des Totalverlustes und der unzutreffenden Bezeichnung „in bester Lage“ gegeben. Weitere Fehler würden liegen in der völlig falschen und unrealistischen Berechnung des Werts der Immobilien nach 23 Jahren, die u.a. auf der unrealistischen Annahme einer Mietsteigerungsrate von 3,5 % und einem nur mit 2 % angesetzten Mietausfallrisiko, das wissenschaftlichen Erkenntnissen widerspreche, beruhe, in dem Unterlassen eines Hinweises auf die auch dem Gutachten nach damals bestehende besondere Unsicherheit auf dem O3er Gewerbeimmobilienmarkt und in dem fehlenden Hinweis darauf, dass die Beklagte zu 1. Rückprovisionen in Höhe von mehr als 3.200.000 DM erhalten habe.

Die Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens liege vor, sei rechtlich aber gar nicht erforderlich, weil zwischen den Parteien unmittelbar Vertragsbeziehungen bestehen würden.

Die Kausalität sei gegeben. Der Kläger habe in diesem Zusammenhang nie erklärt, den Prospekt nicht gelesen zu haben, sondern nur, das Grundstück nicht besichtigt zu haben.

Der geltend gemachte Anspruch sei auch der Höhe nach berechtigt. Die Auffassung, Steuervorteile seien zu berücksichtigen, erscheine nicht überzeugend, weil eine exakte Berechnung unmöglich sei und im Grunde die Steuerlast bei Immobilienfonds nur in spätere Jahre verschoben werde. Im Übrigen hätte der Kläger im Falle einer richtigen Beratung in einen anderen, sicheren Immobilienfonds investiert und dann Steuervorteile im Umfang wie prognostiziert realisiert. Es habe damals zahlreiche Immobilienfonds gegeben, die planmäßig vergleichbare Renditen und Steuervorteile erzielt hätten. Seine Steuervorteile, die per Stand 2006 682.239,37 € betragen hätten (Bl. 1345, 1372), müsse der Kläger sich deswegen nicht anrechnen lassen.

Hinsichtlich des Rechtsberatungsgesetzes und des Widerrufs verbleibt der Kläger bei seinen bereits in erster Instanz dargelegten Rechtspositionen (Bl. 998ff.).

Der Kläger beantragt, nachdem er die Berufung gegenüber dem Beklagten zu 2. zurückgenommen hat,

die Beklagte zu 1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23.12.2005, 2/5 0 599/04, zu verurteilen,

1. an den Kläger 1.478.541,18 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 15.12.1994 zu zahlen Zug um Zug gegen Übertragung der Kommanditanteile des Klägers an der A …gesellschaft... KG,

2. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1. mit der Annahme der Übertragung der in Ziffer 1. genannten Kommanditanteile in Annahmeverzug befindet,

3. festzustellen, dass die Beklagte zu 1. verpflichtet ist, dem Kläger sämtlichen weiteren Schaden zu ersetzen, welcher ihm dadurch entstanden ist oder noch entsteht, dass er sich als Kommanditist an der A …gesellschaft... KG beteiligt hat,

hilfsweise,

die Revision zuzulassen.

Die Beklagte zu 1. beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise,

die Revision zuzulassen.

Die Beklagte zu 1. verteidigt das angefochtene Urteil.

Sie ist der Auffassung, die Kammer habe sich mit den in diesem Verfahren aufgeworfenen schwierigen rechtlichen Fragen gewissenhaft und gründlich auseinandergesetzt und sei zu rechtfehlerfreien Ergebnissen gekommen.

Der Klageänderung in Form einer Erweiterung des Zinsantrages stimme sie nicht zu (Bl. 1133).

Der Sache nach bereite es keine größeren Schwierigkeiten rechtlicher Art, das Vorliegen eines Verzichtes festzustellen. Schließlich habe der Kläger selbst mit Schreiben vom 15.1.2001 die Verwaltungsgesellschaft bevollmächtigt, bei der Abstimmung über die von ihr vorbereitete Vereinbarung mit JA zu stimmen. Ihr jetzt vom Kläger vorgelegtes Schreiben vom 1.3.2001 dürfe wegen Verspätung nicht berücksichtigt werden. Durch die beiden Vereinbarungen seien auch nicht zwei Ausfallgarantien übernommen worden, sondern zwei verschiedene Rechtsgrundlagen für eine (zahlenmäßig allerdings differierende) Ausfallgarantie geschaffen worden. Dass diese später reduziert worden sei, sei für das vorliegende Verfahren ohne Belang.

Prospektfehler würden nicht bestehen. Der Prospekt enthalte eine korrekte und ausgewogene Darstellung von Chancen und Risiken. Die damalige Situation sei unter Berücksichtigung des sehr großen Spielraums für Prognosen in einer nicht zu beanstandenden Art und Weise dargestellt worden. Schließlich habe der Kläger nicht in eine Schrottimmobilie investiert. Die an sie gezahlten Provisionen in Höhe von rund 3.200.000 DM seien im Prospekt erwähnt.

Überdies sei Verjährung nach den vertraglichen Bedingungen und wegen der gebotenen analogen Anwendung des § 37a WpHG eingetreten. Die geltend gemachten Ansprüche seien auch verwirkt.

Wenn der Kläger, der das Insolvenzrisiko gekannt habe, in einen anderen Immobilienfonds investiert hätte, hätte er sich auch Risiken ausgesetzt und würde heute eventuell nicht besser dastehen. Nur wenige Immobilienfonds mit Objekten in den neuen Bundesländern hätten die prognostizierte Rendite erwirtschaftet. Die Zahl notleidender Fonds sei groß. Deswegen seien die Steuervorteile des Klägers zu berücksichtigen.

Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. SV1. Auf dieses Gutachten vom 16.5.2007, seine Ergänzung vom 10.12.2007 (Bl. 1.847ff.) und auf seine mündliche Erläuterung in der Verhandlung vor dem Senat am 3.9.2008 (Bl. 1.990ff.) wird Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Prozessuale Bedenken gegen den gestellten Klageantrag bestehen nicht. Zwar hat der Kläger seinen Zinsantrag verändert. Ursprünglich beantragte er die Zuerkennung von Zinsen seit Rechtshängigkeit (18.03.2005). Mit dem Berufungsantrag verlangt er die Zusprechung von Zinsen vom 15.12.1994 ab. Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1. handelt es sich dabei nicht um eine Klageänderung, die nur unter den Voraussetzungen des § 533 ZPO zulässig wäre, da der Klageantrag nur in Bezug auf eine Nebenforderung erweitert worden ist, § 264 Ziff. 2 ZPO.

III.

Die Forderungen des Klägers setzen dessen wirksame Beteiligung an der Fondsgesellschaft voraus. Soweit das Landgericht auf Seite 18 des Urteils davon ausgeht, dass seine Beteiligung an der Fondsgesellschaft nach wie vor wirksam sei, da kein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz vorliege und auch kein wirksamer Widerruf, ist ihm zuzustimmen. Die Unterzeichnung von Vollmachten zur Abgabe rechtlicher Erklärung stellt keineswegs immer einen Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz dar. Wie der BGH im Hinblick auf einen Zeichnungsschein entschieden hat (Urteil vom 25.04.2006, XI ZR 219/04, bei Juris) kommt ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz in Betracht, wenn die Vollmacht den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf zum Gegenstand hat. Davon kann hier nicht die Rede sein. Der Kläger hat lediglich eine Vollmacht zum Zwecke der Durchführung seines Beitritts (Bl. 95) und zur Handelsregisteranmeldung (Bl. 98) erteilt. Dabei handelt es sich um einfache Angelegenheiten, die keiner rechtlichen Klärung bedürfen. Hinsichtlich der Unwirksamkeit des Widerrufs schließt sich der Senat den Ausführungen des Landgerichts an.

IV.

