OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 26.06.2008 - 26 U 43/04
Fundstelle
openJur 2012, 30287
  • Rkr:
  • AmtlSlg:
  • PM:
Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 22.06.2004 verkündeteUrteil des Landgerichts Frankfurt am Main – Az.: 2-12 O 72/02– abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 274.698,83 €nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligenBasiszinssatz seit dem 05.09.2002 zu zahlen, Zug um Zug gegenRückgabe der am 27.09.2000 an die Betriebsstätte der Klägerin inO1, …, …, L1, gelieferten und teilweise montiertenBauteile für zwei Verwiegeanlagen für Toner-Rohstoffe, bestehendaus zwei Unterstützungskonstruktionen, Komponentenbehältern,Schnellreinigungsdosier- und Förderschnecken, Füllstandsanzeiger– Leermelder, zwei Waagen, Andockkupplungen,Aspirationsrohren, Abnahmebehältern, Entlüftungsfiltern,Verschlussklappen, Schnellreinigungsschleusen, Förderungen, zweiSchaltschränken sowie weiteren Kleinteilen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Rücknahmeder vorgenannten Anlage in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreites zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durchSicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckendenBetrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der VollstreckungSicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin verlangt im Wege des Schadenersatzes die Rückzahlung der für die Lieferung, Montage und Inbetriebnahme einer Anlage zum Verwiegen von Toner-Rohstoffen bereits geleisteten Vergütung Zug um Zug gegen Rückgabe der Anlage.

Im Mai 1998 besuchten der Geschäftsführer der Klägerin und der Geschäftsführer der A GmbH, der Muttergesellschaft der Klägerin, den Messestand in der B KG, der Muttergesellschaft der Beklagten, in O2. Diese hatte dort eine Verwiegeanlage mit Längs- und Querlauffunktion ausgestellt, wobei die Parteien über die genaue Funktionsweise dieser Querlaufschiene streiten. Jedenfalls suchten die Geschäftsführer der Klägerin und ihrer Muttergesellschaft eine vergleichbare Anlage für die Dosierung und Verwiegung von Toner- Rohstoffen für die Produktionsanlage der Klägerin in L1. Vor diesem Hintergrund wurde für den 20.05.1998 ein Besprechungstermin vereinbart. Zur Vorbereitung dieses Termines soll an die Firma B KG bereits am 12.05.1998 das Lastenheft der Klägerin übersandt worden sein, in dem unter anderem festgehalten war, dass die Anlage zum Vermischen und Abwiegen von sechs oder mehr Rohstoffen dienen sollte. Auf der Grundlage dieser Besprechung erstellte die Firma B KG unter dem 04.09.1998 ein Angebot. Da der Klägerin der Preis zu hoch war, kam es am 12.11.1998 zu einer weiteren Besprechung, deren Inhalt zwischen den Parteien zum Teil streitig ist. Die Beklagte hat behauptet, im Mittelpunkt des Gespräches habe die Aussage der Firma A gestanden, dass zwischen positiven und negativen Toner-Sorten zu unterscheiden sei und diese strikt voneinander zu trennen seien. Man habe in diesem Gespräch klar zum Ausdruck gebracht, dass es keine Querverbindung zwischen in den Längsschienen geben solle. Auf der einen Seite sollten positive Toner und auf der anderen Seite negative Toner gefahren werden. Dies habe der Zeuge Z1 in eine Skizze umgesetzt, die Gegenstand der Besprechung gewesen sei. Die Klägerin hat einen solchen Inhalt des Gespräches bestritten.

Jedenfalls erzielten in die Parteien am Ende der Besprechung Einigkeit über die Bestellung einer Anlage zum Preis von 495.000,- DM. Im Rahmen dieser Besprechung wurden ein handschriftlicher Vermerk und eine Skizze gefertigt, die von Vertretern beider Seiten unterschrieben wurden. Auf der Grundlage dieser Skizze fertigte die Beklagte ein weiteres Fließschema, das sie der Klägerin im November 1998 übermittelte. Noch im Dezember fertigte die Klägerin selbst eine Skizze der Anlage, auf der die beiden längs Schienen getrennt voneinander dargestellt waren und links und rechts jeweils "POS" und "NEG" vermerkt waren. Mit Schreiben vom 16.12.1998 übersandte die Beklagte der Klägerin eine Auftragsbestätigung. Da der Klägerin die Leistungsbeschreibung jedoch zu ungenau war, forderte sie die Beklagte zu einer entsprechenden Überarbeitung auf. Unter dem 28.04.1999 übersandte die Beklagte schließlich dann eine geänderte Auftragsbestätigung an die Klägerin, die von ihr vorbehaltlich einzelner Änderungen abgezeichnet wurde. Daraufhin erfolgte eine nochmalige Änderung durch die Beklagte. In der Folgezeit wurden sowohl von der Klägerin als auch der Beklagten weitere Skizzen und Zeichnungen gefertigt, die von den Parteien unterschiedlich interpretiert werden. Eine weitere Besprechung am 03.09.1999 betraf eine Änderung der Position des …blenders, wobei der Inhalt dieser Besprechung ebenfalls streitig ist.

