OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 30.09.2008 - 1 Ws 152/07
Fundstelle
openJur 2012, 30775
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Zur Strafbarkeit der Sportwettenvermittlung

Tenor

Die Beschwerde wird als unbegründet verworfen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die dem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen hat die Staatskasse zu tragen.

Gründe

Mit der Anklageschrift vom 27.2.2007 wirft die Staatsanwaltschaft dem Angeschuldigten vor, in der Zeit vom 1.6.2006 bis zum 10.1.2007 ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glückspiel veranstaltet zu haben, wobei er gewerbsmäßig gehandelt habe – Straftat gemäß § 284 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 StGB. Er habe ein öffentlich zugängliches Wettbüro in der ... Straße in O1 betrieben und dort einem unbegrenzten Personenkreis die Möglichkeit des Abschlusses von Sportwetten mit festen Gewinnquoten – sogenannten …wetten – über die Firma A1 Limited mit Sitz in L1 eröffnet. Diese L1 Gesellschaft verfügt über eine sogenannte „…. Licence“ der L1 Behörden, die am 20.4.2004 in eine Lizenz für das Veranstalten und Vermitteln von Onlinewetten, eine „… Licence“, von der L1 Glückspiel Aufsichtsbehörde umgewandelt wurde. Nach Auffassung der Staatsanwaltschaft führe eine solche ausländische Genehmigung aber nicht zu Straflosigkeit, da § 1 Abs. 1 des Hessischen Gesetzes über Staatliche Sportwetten, Zahlenlotterien und Zusatzlotterien in Hessen eine Alleinbefugnis des Landes Hessen zur Veranstaltung von Sportwetten innerhalb seines Staatsgebiets begründe. Diese Vorschrift ist zum 1.1.2008 aufgehoben und durch die inhaltsgleiche Norm des § 6 des Hessischen Glückspielgesetzes vom 12.12.2007 ersetzt worden.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss die Eröffnung des Hauptverfahrens aus rechtlichen Gründen abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, eine Strafbarkeit des in Rede stehenden Verhaltens des Angeschuldigten könne nicht mit hinreichender Sicherheit angenommen werden. Infolge des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28.3.2006 – 1 BvR 1054/01 –, wonach das staatliche Wettmonopol mit dem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar sei, gleichwohl das Bundesverfassungsgericht eine bis zum 31.12.2007 gültige Weitergeltungsanordnung getroffen habe, verbiete sich die Verhängung einer strafrechtlichen Sanktion aus verfassungsrechtlichen Gründen, solange es an einer verfassungsgemäßen Rechtsgrundlage für das staatliche Wettmonopol fehle. Bestraft würde ein bloßer Verwaltungsungehorsam, obwohl die derzeitige verwaltungsrechtliche Rechtsgrundlage, das Gesetz über staatliche Sportwetten, Zahlenlotterien und Zusatzlotterien in Hessen vom 3.11.1998 und die tatsächliche Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols nach Maßgabe der Entscheidung des Bundesverfassungsgericht als grundgesetzwidrig anzusehen sei. Die Fortgeltungsanordnung stelle für das Strafrecht keine tragfähige Grundlage dar, da ihre Rechtfertigung darin liege, den Übergang von der verfassungswidrigen zu verfassungsgemäßen Gesetzeslage zu sichern. Vor diesem Hintergrund sei sachgerecht, während der Übergangszeit die Veranstaltung und Vermittlung von privaten Sportwetten ordnungsrechtlich und wettbewerbsrechtlich zu untersagen. Dieses legitime gesellschaftspolitische Ziel könne eine strafrechtliche Sanktion hingegen nicht rechtfertigen, denn für den grundrechtsintensiven Bereich des Strafrechts bleibe im Vordergrund, dass die derzeitige verwaltungsrechtliche Gesetzeslage vom Bundesverfassungsgericht für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt worden sei. Daraus folge, dass die Verhängung einer strafrechtlichen Sanktion verfassungsrechtlich solange ausgeschlossen bleibe, bis der Gesetzgeber ein verfassungsgemäßes Gesetz erlassen habe, nachdem entweder das staatliche Sportwettenmonopol verfassungsrechtlich gerechtfertigt oder die Veranstaltung von Sportwetten generell – also auch für den Staat – verboten sei.