Bei der Prospekthaftung unterscheidet man zwischen einer solchen im engeren Sinne - die eigentliche Prospekthaftung - und einer solchen im weiteren Sinne. Bei Letzterer handelt es sich im Grunde nicht um eine Prospekthaftung, sondern um eine Haftung auf Grund einer Pflichtverletzung im Rahmen oder bei Anbahnung eines Beratungs- oder Kapitalanlagenvermittlungsvertrages wegen ungenügender Überprüfung des Prospekts. Im vorliegenden Fall sind nur die Voraussetzungen der Prospekthaftung im weiteren Sinne erfüllt. Auf den Vermögensverwaltungsvertrag kann der Kläger sich auch nicht stützen.

Bezüglich der Prospekthaftung im engeren Sinne ist – neben der Frage des Vorhandenseins von Prospektfehlern – die Passivlegitimation der Beklagten zu 1. fraglich, da der Fonds offenbar von Gesellschaften entwickelt wurde, die zur Gruppe der O2er Versicherung gehören, während die zu dem Konzern der Beklagten zu 1. gehörende C & Co. … zumindest primär in den Bereichen Finanzierung, Vertrieb und Übernahme der Plazierungsgarantie tätig gewesen sein dürften, so dass ihre unmittelbare Verantwortlichkeit für den Prospekt in Frage gestellt werden kann (vgl. BGH NJW-RR 1992, 879, 883, OLG Düsseldorf ZIP 2004, 1745ff., Lüdicke/Arndt/Götz, Geschlossene Fonds, 3. Aufl. 2005, S. 102,Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl. 2007, § 6 Rn. 15). Etwaige sich aus dieser Anspruchsgrundlage ergebende Ansprüche sind zumindest verjährt. Gemäß § 20 Abs. 5 KAGG verjähren Ansprüche aus Prospekthaftung (im engeren Sinne) spätestens drei Jahre nach Abschluss des Kaufvertrages. Da der Erwerb der Beteiligung im vorliegenden Fall bereits im Jahre 1994 erfolgte, sind die Ansprüche zweifelsfrei verjährt.

Soweit der Kläger seine Forderung auf Verletzung des Vermögensverwaltungsvertrages stützt, geschieht dies nicht zu Recht. Der Kläger hat zwar im Jahre 1994 mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1. einen entsprechenden Vertrag geschlossen. Dieser bezog sich aber nur auf einen Teil seines Vermögens, das in Wertpapieren angelegt wurde. Die streitgegenständliche Gesellschaftsbeteiligung gehörte nicht zu dem der Vermögensverwaltung unterfallenden Bereich, wie bereits der Umstand zeigt, dass die Investitionsentscheidung von dem Kläger selbst getroffen wurde, während es für eine Vermögensverwaltung kennzeichnend ist, dass der Verwalter die Anlageentscheidungen (im Interesse des Anlegers und unter Beachtung seiner Ziele) selbst und nach eigenem Ermessen trifft.

V.

Dagegen liegen die Voraussetzungen einer Prospekthaftung im weiteren Sinne im Rahmen eines Beratungsvertrages vor. Sie ist gegeben, wenn eine Bank zur Erfüllung vertraglicher Aufklärungspflichten sich eines inhaltlich zu beanstandenden Prospekts bedient, ihn sich also zu Eigen macht, ohne den Anleger auf die zu beanstandenden Aussagen in dem Prospekt hinzuweisen (vgl. Ellenberger, Prospekthaftung im Wertpapierhandel, 2001, S. 100,Assmann/Schütze, a.a.O., § 6 Rn. 16). Ein solcher Vertrauenshaftungstatbestand liegt im vorliegenden Fall vor. Zwischen den Parteien ist zweifelsfrei ein Beratungsvertrag zustandegekommen. Der im Rahmen der Vermögensverwaltung zuständige Betreuer bei C & Co … wandte sich ungefragt an den Kläger, übergab ihm den Prospekt und empfahl die Investition unter näherer Darstellung der Vorteile. Damit kam ein Beratungsvertrag zustande, selbst wenn - wie im vorliegenden Fall - der Kläger dafür ein Entgelt nicht schuldete. Der Umfang der Beratungspflicht hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Der Kapitalvermittler - und erst recht der Anlageberater - müssen den Prospekt auf seine innere Plausibilität und insbesondere seine wirtschaftliche Tragfähigkeit prüfen (Lüdicke/Arndt/Götz, a.a.O., S. 108). Bei fehlender Plausibilität müssen Nachforschungen angestellt werden oder der Kapitalanlageinteressent auf die Informationslücken hingewiesen werden (OLG Düsseldorf ZIP 2004, 1745 ff.).

Die Beklagte zu 1. räumt dies ein und trägt vor, ihre Rechtsvorgängerin habe eine Schlüssigkeitsprüfung des Prospektes vorgenommen und auf Grund dessen den Fonds in das Vertriebsprogramm der Bank aufgenommen. Die im Einzelnen noch darzustellenden Mängel des Prospekts hätten aber der Rechtsvorgängerin der Beklagten bei der Prüfung auffallen müssen und sie dementsprechend zumindest den Kläger auf Bedenken hinsichtlich der Richtigkeit des Prospektes hinweisen müssen. Insoweit korrespondiert die Verpflichtung der Prospektverantwortlichen mit der der Rechtsvorgängerin der Beklagten, die im Rahmen ihrer Beratung die für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß und vollständig darzustellen hatte.

Der Kläger macht eine Reihe von Mängeln des Prospektes geltend. In diesem Zusammenhang ist davon auszugehen, dass ein Prospekt ein zutreffendes Bild des Beteiligungsobjektes zeichnen muss. Er muss den Leser über alle Umstände, die für seine Entscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig unterrichten, insbesondere über Tatsachen, die den Vertragszweck vereiteln können. Der Prospekt muss eine wahrheitsgetreue, vollständige und realistische Darstellung der für die Anlageentscheidung erheblichen Umstände geben. Nicht nur die Angaben tatsächlicher Art müssen richtig sein, sondern auch Prognosen und Werturteile kaufmännisch vertretbar und ausreichend durch Tatsachen gestützt werden (Lüdicke/Arndt/Götz, Geschlossene Fonds, 3. Aufl. 2005, S. 98 f.), wobei bei solchen Äußerungen Zurückhaltung geboten ist (Gehrlein NJW 1995, 110f.) und Chancen und Risiken „im richtigen Licht“ geschildert werden müssen, damit keine übertriebenen Renditeerwartungen bei den Anlegern geweckt werden (Emmerich in: Münchner Kommentar zum BGB, Band 2, 5. Aufl. 2007, § 311 Rn. 200). Der Prospekt muss eine ausgewogene Darstellung von Chancen und Risiken enthalten (Göthel in: Kölner Kommentar zum KapMuG, 2008, S. 627), die auf einer sorgfältigen Analyse aller maßgebenden Voraussetzungen beruht (BGH WM 1982, 862ff.).

Wenn man dies zu Grunde legt, ergibt sich allerdings, dass ein Teil der vom Kläger gerügten Mängel nicht besteht bzw. nicht relevant ist. Die Darstellung hinsichtlich der Vermietungsgarantie ist nicht zu beanstanden. Selbst wenn damals schon – wofür nichts spricht - Zweifel an der Bonität der Verkäufer, die sich ja auch zur Erstellung der Gebäude verpflichtet hatten, bestanden haben sollten, bestand doch eine Garantie der D …bank für die von den Eheleuten B zugesicherten Mieten. Soweit der Kläger rügt, der Prospekt erwähne die Haftungsmöglichkeiten der Kommanditisten gemäß § 172 Abs. 4 HGB nicht, ist dies unzutreffend, wie sich aus S. 36 des Prospektes ergibt.