Jedenfalls war die Anlage ab dem 30.09.1999 zum Versand bereit, kam jedoch wegen baulicher Probleme bei in der Klägerin erst im September 2000 zur Auslieferung. In der Folgezeit wurde die Anlage nur teilweise montiert. Im März 2001 stellte die Klägerin dann fest, dass die Beklagte zwei Anlagen für jeweils sechs Rohstoffe geliefert hatte, darüber hinaus machte sie weitere Mängel geltend, die sie mit Schreiben vom 10. April 2001 rügte (Bl. 186 ff d.A.). Daraufhin kam es am 11. Mai 2001 zu einer weiteren Besprechung zwischen den Parteien, deren Inhalt ebenfalls streitig ist. In der Folgezeit wurden dann keine weiteren Montagearbeiten mehr durchgeführt, so dass die Klägerin mit Schreiben vom 10. Juli und 20. Dezember 2001 (Bl. 51 ff Bd. I d.A.) nochmals entsprechende Fristen setzte und schließlich mit Schreiben vom 21. Februar 2002 (Bl. 16 Bd. I d.A.) eine weitere Erfüllung des Vertrages ablehnte und die Rückzahlung der bis dahin geleisteten Vergütung in Höhe von 274.698,83 € verlangte.

Hinsichtlich der weiteren in erster Instanz getroffenen Feststellungen wird auf den Tatbestand des am 22.06.2004 verkündeten landgerichtlichen Urteils (Bl. 794 ff Bd. III d. A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat aufgrund der zwischen den Parteien geschlossenen Gerichtsstandsvereinbarung seine internationale und örtliche Zuständigkeit bejaht und damit die Klage für zulässig erachtet, in der Sache jedoch nach durchgeführter Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen Z2, Z1, Z3 und Z4 – Bl. 596 ff, 662 ff und 700 ff Bd. III d.A.) als unbegründet abgewiesen. Der Klägerin stehe der geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus § 326 BGB a.F. nicht zu, da ihr der Beweis, dass die Beklagte die Lieferung einer Anlage zur Verwiegung von Tonerrohstoffen mit dem von der Klägerin behaupteten Inhalt – Vorhandensein einer Längs- und einer Querlauffunktion, damit alle 12 Vorhaltebehälter angefahren werden können – geschuldet habe, nicht gelungen sei. Zwar hätten die Aussagen der Zeugen Z2 und Z4 den Vortrag der Klägerin im Wesentlichen bestätigt, diese Aussagen seien jedoch widerlegt durch die Angaben der Zeugen Z1 und Z3. Danach sei davon auszugehen, dass die Beklagte den Auftrag wegen der auf den Skizzen und Zeichnungen zum Ausdruck gebrachten Unterscheidung von positiven und negativer Tonersorten bzw. Komponenten so habe verstehen müssen, dass auf jeden Fall zwei getrennte Anlagen gebaut werden sollten. Dies sei schon aus dem Angebot vom 04.09.1998 ersichtlich gewesen. Das Landgericht hat seine Überzeugung insbesondere auf die Aussage Zeugen Z3 gestützt, der bekundet hat, dass die Klägerin bereits im Mai 1998 erklärt habe, dass positive und negative Toner hergestellt werden sollten und die Anlage auf keinen Fall Querverbindungen, sondern nur Längsverbindungen aufweisen dürfe. Da die Tonersorten auf keinen Fall zusammenkommen sollten, sei eine Anlage für die positiven und die andere Anlage für die negativen Komponenten vorgesehen gewesen. Für die Richtigkeit der übereinstimmenden Aussagen der Zeugen Z1 und Z3 spreche die Eintragung „POS“ und „NEG“ durch den Zeugen Z4 auf der als Anlage B 8 eingereichten Zeichnung. Wenn die Unterscheidung zwischen positiv und negativ sich nur auf das Endprodukt beziehe, sei nicht nachvollziehbar, dass sich die Eintragungen nicht am Ende der Anlage befänden, sondern auf der jeweiligen Seite der Behälter für die einzelnen Komponenten, wobei beide Seiten durch einen Strich getrennt seien. Auch auf anderen Skizzen sowohl der Klägerin als auch der Beklagten lasse sich eine Querverbindung zwischen den Anlageteilen nicht erkennen. Das Landgericht ist ferner davon ausgegangen, dass bereits bei der Besprechung am 12.11.1998 die Trennung der Anlage im Hinblick auf die positiven und negativen Komponenten durch den Zeugen Z1 auf einer Skizze dokumentiert worden sei. Die gegenteilige Aussage des Zeugen Z2 sei nicht glaubhaft, da er als Vater des Geschäftsführers der Klägerin im Gegensatz zu dem Zeugen Z3, der nicht mehr für die Beklagte tätig sei, ein nachhaltiges Interesse am Ausgang des Rechtsstreites habe. Letztlich könne sich die Klägerin für ihre Behauptung auch nicht auf den Inhalt ihres Lastenheftes stützen. Die Vorgaben des Lastenheftes seien bereits insoweit abgeändert worden, als abweichend von den dort vorgesehenen 2 x 4 Behältern später einvernehmlich die Lieferung von 2 x 6 Behältern vereinbart worden sei. Durch die beiderseits gefertigten Zeichnungen sei die Aufbau der Anlage konkretisiert und damit letztlich der Auftragsinhalt fortgeschrieben worden.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin, die mit der Berufung eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung und eine antragsgemäße Verurteilung der Beklagten begehrt. Sie ist der Auffassung, das landgerichtliche Urteil sei rechtfehlerhaft, weil erheblicher Parteivortrag und entsprechende Beweisangebote übergangen worden seien, das Landgericht die erhobenen Beweise denkgesetzlich nicht zutreffend gewürdigt habe und die Beweislastverteilung verkannt worden sei. Im Einzelnen macht die Klägerin Folgendes geltend:

1. Das Landgericht habe seine Tatsachenfeststellungen und seine Entscheidung allein auf die Frage begrenzt, ob die gelieferte Anlage schon deshalb nicht vertragskonform sei, weil die Beklagte statt einer einheitlichen Verwiegeanlage, bei der alle Vorhaltebehälter angefahren werden können, zwei getrennte Anlagen für nur jeweils sechs Vorhaltebehälter geliefert habe. Dabei habe es offensichtlich übersehen, dass die Klägerin darüber hinaus weitere Mängel der Anlage vorgetragen habe, aufgrund derer die Abnahmefähigkeit der Anlage ebenfalls ausgeschlossen gewesen sei.