Hiergegen richtet sich die fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft vom 19.11.2007. Mit dieser wird insbesondere auf verschiedene Entscheidungen des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes verwiesen, nach denen der Anwendung von § 284 StGB auf einen Sachverhalt wie im vorliegenden Fall weder verfassungsrechtliche noch gemeinschaftsrechtliche Gründe entgegenstünden; zudem vertritt die Staatsanwaltschaft der Annahme der tatsächlichen Voraussetzungen eines Verbotsirrtums im Sinne des § 17 Abs. 1 StGB entgegen. Die Staatsanwaltschaft bei dem Oberlandesgericht ist dem Beschwerdevorbringen in ihrer Stellungnahme vom 14.12.2007 beigetreten.

Die gemäß §§ 210 Abs. 2, 311 Abs. 2 zulässige sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht Frankfurt am Main hat in dem angefochtenen Beschluss zu Recht die Eröffnung des Hauptverfahrens gegen den Angeschuldigten abgelehnt. Das dem Angeschuldigten in der Anklageschrift vorgeworfene Verhalten ist nicht gemäß § 284 StGB strafbar. Der Senat hat sich in dem Beschluss vom 23.9.2008 – Az.: 1 Ws 143/07 – der insofern mittlerweile herrschenden Auffassung in der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. OLG Hamburg, Beschl. v. 9.3.2007 – Az.: 1 Ws 61/07; OLG München, Urt. v. 17.6.2008 – Az.: 5 StR RR 28/08; OLG Bamberg, Urt. v. 29.7.2008 – Az.: 2 Ss 35/08) angeschlossen. Die im Senatsbeschluss vom 23.9.2008 aufgestellten Grundsätze haben auch in vorliegendem – vergleichbaren – Fall Gültigkeit. Die objektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 284 StGB werden durch das dem Angeschuldigten vorgeworfene Verhalten nicht erfüllt. Infolge der zum bayerischen Staatslotteriegesetz ergangenen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28.3.2006 ist auch für die Rechtslage in Hessen vor der Neuregelung zum 1.1.2008 von einer Unanwendbarkeit dieses Straftatbestandes auf den Anklagevorwurf auszugehen. Überdies steht der Anwendung dieser Strafvorschrift im vorliegenden Fall der Vorrang eines europäischen Gemeinschaftsrechts entgegen.

Die Gründe des Senatsbeschlusses vom 23.9.2008 hierfür lauten:

„Nach § 284 StGB macht sich strafbar, wer ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel veranstaltet oder hält oder die Einrichtungen hierzu bereitstellt. Das Fehlen der Erlaubnis ist Tatbestandsmerkmal der Norm (Fischer, StGB, 55. Aufl., § 284 Rn. 13). Der Tatbestand des § 284 StGB ist verwaltungsakzessorisch; Art, Umfang und Wirksamkeit der Erlaubnis bestimmen sich nach Maßgabe des Verwaltungsrechts (Fischer aaO § 284 Rn. 14). Die Frage des Vorliegens dieses Tatbestandsmerkmals kann damit nicht losgelöst von der verfassungsrechtlichen Beurteilung der landesrechtlichen Regelung durch das zur Tatzeit gültige hessische Gesetz über staatliche Sportwetten, Zahlenlotterien und Zusatzlotterien in Hessen, das in § 1 Abs. 1 eine Alleinbefugnis des Landes Hessen zur Veranstaltung von Sportwetten innerhalb seines Staatsgebiets begründete, beantwortet werden (vgl. OLG Bamberg aaO Rn. 16 [zitiert nach juris]).