Es ist auch nicht zu beanstanden, dass es in dem Prospekt (S. 37) nur heißt: „Die Vergütung für die Übernahme der Erstvermietungsgarantie ist im Kaufpreis enthalten“. Aus der Entscheidung BGH WM 1994, 2192ff. folgt nichts anderes. Im vom BGH entschiedenen Fall war die Bank als Treuhandkommanditistin tätig geworden, die zusammen mit einem Baukaufmann zum Zwecke des Erwerbs und der Bebauung von Grundstücken eine KG gegründet und an Anleger Unterbeteiligungen veräußert hatte. In Anbetracht der kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen traf die Bank – zwecks Aufdeckung etwaiger den Gründungsgesellschaftern gewährter Sondervorteile - gesteigerte Aufklärungspflichten. Mit dem vorliegenden Fall, in dem die Verkäufer die Mietgarantie übernommen haben, ist dies nicht vergleichbar. Es wurde offenbar ein Gesamtpreis vereinbart. Ihre interne Kostenaufgliederung mussten die Verkäufer dem Vertragspartner nicht mitteilen (vgl. Gehrlein NJW 1995, 110f.). Im Prospekt darf die Gewährung einer Vergütung für die Übernahme der Mietgarantie unter diesen Umständen nicht verschwiegen oder verborgen werden (dies ist hier auch nicht geschehen) – eine der Beklagten vermutlich im Einzelnen gar nicht bekannte und damit ihr auch unmögliche Preisaufgliederung im Prospekt kann aber nicht verlangt werden. Der Beklagten zu 1. kann auch nicht vorgeworfen werden, dass ihre Rechtsvorgängerin Rückvergütungen verschwiegen habe (vgl. BGHZ 170, 226ff = BB 2007, 627ff.), da sie sich aus S. 36f. des Prospekts in Verbindung mit § 7 des Gesellschaftsvertrages, der als Anlage zum Prospekt genommen wurde, exakt ergeben. Es ist allerdings zutreffend, dass sich aus dem Hinweis auf S. 37 nicht ergibt, wo sich denn der Investitionsplan der Gesellschaft befindet, weswegen man daran zweifeln könnte, ob dem Grundsatz der Prospektklarheit und -übersichtlichkeit (vgl. Ellenberger, a.a.O., S. 37) genügt ist. Darin liegt jedoch allenfalls ein einzelner Mangel in der Klarheit der Darstellung und der Übersichtlichkeit der Präsentation, der keinen unzutreffenden Gesamteindruck ergibt (vgl.Assmann/Schütze, a.a.O., § 6 Rn. 91), da von einem Anleger eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospekts nebst Anhang (vgl. BGH WM 1992, 901ff.) erwartet werden kann und in einem solchen Fall dem Kläger die Auflistung der „weichen Kosten“ nicht verborgen geblieben wäre, zumal auf S. 36 erwähnt ist, dass der Investitionsplan in § 7 des Gesellschaftsvertrages abgedruckt ist. Soweit der Kläger schließlich rügt, dass die Lage des Objektes in O3 unterdurchschnittlich sei, hat die Beweisaufnahme ergeben, dass dies nicht zutreffend ist. Das Gebiet in der Nähe des früheren … wird als 1b-Lage eingestuft, die zweifelsfrei nicht unterdurchschnittlich ist. Es kann auch nicht beanstandet werden, dass in dem Prospekt (S. 17) von „bester Lage“ die Rede ist. Dies ist eine Bewertung mit reklamehaften Zügen, die in Anbetracht der günstigen Lage in O3-Mitte plausibel erscheint, auch wenn die Frage der wirtschaftlichen Tragfähigkeit und der Akzeptanz des Objekts damals noch nicht beantwortet werden konnte und von der Entwicklung des Viertels abhing.

Aus Sicht des Senats liegt jedoch ein gravierender Prospektmangel in der Form vor, dass die Prognoserechnung (S. 28f. des Prospektes) und die Erfolgsprognose (S. 33 des Prospekts) auch aus damaliger Sicht kaufmännisch nicht vertretbar waren.

In der Prognoserechnung werden – zumindest teilweise in unvertretbarer Form - hinsichtlich der voraussichtlichen Liquiditätsentwicklung jährliche Einnahmeüberschüsse zwischen 334.700 und 2.188.900 DM und darauf basierend Ausschüttungen in Höhe von 2 bis 6,5 % des Nominalkapitals prognostiziert. Die Erfolgsprognose enthält eine übersetzte Schätzung des voraussichtlichen Verkaufspreises der Fondsimmobilien im Jahre 2016 mit 97.588.000 bis 108.431.000 DM, wobei dieser Berechnung die Annahme einer jährlichen Mieteinnahme von 5.421.500,00 DM zu Grunde liegt, die nicht gerechtfertigt ist.

Der Senat hat gemäß am 22.11.2006 verkündeten Auflagen- und Beweisbeschluss Beweis darüber erhoben, ob diese Prognosen im Hinblick auf Mieteinahmen, Mietausfallrisiko, Einnahmeüberschüsse, Liquiditätsentwicklung, Ausschüttungen und Wertentwicklung angemessen waren (so die Sicht der Beklagten) oder weit überhöht, viel zu positiv und absolut unrealistisch (so die Sicht des Klägers). Es wurde ein Gutachten erstellt, das schriftlich ergänzt, mündlich erläutert und diskutiert wurde. Danach hat sich für den Senat - unter Berücksichtigung des Gesamtbilds, das der Prospekt von dem Immobilienprojekt zeichnet (vgl. BGH WM 2007, 1503ff.) - folgendes Bild ergeben:

Der Prospekt vermittelt in nüchterner Sprache ein sehr positives Bild von dem Projekt. Der Optimismus drückt sich in den Zahlen aus. In diesem Zusammenhang stechen folgende Zahlen hervor:

- das Ansetzen folgender Mietwerte (für die ersten fünf Jahre):

70 DM/m² für Ladenflächen,25 DM/m² für Ladennebenflächen,50 DM/m² für Büroräume und200 DM pro Tiefgaragenstellplatz,- die Kalkulation mit jährlichen Mieteinnahmen zwischen 3.447.000 und 5.421.500 DM, basierend auf einer jährlichen Steigerungsrate von 3,5 % für die Zeit nach Auslaufen der Mietgarantie, der nur für diese Zeit ein Mietausfallrisiko in Höhe von 2 % gegenüber gestellt wird,

- die Kalkulation mit Einnahmeüberschüssen in Höhe von jährlich zwischen 334.700 und 2.188.900 DM und Ausschüttungen in Höhe von zwischen 640.600 und 2.082.000 DM,

- der Ansatz von kumulierten Liquiditätsreserven, die im Jahre 2016 einen Betrag von 1.967.700 DM erreichen sollen und

- der bereits geschilderte Ansatz des geschätzten Werts im Jahre 2016, der wiederum auf einem Faktor von 18 bis 20 im Verhältnis zur Jahresmieteinnahme beruht.

Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass diese Prognosen zu einem Zeitpunkt erstellt wurden, als der Markt für Gewerbeimmobilien in O3 von einer besonderen Dynamik geprägt war. Es gab eine Bautätigkeit in großem Umfang, die sich auf der Erwartung stark steigenden Bedarfs gründete. Außerdem sahen Investoren die Möglichkeit, brachliegende Stadtbereiche im Zentrum zu entwickeln. Es gab aber im Herbst 1994 auch bereits (im Prospekt nicht erwähnte) Umstände, die - wie es in einem von dem Sachverständigen zitierten Marktbericht der E-Bank … heißt - zu einer „generellen Unsicherheit über die zukünftige Entwicklung“ auf dem O3er Büroimmobilienmarkt geführt haben. Gründe dafür wiederum waren die damals vorherrschende Rezession, der Umstand, dass auf Grund des am 26.4.1994 verabschiedeten O3/O4-Gesetzes feststand, dass nur ein Teil der Bundesministerien ihren Sitz nach O3 verlegen wird, und – wie der Sachverständige in seinem Gutachten ausführt – der große Umfang spekulativer Neubauten (also solche, die – wie die vorliegenden Objekte – ohne Mietvertragsabschluss gebaut wurden) mit entsprechenden besonders großen entwicklungsbedingten Risiken (S. 11). Dies hat dazu geführt, dass nach einemknappheits-und spekulationsbedingten sprunghaften Anstieg der Mieten in der Zeit von Ende 1989 bis Ende 1992 bereits Anfang 1993 eine Differenzierung bei der Mietentwicklung eintrat, die u.a. zu einer deutlichen Reduzierung bei den Höchstmietpreisen für Büroraum führte.