So habe die Beklagte entgegen der vertraglichen Vereinbarung (Auftragsbestätigung vom 28.04.1999 – Bl. 30 d.A.) zwei Anlagen geliefert, bei der die …blender (Vermischungseinheit) unter und nicht mitsamt dem Sammelbehälter X im ersten Stock des Gebäudes oberhalb der Verwiegeeinrichtung montiert werden müssten. Diese Ausführung sei technisch ungeeignet, da die …blender nicht unter die Waage passten und das verwogene Material sich nicht zu den …blendern befördern und von diesen abtransportieren ließe. Zudem wäre der technisch notwendige Ausstoß von 200 l vermischten Tonerrohstoffes auf einen Schlag nicht möglich, da unterhalb des Abflussstutzens des …blenders nicht genügend Platz sei, um das schlagartig austretende Material auffangen zu können. Insoweit sei auch keine einvernehmliche Konstruktionsänderung vereinbart worden, insbesondere nicht bei der Besprechung am 03.09.1999. Der Zeuge Z2 habe eine solche Einigung nicht bestätigt und der Zeuge Z4 sei bei diesem Gespräch nicht zugegen gewesen. Ausweislich des handschriftlichen Vermerks der Beklagten vom 12.11.1998 (B. 21 d.A.) sei der Einbau von zwei Waagen des Herstellers „Y“ vereinbart worden, geliefert habe die Beklagte indes Waagen eines anderen Herstellers, die nicht einmal der vereinbarten Wiegegenauigkeit von +/- 5 g entsprächen. Zudem handle es sich um Wägestabs-Waagen, die einen für die Klägerin unbrauchbaren Wiegebereich bis maximal 70 kg aufwiesen. Ausweislich der Auftragsbestätigung vom 28.04.1999 (Bl. 28 d.A.) sei ein Wiegebereich bis zu 100 kg vereinbart gewesen.

Darüber hinaus habe die Beklagte Waagebehälter geschuldet, die über einen eigenen motorischen Fahrantrieb verfügten; die von der Beklagten gelieferten Behälter würden gemeinsam über eine Kette fortbewegt. Dies sei für den Produktionsbetrieb der Klägerin ungeeignet, da sich pulverförmige Farbstoffe auf der Kette ablagern und die Anlage verschmutzen könnten.

Die flexiblen Verbindungen und die Elektrokabel seien nicht mit Neopren ummantelt worden, obwohl dies bei einer Besprechung am 16.04.1999 (Bl. 49 d.A.) vereinbart worden sei.

Die Schnellreinigungsschnecken ließen sich nicht alle einwandfrei herausziehen; sie blockierten sich gegenseitig.

Die Metallplatten zur Anbringung der Erdungskabel fehlten; diese seien nicht erst im Rahmen der Endmontage zu befestigen.

Ferner seien die Füllstandssensoren zu hoch angebracht und für die Zwecke der Klägerin nicht geeignet, da die Leermeldung schon unverhältnismäßig lange Zeit vor dem tatsächlichen Leerstand erfolgen würde.

Wegen der überdimensionierten Materialtransportabsaugung bestehe Explosionsgefahr.

Schließlich würden die Behälter-Dimensionen nicht den bei der Auftragsvergabe zugrunde gelegten Mischungsmengen entsprechen, d.h. die Anlage könne die gemischten Komponenten nicht in der erforderlichen Menge (200 kg) verarbeiten und dem nachfolgenden Produktionsprozess zur Verfügung stellen.

Die Klägerin habe diese Mängel bereits mit Schreiben vom 10.04.2001 (Bl. 186 d.A.) gerügt; mit diesem Schreiben sei auch noch keine endgültige Zurückweisung der Leistung verbunden gewesen, was auch die nachfolgende Besprechung am 11.05.2001 gezeigt habe. Die Beklagte hätte jedenfalls diese Mängel beseitigen können. Die Klägerin habe weder die Abnahme gänzlich noch wesentliche Mitwirkungshandlungen verweigert. Die zum Montagebeginn erforderlichen Fundamente bzw. Wand- und Deckenverstärkungen habe sie errichten lassen. Die von der Beklagten angemahnten Einrichtungen für die Druckluft- und Stromversorgung seien erst mit der Inbetriebnahme bzw. dem Ende der Montagearbeiten erforderlichen gewesen.