Das Bundesverfassungsgericht hat es in seinem Urteil vom 28.3.2006 mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar erklärt, dass nach dem bayerischen Staatslotteriegesetz in Bayern Sportwetten nur vom Freistaat Bayern veranstaltet und nur derartige Wetten gewerblich vermittelt werden dürfen, ohne das Monopol konsequent am Ziel der Bekämpfung der Suchtgefahren auszurichten. Zugleich hat es den Gesetzgeber verpflichtet, die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten unter Beachtung der sich aus den Gründen des Urteils ergebenden verfassungsrechtlichen Vorgaben bis zum 31.12.2007 neu zu regeln. Weiterhin hat es gestattet, bis zu einer Neuregelung das bayerische Staatslotteriegesetz nach Maßgabe der Urteilsgründe weiter anzuwenden. In den Urteilsgründen hat es dazu erläutert, während der Übergangszeit bis zu einer gesetzlichen Neuregelung bleibe die bisherige Rechtslage mit der Maßgabe anwendbar, dass der Freistaat Bayern unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung seines Monopols andererseits herzustellen habe. Weiter führt das BVerfG aus, das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmen und die Vermittlung von Wetten, die nicht vom Freistaat Bayern veranstaltet werden, dürften weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden. Ob in der Übergangszeit eine Strafbarkeit nach § 284 StGB gegeben sei, unterliege der Entscheidung der Strafgerichte (BVerfG, Urteil vom 28.3.2006 – Az. 1 BvR 1054/01, Rn. 157-159 [zitiert nach juris]).

Diese Entscheidung des BVerfG betrifft zwar ausdrücklich nur die Rechtslage in Bayern. Aufgrund der Bindungswirkung nach § 31 Abs. 1 BVerfGG (vgl. Bethge in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, § 31 Rn. 96; Lechner/Zuck, BVerfGG, 5. Aufl., § 31 Rn. 30) gelten die tragenden Gründe der Entscheidung des BVerfG aber entsprechend für die übrigen Bundesländer, in denen nach den jeweiligen landesgesetzlichen Regelungen ebenfalls der Staat das Monopol für die Veranstaltung von Sportwetten innehat, ohne dass die gesetzlichen Regelungen eine effektive Bekämpfung der Wettsucht gewährleisten (vgl. OLG Hamburg aaO, Rn. 17 [zitiert nach juris]). Dies gilt insbesondere auch für die Rechtslage in Hessen während der Geltung des – zum 1.1.2008 aufgehobenen – hessischen Gesetzes über staatliche Sportwetten, Zahlenlotterien und Zusatzlotterien (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 25.7.2006 – Az. 11 TG 1465/06, Rn. 20 [zitiert nach juris]). Damit ist im Rahmen der Prüfung der Strafbarkeit des dem Angeschuldigten in der Anklageschrift vorgeworfenen Verhaltens die Strafnorm des § 284 StGB verfassungskonform dahin auszulegen, dass sie aufgrund der Unvereinbarkeit des landesgesetzlich vorgesehenen hessischen Staatsmonopols mit Art. 12 Abs. 1 GG im Tatzeitraum nicht auf die Veranstaltung von Sportwetten „ohne behördliche Erlaubnis“ anzuwenden ist. Das Strafrecht kann nicht zur Durchsetzung eines staatlichen Wettmonopols herangezogen werden, das seinerseits gegen Verfassungsrecht verstößt (vgl. OLG Bamberg aaO Rn. 16 [zitiert nach juris]). Der Staat würde sich willkürlich verhalten, wenn er einerseits die Erteilung einer Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten unter Berufung auf ein mit der Verfassung unvereinbares Gesetz versagt und andererseits aber gleichzeitig denjenigen bestraft, der ohne diese behördliche Erlaubnis einen grundrechtlich geschützten Beruf ausübt (vgl. OLG Hamburg aaO Rn. 31 [zitiert nach juris]).