Die im Prospekt zu Grunde gelegten Mieten und die Faktoren für die Wertberechnung liegen nach den Ausführungen des Sachverständigen, denen der Senat insoweit folgt, im Bereich des damals Üblichen und Vertretbaren - wenn auch teilweise an der „Schallmauer“ - und stellen keinen Prospektfehler dar. Auch die Mietsteigerungsraten (die allerdings nach den Ausführungen auf S. 15f. des Gutachtens nicht den im Prospekt angegebenen 3,5 % entsprechen) sind nicht als überhöht zu betrachten. Es handelt sich im Grunde bei den Prognosen jeweils um ein „best-case-scenario“ (S. 3 des Ergänzungsgutachtens), dem allerdings das Gegengewicht fehlt.

Es stellt jedoch einen Prospektfehler dar, dass für die Zeit vom Jahr 2002 ab - also die Zeit nach dem Ende der Mietgarantie - ein Mietausfall nur in Höhe von 2 % einkalkuliert wird.

Entgegen der Auffassung der Beklagten gibt es keine spezialgesetzliche Vorgabe für die Ermittlung der korrekten Höhe des Mietausfallwagnisses (Wagner BKR 2008, 189f.). Die II. BV bezieht sich, wie sich aus deren § 1 ergibt, auf völlig andere Bereiche der wohnwirtschaftlichen Berechnung.

Wenn eine Mieteinnahmeprognose für einen Zeitraum von 20 Jahren für eine nicht vermietete Immobilie, bei der der Vermieter auf Grund der Struktur des Baus nicht mit einem Generalmieter, sondern nur mit dem Abschluss einer Reihe von Mietverträgen über Teilflächen rechnen kann, erstellt wird, müssen Mietausfälle (sei es auf Grund Nichtvermietung oder fehlender Zahlungsfähigkeit oder -willigkeit des Mieters) einkalkuliert werden, zumal im Lauf der Jahre neuwertige Objekte hinzukommen und in Konkurrenz treten werden. Nach dem Standardwerk von Kleiber/Simon (Verkehrswertermittlung in der Praxis, 5.Aufl. 2007, S. 1696ff.), das der Sachverständige bei seiner mündlichen Anhörung als die „Bibel“ der Grundstücksbewertung bezeichnet hat, ist die allerdings weit verbreitete Praxis, bei der Bewertung hochkarätiger neu errichteter Büroimmobilien im Rahmen von Fondsbewertungen das Mietausfallwagnis nur mit 1 bis 2 % anzusetzen, nicht nachhaltig, da es mit der Abnutzung der baulichen Anlage erheblich anwächst. Bei ausschließlich gewerblich genutzten Objekten sind danach 4 bis 8 % angemessen, in Ausnahmefällen auch 10 bis 15 %. Daran anknüpfend ist der Senat der Auffassung, dass im vorliegenden Fall mindestens ein Mietausfall in Höhe von 4 % hätte einkalkuliert werden müssen. In Anbetracht der Unsicherheit der allgemeinen Lage, des Zeitraums der Prognose und des Umstands, dass solvente Mieter erst noch gesucht werden mussten, muss die Kalkulation mit einem Mietausfall in Höhe von 2 % ex ante betrachtet (ex post müssten nach den mündlichen Ausführungen des Sachverständigen 70 bis 80 % angesetzt werden) als unrealistisch und fehlerhaft betrachtet werden.

Die Ausführungen des Sachverständigen stehen dem letztlich nicht entgegen. Der Sachverständige hat dargestellt, dass „gemäß anerkannter Wertermittlungsliteratur ... als Erfahrungssätze Spannenwerte zwischen 2,5 % und 4,0 % bis zu 8,0 % benannt“ werden (S. 17 des Gutachtens). Er hat auch erwähnt, dass er regelmäßig ein Mietausfallwagnis von 4 % in Ansatz bringe, um sich nicht angreifbar zu machen. Er hat weiterhin deutlich gemacht, dass seine persönliche Einschätzung aus ex ante Sicht, die sich mit der damaliger Sicht von Investoren decken möge, eine andere sei. Er betrachtet die Ansetzung von 2 % als „sportlich“ und „nicht abwegig“, hat jedoch die Frage des Beklagtenvertreters, ob er 2 % als „angemessen“ bezeichnen würde, verneint. Er hat weiterhin die Auffassung vertreten, dass die Euphorie der Nachwendezeit zu berücksichtigen und dem Prognostizierenden eine Schätzungsbreite zuzugestehen sei.

Der Perspektive des Sachverständigen kann der Senat nicht beitreten.

Ein Investor, der eigenes Kapital einsetzt, mag höchst optimistisch kalkulieren. Wer dagegen ein Zahlenwerk verfasst, das für einen Verkaufsprospekt bestimmt ist und einer Vielzahl von Anlegern nicht nur die mit dem Beteiligungserwerb verbundenen Chancen, sondern auch die Risken verdeutlichen soll, darf nicht euphorisch denken, sondern muss eine realistische, kaufmännischen Erfahrungen entsprechende Kalkulation vornehmen. Nur dann genügt er dem Informationsbedürfnis des Anlegers, für den die Aussagen im Prospekt regelmäßig besondere Bedeutung haben. Der Sachverständige hat seine persönliche Beurteilung auch nicht mit Besonderheiten der Immobilie begründet, die, wie bereits ausgeführt, in Anbetracht der nicht erfolgten Vermietung eher Anlass für eine vorsichtige Kalkulation boten. Auch die allgemeine Lage auf dem O3er Gewerbeimmobilienmarkt bot unter Berücksichtigung der beginnenden Abwärtsentwicklung keine akzeptable Begründung für eine Nichtberücksichtigung kaufmännischer Erfahrungswerte. Die Einholung eines weiteren Gutachtens ist nicht erforderlich. In der ausführlichen Beweisaufnahme sind nicht nur die persönliche Sicht des Gutachters, sondern auch die Beurteilungsmaßstäbe der wissenschaftlichen Literatur deutlich geworden, so dass der Senat sich zu einer abschließenden Beurteilung in der Lage sieht.

Bei dem Mietausfallwagnis handelt es sich auch um einen Umstand von wesentlicher Bedeutung. Wenn man diese Position verändert, ergeben sich andere Prognosen. So ergibt sich dann für das Jahr 2016 u.a. eine um ca. 1.300.000 DM reduzierte Liquiditätsreserve. Die geschätzten Gesamtwerte (Nr. 16 der Erfolgsprognose) reduzieren sich um ca. 4 %.

Da sich das Gesamtbild nicht nur aus Zahlen ergibt, ist in diesem Zusammenhang auch die verbale Risikodarstellung zu berücksichtigen. Wie bereits ausgeführt, enthält der Prospekt weder ein mid-case, noch ein worst-case-Szenario. In dem entsprechenden Kapitel findet sich neben zutreffenden Aussagen auch der Satz: „Die Konzeption sieht nach Ablauf der Vermietungsgarantie die Bildung einer Mietausfallreserve vor; geringere als die prognostizierten Mieterträge, die nicht durch diese Mietausfallreserve aufgefangen werden, würden deshalb zu einer Verringerung der Ausschüttungen führen.“ Das mit höheren Mietausfällen verbundene Risiko wird aber durch diese Formulierung in unakzeptabler Weise verharmlost. Tatsächlich kann es zu weit schwerwiegenderen Folgen führen wie dem völligen Ausfall von Ausschüttungen bis hin zur Zwangsversteigerung des Objekts, weil dann unter Umständen die von der Fondsgesellschaft aufgenommenen Kredite nicht mehr bedient werden können. Unter Berücksichtigung dieses Gesichtspunkt kommt der Senat zu dem Ergebnis, dass hinsichtlich des Mietausfallwagnisses ein Prospektfehler vorliegt.

Ein weiterer Fehler liegt in der Form vor, dass der Anleger nicht durch den Prospekt auf das Risiko hingewiesen wird, dass hinsichtlich seiner Anlage ein Totalverlust eintreten kann.