2. Hinsichtlich der Frage, welche Konstruktion der Anlage vereinbart worden sei, habe das Landgericht die Beweislast verkannt. Es sei allein Sache des Schuldners, die Obligationsgemäßheit der von ihm erbrachten Leistung darzulegen und zu beweisen. Die Anlage habe dazu dienen sollen, die einzelnen pulverförmigen Rohstoffe für die sich anschließende Tonerproduktion zu verwiegen und zu vermischen. Da Rezepturen bestehend aus 8 bzw. 12 Komponenten zu verwiegen seien, müsse die Anlage jede einzelne der Rohstoffstationen anfahren können. Jeweils nur einer der Behälter enthalte ein negatives oder positives Ladungssteuerungsmittel, welches von der Waage, je nach dem, welche Produktionslinie zu bestückt sei, angefahren werde. Bezüglich der anderen Komponenten seien die Rohstoffe für beide Produktionslinien weitgehend identisch. Die von der Beklagten konstruierte Anlage werde diesen Anforderungen nicht gerecht. Bereits aus dem Lastenhaft der Klägerin vom Mai 1998 (Bl. 18 ff d.A.) ergebe sich, dass bei einer Rezeptur mehr als sechs Rohstoffkomponenten miteinander zu vermischen seien. Dies könne nur mit einer Querlauffunktion erreicht werden. Das Lastenheft sei Gegenstand der Gespräche am 12.11.1998 und Basis des Auftrages gewesen, was auch die Zeugen Z1 und Z3 bestätigt hätten. Die Beklagte habe dies auch ausdrücklich in ihrem Schreiben vom 06.01.1999 (Bl. 22 d.A.) kundgetan. Nachfolgend sei lediglich die Anzahl der Einzelbehälter von 8 auf 12 erhöht, keinesfalls aber eine Änderung der Konstruktion, wie das die Beklagte behauptet habe, vereinbart worden. Die anders lautenden Aussagen der Zeugen Z1 und Z3 seien nicht glaubhaft. Bezüglich des Zeugen Z3 müsse schon in Frage gestellt werden, ob seine Aussage ihre Grundlage in seinem eigenen Erinnerungsvermögen finde, da er mit dem Zeugen Z1 über dessen Vernehmung vom 17.02.2004 gesprochen habe. Im Übrigen sei die Aussage des Zeugen Z3 zum Teil nachweislich falsch. So sei in der Besprechung vom 12.11.1998 ausdrücklich auch über das Lastenheft gesprochen worden, was selbst der Zeuge Z1 bestätigt habe. Zudem sei bei der Besprechung Ende August / Anfang September 1998 Herr Z2 junior nicht zugegen gewesen. Hinsichtlich des Zeugen Z1 sei zu berücksichtigen, dass er als damals verantwortlicher Projektleiter ein erheblich eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreites habe. Jedenfalls seien die Aussagen dieser Zeugen durch die Aussagen der Zeugen Z2 und Z4 widerlegt. Insbesondere der Zeuge Z4 habe ausdrücklich bestätigt, dass eine Anlage mit einer Querverbindung gewollt war. Diese Aussage sei in besonderem Maße glaubhaft, da der Zeuge nicht mehr bei der Klägerin beschäftigt sei.

Die Klägerin beantragt,

auf die Berufung der Klägerin das am 22.06.2004 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main – Az.: 2-12 O 72/02 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 274.698,83 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 1 DÜG seit dem 05.09.2002 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe der am 27.09.2000 an die Betriebsstätte der Klägerin in O1, …, …, L1, gelieferten und teilweise montierten Bauteile für zwei Verwiegeanlagen für Toner-Rohstoffe, bestehend aus zwei Unterstützungskonstruktionen, Komponentenbehältern, Schnellreinigungsdosier- und Förderschnecken, Füllstandsanzeiger – Leermelder, zwei Waagen, Andockkupplungen, Aspirationsrohren, Abnahmebehältern, Entlüftungsfiltern, Verschlussklappen, Schnellreinigungsschleusen, Förderungen, zwei Schaltschränken sowie weiteren Kleinteilen; festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Rücknahme der vorgenannten Anlage in Annahmeverzug befindet

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie ist der Auffassung, dass sie sich im Hinblick auf die von der Klägerin behaupteten Mängel, die nicht im Zusammenhang mit der grundsätzlichen Konstruktionsfrage stehen, schon deshalb nicht mit ihrer Leistungspflicht in Verzug befunden haben könne, da ihr insoweit eine weitergehende Nachbesserung nicht zumutbar gewesen sei. Die Klägerin habe eindeutig zu verstehen gegeben, dass sie die Anlage in der von der Beklagten konstruierten zweiteiligen Form nicht abnehmen werde. Schon in dem Schreiben vom 10.04.2001 habe die Klägerin eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass die gelieferte Anlage für sie unbrauchbar sei. Dies habe sie bei dem Gespräch am 11.05.2001 nochmals bekräftigt, was die Beweisaufnahme vom 14.10.2003 auch bestätigt habe. Vor diesem Hintergrund sei der Beklagten die Behebung der anderen gerügten Unzulänglichkeiten unzumutbar gewesen, da diese letztlich ins Leere gegangen wäre, hätte die Klägerin die Anlage doch gleichwohl nicht abgenommen. Wegen der angeblichen Mängel weist die Beklagten auf folgende Gesichtspunkte hin:

Die Positionierung des …blenders sei in den Planungen mehrfach geändert worden. Zuletzt habe man der Klägerin aufgrund von Erfahrungen mit anderen Anlagen bei einer Besprechung am 30.07.1999 eine Positionierung unter der Waage vorgeschlagen; das habe der Zeuge Z4 gebilligt. Dieser Vorschlag sei auch in der Zeichnung vom 20.08.1999 umgesetzt worden; die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt insoweit Einwände erhoben. Im Übrigen handle es sich insoweit nicht um eine Vertragsänderung, da man den Leistungsinhalt und –umfang nicht geändert habe, sondern lediglich ein technisches Ausführungsdetail. Die Anlage sei auch in der vorgesehenen Ausführung voll funktionsfähig.