Dies gilt ungeachtet dessen, dass das BVerfG für eine Übergangszeit bis zum 31.12.2007 die weitere Anwendung der bayerischen Regelung mit der oben bereits erwähnten Maßgabe der Herstellung eines Mindestmaßes an Konsistenz zwischen der Bekämpfung von Wettsucht und der tatsächlichen Monopolausübung erlaubt hat. Das BVerfG hat hierzu in seinem Urteil vom 28.3.2006 nur klargestellt, dass auf dieser Grundlage das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch Private jedenfalls mit den Mitteln des Ordnungsrechts unterbunden werden dürfe; die Frage der Strafbarkeit derartiger Wettveranstaltungen in der Übergangszeit nach § 284 StGB hat es hingegen ausdrücklich der Prüfung durch die Strafgerichte überantwortet. Die Strafbarkeit eines privaten Wettveranstalters würde demzufolge von der Beantwortung der Frage abhängen, ob die staatliche Lotterieverwaltung das vom BVerfG geforderte Mindestmaß an Konsistenz hergestellt hat. Diese Frage dürfte im Rahmen eines Strafverfahrens mit den dafür zur Verfügung stehenden strafprozessualen Beweismitteln kaum hinreichend klar zu beantworten sein, zumal in der Entscheidung des BVerfG nicht etwa ein konkreter Maßnahmenkatalog aufgeführt ist, dem zu entnehmen wäre, unter welchen genauen Voraussetzungen das geforderte Mindestmaß an Konsistenz als hergestellt anzusehen ist. Umso weniger kann dem Normunterworfenen die Beantwortung dieser Frage zugemutet werden, der sich aber nur über die Antwort auf diese Frage die erforderliche Gewissheit verschaffen könnte, ob sein Verhalten strafrechtlich relevant ist oder nicht (vgl. OLG München aaO Rn. 21 ff. [zitiert nach juris]). Vor diesem Hintergrund hinge die Strafbarkeit eines privaten Wettveranstalters von dem völlig unbestimmten, erst durch die Entscheidung des BVerfG vom 28.3.2006 geschaffenen Rechtsbegriff des „Mindestmaßes an Konsistenz“ ab. Die zur Strafbarkeit eines Verhaltens führenden Tatbestandselemente müssen aber vor Tatbegehung gesetzlich bestimmt sein (vgl. Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB). Der Begriff des „Mindestmaßes an Konsistenz“ hat auch nicht etwa durch die Rechtspraxis oder die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte in der Vergangenheit bereits eine hinreichende Konturierung erfahren. So datiert die erste, von der Staatsanwaltschaft in diesem Zusammenhang als maßgeblich herangezogene Entscheidung des Hessischen VGH auf den 25.7.2006, dem Angeschuldigten wird im vorliegenden Verfahren aber ein bereits am 1.6.2006 begonnenes Verhalten zur Last gelegt. Überdies betrifft die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung nur die vom BVerfG am 28.3.2006 ausdrücklich zugelassene ordnungsrechtliche Unterbindung der Vermittlung von Sportwetten und ist schon von daher auf die vom BVerfG ausdrücklich der Entscheidung der Strafgerichte unterliegende Frage der Strafbarkeit nach § 284 StGB nicht übertragbar. Schließlich ist die Auffassung des Hessischen VGH zur Bedeutung der in Hessen getroffenen Maßnahmen insofern unklar, als diese zwar den Anforderungen des BVerfG’s zur Weitergeltung des gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstoßenden Sportwettenmonopols genügen sollen, nicht jedoch geeignet seien, die Europarechtswidrigkeit des hessischen Sportwettenmonopols zu beseitigen (vgl. Hess. VGH aaO Rn. 21, 32 [zitiert nach juris]). Vor einer gesetzlichen Neuregelung des im Tatzeitraum bestehenden staatlichen Sportwettenmonopols in Hessen kann damit nicht von einer derart hinreichenden Bestimmtheit der Auslegung des Begriffs „Mindestmaß an Konsistenz“ und dessen Anwendung auf die tatsächlichen Verhältnisse in Hessen ausgegangen werden, dass dies eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des Angeschuldigten nach sich ziehen könnte. Einer Bestrafung des Angeschuldigten stünde vielmehr der verfassungsrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in Form des Übermaßverbots entgegen (vgl. OLG München aaO Rn. 20 [zitiert nach juris]).