Es gibt allerdings keine generelle Pflicht zur Aufklärung über einen möglichen Totalverlust (vgl. Thüringer OLG, Urteil vom 22.2.2005, 8 U 547/04, bei Juris, m.w.Nachw.). Dem Bestehen einer solchen Aufklärungspflicht wird häufig mit eher gegensätzlichen Argumenten widersprochen. Teils wird damit argumentiert, dass das Totalverlustrisiko als rein theoretischer Umstand nicht erwähnt zu werden brauche – teils wird dies damit begründet, dass dieses Risiko allgemein bekannt sei. Es ist aber aus wirtschaftlicher Sicht gar nicht möglich, das Verlustrisiko unabhängig von der Anlageart und der konkreten Ausgestaltung des Produkts zu beurteilen. Bei manchen Beteiligungsformen (wie z.B. der Investition in einen Filmfonds) liegt die Möglichkeit eines wirtschaftlichen Scheiterns auf Grund eines Misserfolges der produzierten Filme auf der Hand. Bei einem Fonds, der beabsichtigt, in hochwertige Immobilien zu investieren, herrscht dagegen beim durchschnittlichen Anleger der Gedanke vor, sich an einem Objekt mit hohem Substanzwert und deshalb mit einem zumindest deutlich reduzierten Risiko zu beteiligen. Tatsächlich wird aber das Risiko einer Anlage in einen geschlossenen Immobilienfonds ganz wesentlich von der Fremdkapitalquote bestimmt. Ein Fonds, der Ankauf und Bebauung ausschließlich mit Eigenkapital abwickelt, schließt das Totalausfallrisiko so gut wie aus (BGH BB 2006, 1294f.), so dass auch keine Hinweispflicht besteht. Ein Fonds dagegen, der mit einer beträchtlichen Fremdkapitalquote arbeitet, muss dagegen neben Erhaltungs- und Verwaltungsaufwand den regelmäßig hohen Zins- und Tilgungsaufwand erwirtschaften und ist somit besonderen wirtschaftlichen Risiken ausgesetzt.

Dies gilt insbesondere im vorliegenden Fall. Die Fremdkapitalquote dieses Fonds liegt bei gut 50 %. Es wurde ein Hypothekendarlehen in Höhe von insgesamt 33.584.200 DM mit einem anfänglichen, auf 10 Jahre festgeschriebenen effektiven Jahreszins von 8,28 % aufgenommen. Es sollten jährlich Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von ca. 2.600.000 DM erbracht werden. Diese Finanzkonstruktion setzt den Fonds dem Risiko aus, dass bei Ausbleiben auch nur eines Teils der Zahlungen der Kreditgeber die Fondsimmobilien verwertet, wobei seine Forderungen den Verwertungserlös übersteigen können und für den Anleger ein Totalverlust eintritt bei möglicher Weise fortbestehender Notwendigkeit der Finanzierung seines Anteils, der in der Praxis häufig auch kreditiert wird. Der Senat gelangt deshalb zu der Auffassung, dass zumindest bei einer so hohen Fremdkapitalquote ein Hinweis auf das Totalausfallrisiko erforderlich ist.

Auf diem (zweiten) Fehler beruht die vorliegende Entscheidung aber nicht, da möglicher Weise eine entsprechende Belehrung erfolgt ist. Zwar ist ein solcher Hinweis nicht im Prospekt erteilt worden. Entgegen der Auffassung des LG Münster (Urteil vom 25.5.2006, 15 O 6/06, bei Juris) ist der Senat der Ansicht, dass es nicht ausreicht, dass der Schilderung der Regelung des § 172 IV HGB im Wege der Schlussfolgerung entnommen werden kann, dass ein Totalverlust eintreten kann. Ein Warnhinweis erreicht sein Ziel in der Regel nur dann, wenn er dem Adressaten das Bestehen eines Risikos, die Gründe dafür und die möglichen Folgen in klaren Worten verdeutlicht. Die Beklagte zu 1. hat jedoch behauptet, dass die Mitarbeiter ihrer Rechtsvorgängerin X, Dr. Y und Z im Rahmen eines Beratungsgesprächs den Kläger darüber belehrt hätten, dass er im Extremfall das ganze eingesetzte Kapital verlieren könne, und sich zum Beweis auf das Zeugnis dieser Mitarbeiter bezogen (Bl. 876f.). Dieser Beweis wäre zu erheben gewesen, wenn es sich um den einzigen Prospektfehler gehandelt hätte.

Der Kläger ist auch berechtigt, diesen Anspruch geltend zu machen.

Der Kläger ist Vertragspartner der Rechtsvorgängerin der Beklagten geworden und deshalb anspruchsberechtigt. Aus dem Umstand, dass der Kläger eine Beteiligung in Höhe von 3.000.000 DM gezeichnet hat, im Handelsregister aber nur 1.500.000 DM eingetragen sind, können keine gegenteilige Schlüsse gezogen werden. Wie sich aus dem Prospekt (S. 36) und aus § Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages der 8. KG ergibt, wurde bei dieser Gesellschaft ungewöhnlicher Weise zwischen der im Innenverhältnis zu erbringenden Pflichteinlage und der im Handelsregister einzutragenden Haftsumme unterschieden (Vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl. 2008, § 171 Rn. 1). Die in der Akte erwähnte Kaufpreisminderung bezieht sich offenbar nicht auf den Kauf der Beteiligung, sondern auf eine Grundstückskaufpreisminderung, deren Möglichkeit bereits auf S. 20 des Prospekts erwähnt wird.

Die Beklagten stellen die Berechtigung des Klägers, sich auf Prospektfehler zu berufen, in Frage, weil dieser über besondere wirtschaftliche Kenntnisse verfüge. Als Beleg dafür wird insbesondere angeführt, dass der Kläger zeitweise Aufsichtsratvorsitzender der F AG war. Dies überzeugt nicht. Es spricht nichts dafür, an den Kläger, einen Chemiker und Facharzt, andere Maßstäbe anzulegen als an jeden anderen Anleger. Auch ein Anleger mit besonderen Kenntnissen hat ein Informationsbedürfnis, insbesondere hinsichtlich der Spezifika des Anlageobjektes (Assmann/Schütze, a.a.O., § 6 Rn. 174). Solche Anleger können deshalb nicht grundsätzlich aus dem personellen Schutzbereich der Prospekthaftung ausgeklammert werden. Anders ist der Sachverhalt nur zu beurteilen, wenn der fachlich vorgebildete Anleger Angaben, beispielsweise über rechtliche oder steuerliche Verhältnisse, aus seiner allgemeinen Kenntnis ohne weiteres als fehlerhaft erkennt, wofür es hier keine Anhaltspunkte gibt. In einem solchen Fall fehlt es aber dann ohnehin an der Kausalität der unzutreffenden Angabe im Prospekt für die Beteiligung des Anlegers (Gummert in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 2, 2. Aufl. 2004, S. 1569).

Von der Kausalität des Prospektfehlers ist auszugehen; sie wird vermutet (BGH NJW 2006, 2042ff., Emmerich, a.a.O., § 311 Rn. 205). Nicht entscheidend ist, ob der Anleger den Prospekt bzw. die beanstandeten Formulierungen gelesen hat (BGH NJW 2002, 1711f., Ellenberger, a.a.O., S. 39, Göthel, a.a.O. S. 646, Tilp ZIP 2003, 307, Schwark, Kapitalmarktrechtskommentar, 3. Aufl. 2004, §§ 44, 45 BörsG Rn. 35 und 43). Die Beklagte hat nichts vorgetragen, das geeignet wäre, die Kausalitätsvermutung zu erschüttern. Eine Vermutung gilt auch für den Bereich des Verschuldens (BGH, Urteil vom 3.12.2007, II ZR 21/06, bei Juris, Rn. 24, Ellenberger, a.a.O., S. 98). Der genannte Fehler hätte der Rechtsvorgängerin der Beklagten bei der Prospektprüfung auffallen müssen. Selbst wenn es damals aus verkaufsfördernden Gründen üblich gewesen sein mag, bei Prognoserechnungen in Prospekten extrem niedrige Mietausfallrisiken anzusetzen, bleibt doch der Tatbestand der Sorgfaltsverletzung (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl. 2008, § 276 Rn. 16).