Die Lieferung einer Waage des Herstellers Y sei nicht ausdrücklich vereinbart worden; die gelieferten Waagen genügten den vertraglichen Anforderungen in jedem Fall. Der Wiegebereich sei im Nachhinein einvernehmlich geändert worden. Die vorgesehenen Waagebehälter entsprächen den vertraglichen Vorgaben und seien mit einem eigenen Antriebsmotor ausgestattet. Die flexiblen Verbindungen seien mit Neopren ummantelt; hinsichtlich der Elektrokabel seien die entsprechenden Arbeiten im Zusammenhang mit der Endmontage angeboten worden. Auch die Probleme mit einer Schnecke und der Erdung könnten bei der Endmontage behoben werden. Im Übrigen lägen die von der Klägerin behaupteten Mängel nicht vor.

Bezüglich der angeblich nicht vertragsgemäßen Konstruktion der Anlage ist die Beklagte der Auffassung, dass das Landgericht die Beweislastverteilung durchaus richtig bewertet habe, da vor der Frage der ordnungsgemäßen Erfüllung zunächst einmal der Vertragsinhalt und die danach geschuldete Leistung festgestellt werden müssten. Die insoweit maßgeblichen Tatsachen seien jedoch vom Gläubiger darzulegen und ggf. zu beweisen. Den Beweis des von ihr behaupteten Vertragsinhaltes habe die Klägerin aber nicht geführt. Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme sei vielmehr als erwiesen anzusehen, dass Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung die von der Beklagten behauptete zweiteilige Anlage gewesen sei. Dies Landgericht habe zu Recht bejaht, so dass es auf die Frage der Beweislast nicht ankomme. Die Beklagte hat dieses Beweisergebnis aus ihrer Sicht und den nach ihrer Auffassung schon widersprüchlichen Vortrag der Klägerin zum Inhalt des abgeschlossenen Vertrages noch einmal ausführlich gewürdigt. Bezüglich der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 10.11.2004 (Bl. 859 ff, insbesondere 869 ff d.A.) verwiesen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 28.09.2004 (Bl. 837 ff Bd. IV d.A.), 07.12.2004 (Bl. 914 ff Bd. IV d.A.), 31.01.2006 (Bl. 988 ff Bd. V d.A.), 23.02.2007 (Bl. 1133 ff Bd. VI d.A.), 07.03.2007 (Bl. 1136 Bd. VI d.A.), 25.04.2007 (Bl. 1202 ff Bd. VI d.A.), 12.10.2007 (Bl. 1319 ff Bd. VII d.A.), 19.12.2007 (Bl. 1346 ff Bd. VII d.A.) und 15.05.2008 (Bl. 1428 ff Bd. VII d.A.) sowie auf die Schriftsätze der Beklagten vom 08.11.2004 (Bl. 859 ff Bd. IV d.A.), 29.03.2007 (Bl. 1186 ff Bd. VI d.A.), 22.06.2007 (Bl. 1233 ff Bd. VI d.A.), 04.10.2007 (Bl. 1295 ff Bd. VI d.A.), 07.03.2008 (Bl. 1401 ff Bd. VII d.A.) und 15.05.2008 (Bl. 1436 ff Bd. VII d.A.), jeweils nebst Anlagen, Bezug genommen.

Das Gericht hat zu den behaupteten Mängeln der Anlage Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens, welches der Sachverständige schriftlich ergänzt und zudem mündlich erläutert hat. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten vom 24.08.2007, die ergänzenden Stellungnahme vom 10.01.2008 (Bl. 1356 ff Bd. VII d.A.) sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 17.04.2008 (Bl. 1411 ff Bd. VII d.A.) verwiesen.

II. Die gemäß §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und darüber hinaus gemäß § 520 Abs. 2 ZPO rechtzeitig begründete Berufung ist zulässig und in der Sache begründet. Die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine von der landgerichtlichen Entscheidung abweichende Bewertung der Sach- und Rechtslage (§ 513 ZPO).

1. Die Klägerin kann von der Beklagten gemäß § 326 Abs. 1 BGB a.F. (Art. 229 § 5 EGBGB) im Wege des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung die Rückzahlung der bereits geleisteten Vergütung Zug um Zug gegen Rückgabe der gelieferten Anlage verlangen. Die Beklagte ist mit der von ihr geschuldeten vertragsgemäßen Herstellung und Montage der streitgegenständlichen Tonerverwiegeanlage in Verzug geraten, so dass die Klägerin nach entsprechender Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zur Rückabwicklung des Vertrages berechtigt war. Da die Anlage noch nicht abgenommen war, ist es der Klägerin unbenommen, ihre sich aus der Nicht- oder Schlechtleistung ergebenden Rechte aus den allgemeinen Vorschriften herzuleiten (vgl. BGH, NJW 1999, 2046; Palandt-Sprau, BGB, 60. Aufl., Vorbem. vor § 633 Rz. 20; § 636 Rz. 1).

a) Die Beklagte ist mit einem so erheblichen Teil der von ihr geschuldeten Leistung in Verzug geraten ist, dass die Klägerin berechtigt war, die Rechte aus § 326 BGB a.F. geltend zumachen.