Über den vorgenannten verfassungsrechtlichen Grund hinaus begegnet eine Bestrafung des Angeschuldigten wegen des ihm zur Last gelegten Verhaltens auch unter dem Aspekt des Vorrangs des europäischen Gemeinschaftsrechts durchgreifenden Bedenken. Die Gerichte der Mitgliedstaaten sind grundsätzlich verpflichtet, dem Gemeinschaftsrecht Vorrang vor dem innerstaatlichen Recht einzuräumen, indem sie jede Bestimmung des nationalen Rechts, die selbst gegen das Gemeinschaftsrecht verstößt oder deren Vollzug dem Gemeinschaftsrecht zuwiderläuft, unangewendet lassen, ohne eine Beseitigung der Bestimmung durch den Gesetzgeber oder in einem verfassungsrechtlichen Verfahren abwarten zu müssen (grundlegend EuGH NJW 1978, 1741; vgl. Hess. VGH aaO Rn. 36 [zitiert nach juris]). Einer Verurteilung des Angeschuldigten stehen auf Grund der im verfahrensgegenständlichen Tatzeitraum in Hessen maßgeblichen gesetzlichen Grundlagen für die Veranstaltung von Sportwetten die Bestimmungen zur Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EGV) und zum freien Dienstleistungsverkehr (Art. 49 EGV) entgegen, weil damit die Vermittlung von Sportwetten „ohne behördliche Erlaubnis“ strafrechtlich sanktioniert würde, obwohl sich der Angeschuldigte eine solche Erlaubnis wegen entgegenstehender gemeinschaftsrechtswidriger innerstaatlicher Regelungen nicht beschaffen konnte und eine solche Beschränkung der Dienst- und Niederlassungsfreiheit zum Tatzeitraum weder aus zwingenden Gründen der Allgemeinheit gerechtfertigt noch geeignet war, die Verwirklichung damit verfolgter und sie allenfalls rechtfertigender Gemeinwohlziele zu gewährleisten. Der Senat schließt sich insofern den Ausführungen des OLG Bamberg (aaO Rn. 23 ff.; vgl. auch OLG Hamburg aaO Rn. 32 ff.; OLG München aaO Rn. 39 f.) zur im Tatzeitraum sachlich gleichliegenden bayerischen Gesetzeslage an.

Die vom EuGH (NJW 2004, 139 ff. – „Gambelli“; MMR 2007, 300 ff. – „Placanica“) bezüglich der Rechtfertigung derartiger Eingriffe in die Grundfreiheiten des EG-Vertrags formulierten Vorgaben laufen parallel zu den Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts (BVerfG aaO Rn. 144 [zitiert nach juris]): Der Hauptzweck für die Errichtung eines bezogen auf eine Beschränkung des Grundrechts auf Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG verfassungskonformen staatlichen Wettmonopols und die dadurch beabsichtigte Begrenzung und Ordnung des Wettwesens muss die Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht an sich sein und nur dieses besonders wichtige Gemeinwohlziel rechtfertigt nach der Rechtsprechung des EuGH eine Einschränkung der Grundfreiheiten der Dienst- und Niederlassungsfreiheit nach Art. 43, 49 EGV. Wie ebenfalls bereits vom BVerfG (aaO Rn. 119 f. [zitiert nach juris]) festgestellt, war das staatliche Wettmonopol in Deutschland während der Übergangszeit gerade nicht konsequent an diesem allein eine Beschränkung der Grundfreiheiten rechtfertigenden Gemeinwohlziel der Bekämpfung der Wettleidenschaft und Wettsucht ausgerichtet. Auch in europarechtlicher Hinsicht fehlten daher – im hier maßgeblichen Tatzeitraum – materiell-rechtliche und strukturelle Vorgaben, die dafür hätten sorgen können, dass fiskalische Interessen hinter den anerkannten Zielen der aktiven Suchtbekämpfung und Begrenzung der Wettleidenschaft zurücktreten (vgl. OLG Bamberg aaO Rn. 28).

Diese fehlenden gesetzlichen Vorgaben sind nach den obigen Ausführungen nicht durch die hessischen Bemühungen, den Vorgaben des BVerfG nach Herstellung eines „Mindestmaßes an Konsistenz“ zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung seines Monopols andererseits nachzukommen, derart ausgeglichen, dass hierauf eine strafrechtliche Verurteilung gestützt werden könnte. Die getroffenen Maßnahmen reichten überdies auch nach der Rechtsprechung des Hess. VGH (aaO, Rn. 32 [zitiert nach juris]) nicht aus, um den Eingriff in die gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten durch die im Tatzeitraum in Hessen geltende gesetzliche Regelung zu legitimieren.“

Danach kommt eine Bestrafung des Angeschuldigten wegen der in der Anklageschrift erhobenen Vorwürfe aus Rechtsgründen nicht in Betracht, so dass die gegen den Nichteröffnungsbeschluss des Landgerichts gerichtete sofortige Beschwerde mit der Kostenfolge aus § 473 Abs. 1 und Abs. 2 StPO als unbegründet zu verwerfen war.