Die Beklagte zu 1. beruft sich in zweiter Instanz darauf, dass die Einrede der Verjährung außer den in erster Instanz genannten Gründen auch deswegen gerechtfertigt sei, weil nach den im Prospekt abgedruckten Bedingungen (S. 51) Verjährung spätestens drei Jahre nach Beitritt zu der Fondsgesellschaft eingetreten sei. Es ist jedoch davon auszugehen, dass nach dem hier noch anzuwendenden alten Recht die starke Abkürzung der Verjährungsfrist von 30 auf 3 Jahre eine unangemessene Benachteiligung und damit einen Verstoß gegen Treu und Glauben im Sinne des § 9 AGBG darstellt. Dies kann festgestellt werden, weil Regelungen für Publikumsgesellschaften einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie AGB unterliegen (BGH WM 2006, 860f.). Zwar stellt nicht jede Verkürzung einer Verjährungsfrist einen Verstoß gegen Treu und Glauben dar. Die Verjährungsfrist für vertragliche Schadensersatzansprüche muss aber so bemessen sein, dass die berechtigten Belange des Geschädigten gewahrt werden (Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Auf. 2001, § 9 AGBG Rn. 136). Die Enttäuschung des Vertrauens rechtfertigt einen strengen Haftungsmaßstab (Ellenberger, a.a.O., S. 102). Der BGH hat in einem in etwa vergleichbaren Fall (Schadensersatzanspruch eines Gesellschafters gegen Mitglieder des Aufsichtsrats einer Publikums-KG) entschieden, dass die Verjährungsfrist nicht auf unter fünf Jahre herabgesetzt werden kann (BGHZ 64, 238 ff.), ebenso für einen Schadensersatzanspruch gegen einen Steuerberater als Treuhandkommanditisten einer Publikums-KG (BGH WM 2006, 860f.). Auch in einer Beschränkung der Prospekthaftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit hat der BGH einen Verstoß gegen § 9 AGBG gesehen (BB 2002, 854ff.; Urteil vom 3.12.2007, II ZR 21/06, bei Juris Rn. 21). Die tragenden Erwägungen des BGH lassen sich auch für den vorliegenden Fall heranziehen. Der Gedanke, dass bei einer Publikums-KG die Kommanditisten („Anlagegesellschafter“) zu den eigentlichen Unternehmensgesellschaftern in nicht näherer Beziehung stehen und Unredlichkeiten vielfach erst festgestellt werden, wenn wesentliche Verluste der Gesellschaft bekannt werden, trifft auch hier zu. Auch in diesem Zusammenhang ist zu betonen, dass eine ordnungsgemäße Information der Anleger von grundlegender Bedeutung ist und eine Verkürzung der Verjährungsfrist dem entgegen wirken würde. Nach neuem Recht ist dies allerdings möglicherweise anders (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 67. Auf. 2008, § 307 Rn. 155). Dies bietet aber keinen Anlass, für Altfälle die Rechtsprechung zu modifizieren (vgl. BGH, Urteil vom 3.12.2007, II ZR 21/06, bei Juris Rn. 21).

Im vorliegenden Fall ist daher die gesetzliche Verjährungsfrist nach der alten Rechtslage zu Grunde zu legen. Diese beträgt 30 Jahre (OLG Düsseldorf, ZIP 2004, 1745ff., Lüdicke/Arndt/Götz, a.a.O., S. 104, Gehrlein, NJW 1995, 110 f.). Gemäß den Überleitungsvorschriften zum Verjährungsrecht nach dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts trat gemäß Artikel 229 § 6 Abs. 4 EGBGB zum 31.12.2004 Verjährung ein, da die regelmäßige Verjährungsfrist nach neuem Recht (§ 195 BGB) 3 Jahre beträgt. Im vorliegenden Fall ist die Klageschrift am 30.12.2004 beim Landgericht in Frankfurt am Main eingegangen. Zwar erfolgte die Zustellung erst am 17. bzw. 18.03.2005. Es liegt jedoch ein Fall des § 167 ZPO vor. Die Zustellung ist „demnächst“ im Sinne der ZPO erfolgt. Der Kläger war berechtigt, den Eingang einer Vorschussanforderung des Gerichts abzuwarten. Im vorliegenden Fall wurde der Kläger erst mit Schreiben vom 28.01.2005 zur Zahlung des Vorschusses aufgefordert. Dem ist er unverzüglich, und zwar bereits am 07.02.2005, nachgekommen. Die Verzögerung der Zustellung ist nicht von ihm veranlasst und kann ihm nicht zugerechnet werden.

Eine analoge Anwendung des § 37 a WpHG ist nicht gerechtfertigt. Der Anwendungsbereich des WpHG, der Begriff des Wertpapiers im Sinne dieses Gesetzes und der Wertpapierdienstleistungen und Nebendienstleistungen ist in §§ 1 und 2 des WpHG geregelt. Danach bezieht sich dieses Gesetz auf umlauffähige, an einem Markt handelbare Wertpapiere (Back in: Schwark, a.a.O, § 2 WpHG Rn. 4). Kommanditbeteiligungen fallen darunter nicht. Eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung ist mit dem Erwerb eines Wertpapiers nur sehr entfernt vergleichbar. Eine Veranlassung, § 37 a WpHG analog anzuwenden, besteht nicht.

Die Forderung des Klägers ist nicht verwirkt.

Die Verwirkung wird als Möglichkeit gesehen, die als nicht sachgerecht empfundene Haftungsfrist von 30 Jahren abzukürzen. Es müsse insbesondere verhindert werden, dass der die Unrichtigkeit des Prospektes kennende Kapitalanleger in spekulativer Weise abwarte, ob sich die Kapitalanlage positiv entwickelt oder nicht (vgl. Kiethe BB 1999, 2253, 2259, OLG Frankfurt am Main WM 1985, 383 f.).

Grundsätzlich steht es jedem Geschädigten frei, bei der Geltendmachung seiner Schadensersatzansprüche die bestehenden Verjährungsfristen voll auszunutzen. Ein Recht ist aber verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem Gesamtverhalten des Berechtigten auch einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde. Es muss eine illoyale Verspätung der Rechtsausübung vorliegen, die als widersprüchliches Verhalten erscheint (Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Auf. 2006, § 242 Rn. 87). Wann ein schutzwürdiges Vertrauen in diesem Sinne vorliegt, ist eine Frage des Einzelfalls (Assmann/Schütze, a.a.O., § 6 Rn. 214).

In diesem Zusammenhang ist es sicherlich zutreffend, dass man einen Widerspruch sehen kann zwischen der jetzigen Verhaltensweise des Klägers und seinem Verhalten anlässlich des Abschlusses der Vereinbarung mit der Beklagten in den Jahren 2000/2001. Es ist jedoch auch zu beachten, dass der Kläger in seinem Schreiben vom 15.01.2001 (Kopie Bl. 869), mit dem er die Vollmacht zur Annahme der Vereinbarung mit der Beklagten übersandt hat, ausdrücklich betont hat, dass er sich von der damaligen Tochter der Beklagten, der C-Bank, äußerst schlecht beraten fühle. Ausschlaggebendes Argument ist jedoch, dass nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte zu 1. sich darauf eingerichtet hat, dass der Kläger seine Rechte nicht geltend machen werde. Das Vertrauensmoment fehlt. Ein Zusammenhang zwischen den Vermögensdispositionen der Beklagten zu 1. und dem Verhalten des Klägers ist nicht erkennbar. Die Beklagte zu 1. hat sich in Anbetracht der Prominenz ihrer Kunden und vielleicht auch aus anderen Gründen dazu entschlossen, dem Fonds in beträchtlichem Umfang durch Bereitstellung finanzieller Mittel Liquidität zu sichern (und später diese zunächst übernommenen Verpflichtungen nur teilweise erfüllt). Bei den Verhandlungen im Jahre 2000 und 2001 gelang es ihr - wie noch darzulegen sein wird - nicht, den Anlegern einen Verzicht auf Prospekthaftungsansprüche abzuhandeln. Die Leistungen, die sie in der Folgezeit erbracht hatte, erfolgten also nicht in der Erwartung, dass die Anleger keine Prospekthaftungsansprüche geltend machen werden. Es ist keine „mit Treu und Glauben unvereinbare Härte“ (Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Auf. 2008, § 242 Rn. 95), wenn die Beklagte zu 1. etwa 10 Jahre nach Beitritt des Klägers zur Gesellschaft und etwa 4 Jahre nach den Verhandlungen über eine Garantieerklärung der Beklagten zur Stützung der Liquidität des Fonds in Anspruch genommen wird.