aa) Soweit die Klägerin allerdings die Auffassung vertritt, die Beklagte sei schon deshalb in Verzug geraten, weil die gelieferte Anlage entgegen der vertraglichen Vereinbarung nicht über eine Querlauffunktion verfüge, die ein automatisches Ansteuern aller Vorhaltebehälter ermögliche, bietet die Berufung keine Erfolgsaussicht. Das Landgericht ist nach durchgeführter Beweisaufnahme in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beklagte eine Anlage schuldete, die nicht über eine Querlauffunktion verfügen musste. Ungeachtet der Frage der Frage der diesbezüglichen Beweislast, die das Landgericht bei der Klägerin gesehen hat, beruht das Urteil weder auf einer möglichen Verkennung der Beweislast noch lässt die Beweiswürdigung im Übrigen Fehler erkennen. Deshalb kann es auch dahingestellt bleiben, ob es Sache der Beklagte war, die obligationsmäßige Erfüllung ihrer Leistungsverpflichtung darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, oder die Klägerin nicht vielmehr gehalten war, den von ihr behaupteten Vertrags- und Leistungsinhalt zu beweisen. Das Landgericht ist nämlich nach der Vernehmung der Zeugen davon ausgegangen, dass eine Querlauffunktion nicht geschuldet war.

Diese Würdigung ist lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Nach der zum 01.01.2002 in Kraft getretenen Änderung der ZPO und insbesondere der Vorschriften betreffend das Berufungsverfahren kommt dem Berufungsgericht hinsichtlich der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellung nur noch eine beschränkte Prüfungskompetenz zu. Diese erlaubt es dem Berufungsgericht lediglich zu überprüfen, ob die Tatsachenfeststellung vollständig ist, insbesondere allen entscheidungserheblichen Beweisantritten nachgegangen wurde und die erhobenen Beweise ausreichend gewürdigt wurden. Nur wenn die Wertung und Würdigung der Beweise gegen gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze, Erfahrungsgrundsätze oder Verfahrensvorschriften verstößt, kommt eine erneute und gegebenenfalls andere Bewertung im Berufungsverfahren in Betracht. Demgemäß muss der Berufungsführer konkrete Anhaltspunkte darlegen, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellung begründen. Es reicht nicht aus, die eigene Wertung an die Stelle der landgerichtlichen Würdigung zu setzen (vgl. KG, MDR 2004, 433).

Diesen eingeschränkten Prüfungsmaßstab zugrunde gelegt, lässt sich auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens ein entscheidungserheblicher Fehler bei der Tatsachenfeststellung nicht bejahen. Das Landgericht hat sich eingehend mit den erhobenen Beweisen auseinandergesetzt und alle maßgeblichen Umstände bei der Würdigung berücksichtigt. Das Berufungsvorbringen ist demgegenüber nicht geeignet, Fehler in dem oben genannten Sinne aufzuzeigen; vielmehr wird die eigene Würdigung der Klägerin an die Stelle der landgerichtlichen Bewertung gesetzt. Dies reicht aber grundsätzlich nicht aus, um die Beweiswürdigung als rechtsfehlerhaft und damit die Tatsachenfeststellung insgesamt als unzureichend zu qualifizieren. Einer weitergehenden Auseinandersetzung mit den von der Klägerin insoweit gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Einwänden bedurfte es an dieser Stelle indes nicht, da die Berufung aus anderen, nachfolgend aufgeführten Gründen erfolgreich war.

bb) Nach dem Ergebnis der im Berufungsverfahren durchgeführten Beweisaufnahme steht nämlich für den Senat fest, dass die von der Beklagten bereits erbrachten Leistungen zum Teil nicht vertragsgerecht waren und trotz mehrfach gesetzter Fristen nicht nachgebessert wurden.

(1) Der Sachverständige SV1 hat bereits in seinem schriftlichen Gutachten vom 24.08. 2007 und in der schriftlichen Erläuterung vom 10.01.2008 im Einzelnen dargelegt, dass schon die vertraglich vereinbarte Wiegegenauigkeit von + / - 5 Gramm bei den eingebauten Waagen nicht eingehalten werden könne. Nach den vom Sachverständigen zugrunde gelegten technischen Daten des Herstellers dieser Waagen und des entsprechenden Prüfzeugnisses der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt Braunschweig handelt es sich um Waagen mit jeweils drei Wägezellen der Genauigkeitsklasse C 3, bei denen der Mindestanwendungsbereich 30 % beträgt. Diese Genauigkeitsklasse entspreche damit maximal 3000 Mindestteilungswerten (der Mindestteilungswert ist der kleinste eichamtliche Schritt), also 0,033 %. Das wiederum bedeute, dass eine Wägezelle des hier eingebauten Typs C, Modell …-C3-50 kg mit der angegebenen Nennlast von 50 kg im Nennbereich bis maximal 15 kg eine Genauigkeit von + / - 5 Gramm erziele. Oberhalb des Bereiches von 15 kg werde zwangsläufig mit einer größeren Ungenauigkeit gemessen. Der Sachverständige hat im Weiteren nachvollziehbar ausgeführt, dass sich diese Fehlerquelle addiere, da in jeder Waage drei Wägezellen vorhanden seien, so dass sich die Wiegeungenauigkeit verstärke. Allerdings sei aufgrund statistischer Methoden und praktischer Erfahrungen bekannt, dass sich die einzelnen Fehler nicht entsprechend der Anzahl der Fehlerquellen, sprich Wägezellen, vervielfachen, sondern bei zulässiger Last mit einer größeren Anzahl von Wägezellen ein genaueres Ergebnis erzielt werde. Der Sachverständige hat die insoweit erforderlichen mathematischen und statistischen Berechnungen in ein Schaubild einfließen lassen, aus dem ersichtlich wird, dass mit drei Wägezellen ca. 26 kg mit einer Gesamtgenauigkeit von + / - 5 Gramm verwogen werden könnten. Bei einer darüber hinausgehenden Menge ist die Einhaltung der Wiegegenauigkeit nicht mehr gewährleistet. Der Senat konnte sich dieser Bewertung des Sachverständigen nur anschließen und hat sie uneingeschränkt seiner Entscheidungsfindung zugrunde gelegt. Sowohl das schriftliche Gutachten als auch die mündliche Erläuterung sind in sich schlüssig und nachvollziehbar und weisen keine Widersprüchlichkeiten auf. Die gestellten Beweisfragen wurden unter vollständiger Ausschöpfung des zugrunde liegenden Sachverhaltes und der erhobenen Einwände behandelt und umfassend beantwortet. Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der gutachterlichen Feststellungen und der Sachkunde des Gutachters sind weder schlüssig dargetan noch sonst ersichtlich.

Die gegen die Bewertung des Sachverständigen erhobenen Einwände der Beklagten sind insgesamt unerheblich.

Dass die Wiegegenauigkeit von + / - 5 Gramm nur für die sogenannten Zusatzkomponenten (Polymere) vereinbart wurde, steht den Ausführungen des Sachverständigen und der daraus abzuleitenden rechtlichen Schlussfolgerungen nicht entgegen, denn auch in diesem Fall ist die geschuldete Leistung nicht vertragsgerecht erbracht.

Soweit die Beklagte darauf verweist, dass die Berechnungen des Sachverständigen der Entscheidungsfindung schon deshalb nicht zugrunde gelegt werden könnten, weil sich der angegebene zusammengesetzte Fehler von < 0,02 % für jede einzelne Wägezelle auf eine Nennlast von 50 kg beziehe, tatsächlich aber ausweislich der zugrunde liegenden Fließschemata der Wiegebereich der Waagen 40 kg betrage und lediglich 25 % der aufgeführten Nennlast genutzt würden, so dass sich eine Wiegegenauigkeit jeder einzelnen Wägezelle von + / - 2,1 Gramm ergebe, rechtfertigt dies kein anderes Beweisergebnis. Schon die tatsächlichen Grundlagen dieser Rechtsverteidigung erschließen sich aus den vorlegten Unterlagen nicht. Lediglich dem mit Schriftsatz vom 08.10.2002 vorgelegten Fließschema vom 07.09.1998 (Bl. 147 Bd. I d. A.) lassen sich überhaupt Angaben zum Wiegebereich der Waagen entnehmen; dort ist im Bereich der Waagen nämlich eine Last von 120 kg vermerkt. Entsprechende Angaben enthält die Zeichnung vom 24.11.1998 (Bl. 149 d. A.) nicht. Unter Zugrundelegung einer Nennlast von 40 kg je Wägezelle ergibt sich aber kein von der Berechnung des Sachverständigen abweichendes Beweisergebnis. Auch in diesem Fall würden die jeweiligen Zellen mit einer zu verwiegenden Gesamtmenge an Tonerkomponenten belastet, die oberhalb der Menge liegen würde, bei der nach der Berechnung des Sachverständigen die vereinbarte Wiegegenauigkeit nicht mehr gewährleistet wäre. Darüber hinaus findet sich auch für die Annahme, dass bei der Verwiegung lediglich 25 % des Gesamtwiegebereichs von 50 kg genutzt würden, keine hinreichende tatsächliche Grundlage. Die Beklagte hat sich insoweit auf eine Funktionsbeschreibung bezogen, in der das Wiegeverfahren anhand eines Basisrezeptes beispielhaft dargestellt wird. Allein für dieses Rezept ergibt sich, dass Einzelkomponenten bis maximal 33,6 kg zu verwiegen sind. Damit steht aber nicht fest, dass im Herstellungsbetrieb nur solche Mengen verarbeitet werden. Im Übrigen würde sich aber auch rechnerisch nichts an der Bewertung des Sachverständigen ändern. Dieser hat in seiner ergänzenden Stellungnahme in Kenntnis dieser Einwände, die die Beklagte bereits mit Schriftsatz vom 09.10.2007 vorgebracht hatte, dargelegt, dass sich auch unter Berücksichtigung der weiteren Angaben der Beklagten nichts an der Gesamtfeststellung des Gutachtens vom 24.08.2007 betreffend die Beweisfrage I.1 des Beschlusses vom 24.05.2006 ändere. Diese Schlussfolgerung des Sachverständigen ist auch ohne Weiteres nachvollziehbar, denn aus dem dargestellten Schaubild und der hierzu erfolgten Erläuterung wird ersichtlich, dass bei einem einzelnen Wiegevorgang mit den eingebauten Wägezellen nur 26 kg im Bereich der vertraglich vereinbarten Genauigkeit verwogen werden können. Selbst wenn also bei dem von der Beklagten angeführten Basisrezept Einzelkomponenten mit einem maximalen Gewicht von 33,6 kg verwendet werden, würde sich in diesem Fall gleichwohl eine Ungenauigkeit ergeben (6,4), die über der vertraglich vereinbarten Toleranzgrenze liegt.