Entgegen der Annahme des Landgerichts liegt kein Verzicht des Klägers auf seine Rechte in Zusammenhang mit dem Prospekt gegen die Beklagte zu 1. vor.

Es liegt auf der Hand, dass eine etwaige Zustimmung des Klägers die Entstehung von Pflichten der Beklagten - mit anderen Worten: das Wirksamwerden der Vereinbarung, die die Beklagte zu 1. am 15.12. 2000 unterzeichnet hat - voraussetzte. Die Vereinbarung ist jedoch nie wirksam geworden. Gemäß Ziff. 5 Abs. 1 dieser Vereinbarung wird sie nur wirksam, wenn die Gesellschaft und jeder einzelne Gesellschafter sie annimmt. Ein Teil der Gesellschafter haben aber unstreitig nie die Zustimmungserklärung zu dieser Vereinbarung abgegeben.

Das in dem 2. Abs. von Ziff. 5. dieser Vereinbarung erwähnte Widerrufsrecht der Beklagten steht dem nicht entgegen. Damit sollte erkennbar nur der Beklagten die Gelegenheit gegeben werden, sich von den Verpflichtungen zu lösen, falls die Entscheidungsfindung bei Gesellschaft und Gesellschaftern zu lange dauern sollte.

Dies entspricht auch im Wesentlichen dem weiteren Verhalten der Parteien, das als Indiz herangezogen werden kann (Palandt/Heinrichs/Ellenberger, BGB, 67. Aufl. 2008, § 133 Rn. 17). Die Parteien haben diesbezüglich in 1. Instanz lediglich das Schreiben der A … KG vom 26.2.2001 und den am 29.6.2001 geschlossenen Vertrag vorgelegt. In 2. Instanz haben sie überdies das Schreiben der A ... KG vom 8.3.2001 (Bl. 1.013f.) und das Schreiben der Beklagten zu 1. vom 1.3.2001 (Bl. 1.015f.) vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass sich beide auch noch nach Annahme des Vertragsangebots durch die A ... KG sich - letztlich erfolglos - um die noch fehlende Zustimmung einzelner Gesellschafter bemüht haben. So heißt es in dem Schreiben vom 8.3.2001, es sei „aufgrund der Bestimmungen dieses Angebots … jedoch zur wirksamen Annahme auch die Zustimmung jedes einzelnen Gesellschafters im Hinblick auf die Regelung in Ziff. 5 der Vereinbarung erforderlich“. Dem hat die Beklagte zu 1. in ihrem Schreiben vom 1.3.1001 auch nicht widersprochen, „sondern vielmehr die Frist für die Annahme durch die Gesellschafter noch einmal im Interesse aller Beteiligten um zwei Monate verlängert bis zum 30. April 2001“. Als (abgesehen von in der Interpretation) unstreitige Schreiben sind sie auch zweifelsfrei der Entscheidung zu Grunde zu legen.

Der Umstand, dass die A ... KG und die Beklagte zu 1. am 29.6.2001 die zu den Akten gereichte Vereinbarung schlossen, die weitgehend der Vereinbarung entspricht, die der Gesellschafterversammlung zur Abstimmung vorgelegt wurde, jedoch keinen Anspruchsverzicht der Gesellschafter enthält, spricht gleichfalls eindeutig dafür, dass die Beklagte zu 1. selbst davon ausgegangen ist, dass die ursprüngliche Vereinbarung nie wirksam geworden ist. Es ist nicht ersichtlich, warum sie die für sie ungünstigere Vereinbarung vom 29.6.2001 geschlossen haben sollte, wenn sie denn mit der vorherigen Vereinbarung in wirksamer Form schon mehr erreicht haben sollte.

Dies wird durch das Schreiben der A …gesellschaftmbH vom 6.7.2001 an die Gesellschafter bestätigt. In diesem Schreiben wird den Gesellschafter mitgeteilt, dass das auf der Gesellschafterversammlung vom 6.2.2001 diskutierte Vertragsangebot der Beklagten nicht rechtswirksam geworden sei, weil nicht jeder einzelne Gesellschafter seine Zustimmung erteilt habe, und nunmehr ein nahezu identisches Vertragsangebot der Beklagten vorliege, welches nicht der Zustimmung der einzelnen Gesellschafter bedürfe, da der Verzicht eines jeden Gesellschafters auf die Geltendmachung jeglicher Ansprüche als Bedingung entfallen sei.

Die Gegenargumentation der Beklagten überzeugt nicht. Soweit die Beklagte nunmehr vorträgt, die Vereinbarung vom 29.6.2001 sei nur für den Fall abgeschlossen worden, dass die vorherige Vereinbarung unwirksam sein sollte, ist diese Begründung offenbar vorgeschoben. Dies ergibt sich nicht aus der Vereinbarung vom 29.6.2001. Wenn aber die Beklagte eine potentiell substituierende Vereinbarung hätte schließen wollen, hätte sie dies nach Überzeugung des Senats in der neuen Vereinbarung zum Ausdruck gebracht. Zutreffend ist allerdings, dass die A …gesellschaftmbH in einem anderen Schreiben (vom 26.2.2001) die Frage der Wirksamkeit der Vereinbarung anders beurteilt hat. Dieser Umstand mag die Bedeutung der ergänzenden Argumentation betreffend das nachträgliche Verhalten etwas einschränken, aber nicht mehr.

Für die hier vertretene Auffassung spricht auch ein weiteres Detail: Die Vereinbarung vom 15.12.2000 sah Garantieleistungen der Beklagten bis zum Betrag von 4,6 Mio. Euro vor (Bl. 332). In der abändernden Vereinbarung vom 27.10.2005 (vgl. Bl. 864) wird aber nicht dieser Betrag der Berechnung zu Grunde gelegt, sondern der in der späteren Vereinbarung vom 29.06./14.08.2001 genannte Betrag von 4.550.500,00 € (Bl. 528). Nicht von der Hand zu weisen ist auch das Argument des Klägers, dass die Beklagte zu 1. – wenn beide Vereinbarungen nichts miteinander zu tun hätten und beide gültig seien – zwei Ausfallgarantien übernommen hätte. Die Beklagte zu 1. liefert keine auch nur im Ansatz überzeugende Begründung dafür, warum denn beide Vereinbarungen wirksam sein sollen und trotzdem nur die leicht reduzierte Ausfallgarantie der zweiten Vereinbarung bestehen soll.

Die Frage, ob dem Kläger auch deliktische Ansprüche zustehen, kann unter diesen Umständen dahinstehen.

VI.

Zur Höhe des Anspruchs:

Im Rahmen der Schadensberechnung sind vorteilhafte Umstände, die mit dem schädigenden Ereignis in einem qualifizierten Zusammenhang stehen, zu berücksichtigen, soweit ihre Anrechnung dem Sinn und Zweck des Schadensersatzes entspricht und weder den Geschädigten unzumutbar belastet, noch den Schädiger unbillig entlastet (BGH NJW 2006, 2042ff.).

a) Zweifelsfrei sind demnach die Ausschüttungen anspruchsmindernd zu berücksichtigen, die der Kläger erhalten hat. Es handelt sich um insgesamt 120.000 DM. Dieser Betrag ist bereits bei der Berechnung der Klageforderung berücksichtigt.

b) Da die KG die Erzielung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung bezweckt, stellen sich die Steuervorteile des Klägers als Zufluss dar, den er ohne die streitbefangene Anlage nicht realisiert hätte. Auch müsste eine Zahlung der Beklagten zu 1. nicht versteuert werden (BGH VersR 2006, 413ff., Kondert/Schirp, BKR 2007, 357ff.). Bezüglich der Vor- und Nachteile ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Eine Beteiligung an einer Gesellschaft muss eine Gewinnerzielungsabsicht haben, da sie ansonsten eine steuerlich nicht anerkennungsfähige Liebhaberei darstellen würde. Schadenserhöhend sind daher Steuernachteile durch Erzielung von Gewinnen zu berücksichtigen. Im Rahmen des anhängigen Prozesses können aber nur bereits realisierte steuerliche Auswirkungen in die Schadensberechnung einbezogen werden (Kondert/Schirp, BKR 2007, 357, 362f.). Auch Einsprüche gegen Festsetzungen des Finanzamts, über die noch nicht rechtskräftig entschieden ist, können auf das Ergebnis des anhängigen Prozesses keine Auswirkung haben.

Der Kläger wehrt sich gegen die Anrechnung von Steuervorteilen mit der Begründung, er hätte das Kapital im Falle einer ordnungsgemäßen Beratung in einen anderen deutschen Immobilienfonds investiert und damit Rendite und auch Steuervorteile in dem versprochen Umfang erzielt. Er hat 8 im Jahre 1993 aufgelegte Fonds benannt, die von mit der E Bank verbundenen Fondsgesellschaften aufgelegt wurden und teils in den neuen, teils in den alten Bundesländern investierten (Bl. 1.341f.). Er hat weiterhin die Stellungnahme eines Sachverständigen vorgelegt, aus der sich ergibt, dass im Jahre 1994 Immobilienfonds von verschiedenen Anbietern gezeichnet werden konnten, die teils in den neuen, teils in den alten Bundesländern investierten, in etwa die geplanten Ausschüttungen erbrachten und ein steuerliches Ergebnis zwischen – 53,1 und – 100 % erzielten (Bl. 1.456ff.).

Die Argumentation des Klägers hat zweifelsfrei einen richtigen Ansatz. Da jede Schadensberechnung hypothetischen Charakters ist, stellt sich als Ausgangsüberlegung die Frage, wie der Anleger sich verhalten hätte, wenn ihm eine Investition in den streitgegenständlichen Fonds nicht von der Beklagten zu 1. empfohlen worden wäre. Sicherlich kann man sagen, dass der Anleger nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge sein Kapital anderweitig in der Absicht der Gewinnerzielung angelegt hätte. Entscheidend sind aber die Umstände im Einzelfall (BGH NJW 2006, 2042ff.). Lässt sich feststellen, für welche konkrete Anlage der Geschädigte sich dann statt der empfohlenen entschieden hätte, steht der Berücksichtigung der Alternative nichts im Wege. Problematisch sind dagegen Fälle wie der vorliegende, in dem der Geschädigte noch keine konkrete Alternativanlage erwogen und nur eine sehr allgemeine Anlagevorstellung (deutscher Immobilienfonds) hatte. Es wird die Auffassung vertreten, man müsse insoweit dem Geschädigten entgegen kommen und es ausreichen lassen, dass er als Ausgangs- und Anknüpfungstatsache für eine Schätzung strukturgleiche, damals tatsächlich am Markt verfügbare und bis heute ordnungsgemäß laufende Beteiligungsmodelle benenne (Martin NZG 2006, 175f.). Es komme dann nicht darauf an, ob der Anleger zum Zeitpunkt der Zeichnung diese Alternativanlagen gekannt habe (wobei auch die Auffassung vertreten wird, es sei nicht entscheidend, wie diese sich entwickelt hätten, Kondert/Schirp, BKR 2007, 357, 361f.).

Dem kann nach Auffassung des Senats im vorliegenden Einzelfall nicht gefolgt werden. Das Vorbringen des Klägers ist nicht ausreichend substantiiert. Es kann nicht unterstellt werden, dass dem Kläger gerade Fonds der E-Bank (auf die er sich allein bezogen hat) angeboten worden wären. Es fehlt auch insoweit an der Vergleichbarkeit der Anlagen, als es in den 90iger-Jahren für Immobilieninvestitionen in den neuen und in den alten Bundesländern völlig unterschiedliche steuerliche Grundlagen gab.

Im Übrigen kommt folgender Gesichtspunkt hinzu: Der Kläger würde im Falle eines Erfolgs der Klage sein ganzes Anlagekapital zurückerhalten und die Steuervorteile behalten können. Er würde damit besser gestellt als eine Vielzahl anderer Anleger, die in den 90iger-Jahren in heute oft notleidende Immobilienfonds investiert haben und eine drastische Verminderung des Werts ihrer Beteiligung hinnehmen mussten. Nach Wagner (in: Assmann/Schütze, a.a.O., § 15 Rn. 157) leidet die überwiegende Zahl der Fondsimmobilien aus dieser Zeit an wirtschaftlichen Problemen. Dem Senat ist aus seiner täglichen Praxis eine Vielzahl von Beispielen bekannt - viele Fonds haben Klagewellen ausgelöst. In sehr vielen Fällen sind die prognostizierten Ausschüttungen nur in der Anfangszeit erfolgt. Es ist auch schon zur Zwangsversteigerung von Fondsimmobilien gekommen. Es kommt auch vor, dass Anleger Nach- oder Rückzahlungsforderungen ausgesetzt sind. Nur einem relativ kleinen Teil der Anleger gelingt es, Schadensersatzansprüche erfolgreich geltend zu machen. In Anbetracht einer solchen wirtschaftlichen Situation kann aber nach Auffassung des Senats nicht bei der vorzunehmenden hypothetischen Betrachtung unterstellt werden, dass der Kläger sich an einem Immobilienfonds beteiligt hätte, bei dem Ergebnisse und Prognosen übereinstimmen. Dies mag in Zeiten regelmäßig prosperierender Kapitalanlagen anders sein. Außerdem erhält der Kläger über zugesprochene Zinsen eine gewisse Kompensation für ungenutzt gebliebene Kapitalanlagemöglichkeiten (vgl. BGH NJW 1992, 1223ff.).

Daraus ergibt sich folgender Anspruch des Klägers:

Gezahlte Einlage1.533.875,64 €Aufwendungen für Teilnahmean Gesellschafterversammlungen        6.021,21 €Ausschüttungen61.355,03 €Steuervorteil 1994648.283,20 €Steuerliche Auswirkung 19950Steuervorteil 1996132.871,98 €Steuernachteil 199710.023,71 €Steuernachteil 199810.770,15 €Steuervorteil 199925.541,52 €Steuernachteil 200047.961,61 €Steuernachteil 200110.396,43 €Steuerliche Auswirkung 20020Steuervorteil 200340.988,34 €Steuervorteil 200430.007,27 €Steuernachteil 200558.150,52 €Anspruch738.151,93 €Der Zinsanspruch ergibt sich für die Zeit vom 1.1.2002 ab aus § 288 BGB n.F.. Für die Zeit vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes können nur Zinsen gemäß § 288 BGB a.F. zugesprochen werden.

Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass auch die Feststellungsanträge begründet sind, soweit ihnen entsprochen wurde, § 256 ZPO. Der Feststellungsantrag kann sich aber nicht auf bereits entstandene Schäden beziehen, da dieser beziffert werden könnte und deshalb das Feststellungsinteresse fehlt.

VII.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus den §§ 97, 92 und 269 ZPO. Der Kläger und die Beklagte zu 1. sind in etwa in gleichem Umfang unterlegen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 und 709 S. 2 ZPO.

Die Voraussetzungen des § 543 II Nr. 1 ZPO für die Zulassung der Revision sind erfüllt.