Der weitere Einwand der Beklagten, es sei im Zusammenhang mit der Wiegegenauigkeit schon deshalb kein Mangel der gelieferten Anlage festzustellen, weil nach den Ausführungen des Sachverständigen im Rahmen der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens es zumindest theoretisch möglich sei, dass sich bei der Inbetriebnahme der Anlage auch der beste Fall einstellen könne und keine bzw. auch in der Summe nur sich im Toleranzbereich bewegende Ungenauigkeiten auftreten könnten, ist aus Rechtsgründen unerheblich. Die Klägerin hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die exakte Dosierung und Verwiegung der einzelnen Komponenten, die zur Erzeugung des Tonerrohstoffes zusammengeführt werden müssen, die Kernfunktion der von der Beklagten geschuldeten Anlage ausmacht. Die Qualität des Endproduktes bemisst sich allein danach, ob die Rezeptur genau eingehalten worden ist, also die einzelnen Komponenten in der exakt vorgegebenen Menge im Endprodukt enthalten sind und die Vermischung ordnungsgemäß erfolgt. Die Vereinbarung einer bestimmten Wiegegenauigkeit dient damit allein dem Zweck, die jeweiligen Rezepturen in der erforderlichen Exaktheit herzustellen, so dass es auf die ausdrückliche Vereinbarung einer „Rezepturgenauigkeit“ in diesem Zusammenhang nicht ankommt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht jedoch fest, dass eine exakte Verwiegung gerade nicht gewährleistet ist. Dabei stellt sich bereits die konkrete und naheliegende Möglichkeit einer Überschreitung des vertraglich festgelegten Toleranzbereiches als Mangel der Anlage dar, den die Klägerin nicht hinzunehmen braucht. Auch eine erhöhte schadensanfällige Werkleistung ist bereits mangelhaft, ohne dass der Mangel tatsächlich auftreten muss. Es ist dem Gläubiger der Leistung in diesen Fällen nicht zuzumuten abzuwarten, bis der zu befürchtende Schaden – möglicherweise auch erst nach Ablauf der Gewährleistungsfrist – wirklich eintritt (vgl. OLG Köln, VersR 1997, 850). Vor diesem Hintergrund ist es für die rechtliche Bewertung auch unerheblich, dass es auch nach Auffassung des Sachverständigen bei der Neuerrichtung solcher Anlagen durchaus zu Problemen im Funktionsablauf kommen kann, die im Reallauf vor Ort noch durch Veränderungen und Verbesserungen behoben werden können. Hier liegt ein Mangel vor, der erhebliche Folgen nach sich ziehen kann, die möglicherweise aber gerade nicht bei einem Probelauf oder in der ersten Nutzungsphase auftreten. Dieses dem Gläubiger nicht zumutbare Risiko, dass hier bereits vor der Inbetriebnahme festgestellt wurde, gilt es auszuschließen bzw. zu minimieren.

Schließlich ist es aus Rechtsgründen nicht erheblich, ob der festgestellte Mangel mit relativ geringem Umfang behoben werden könnte. Der Sachverständige hat zwar im Rahmen der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens dargelegt, dass durch den Einbau anderer oder weiterer Wägezellen die Fehlerhaftigkeit dieses Teilbereiches der Anlage minimiert werden könnte, was nach dem Vortrag der Beklagten wohl auch mit geringen Sach- und Kostenaufwand möglich wäre. Indes kommt es für die Frage, ob ein Mangel der Werkleistung vorliegt, nicht darauf an, ob dieser leicht zu beheben ist. Entscheidend ist die Auswirkung der fehlerhaften Leistung für die Funktionsfähigkeit des Werkes, und diese ist im vorliegenden Fall aus den oben dargelegten Gründen gravierend. Schon dieser Mangel berechtigte die Klägerin für sich genommen, die Rechte aus § 326 BGB a.F. geltend zu machen.

(2) Darüber hinaus ist nach dem Gutachten des Sachverständigen SV1 davon auszugehen, dass bei der Anlage in der konzipierten Form eine ausreichende Transport- und Fließfähigkeit der zu verwiegenden Tonerrohstoffe nicht ausreichend gewährleistet war.

Der Sachverständige hat insoweit dargelegt, dass es sich bei dem hier zu verarbeitenden Tonermaterial um hoch kohäsives Material handle, dessen Fliesfähigkeit unbedingt zu gewährleisten sei. Dabei sei zu berücksichtigen, dass es sich um eine größere Menge handle, die ein erhebliches Eigengewicht habe. Dieser Umstand verbunden mit der Kohäsivität des Materials begründe die Gefahr, dass die Fliesfähigkeit beeinträchtigt werde. Insbesondere könne es durch Kompression zu einer sogenannten Brückenbildung kommen, wodurch die Fließfähigkeit des Schüttgutes nicht mehr gewährleistet sei. Es gebe verschiedene Möglichkeiten, diese Gefahr auszuschließen beziehungsweise zu minimieren. Angesichts der hohen Anforderungen an die Systemgenauigkeit der vorliegenden Anlage sei es geboten gewesen, mögliche Fehlerquellen auszuschließen und entsprechende technische Vorkehrungen zu treffen.

Nach diesen Ausführungen des Sachverständigen ist von einem weiteren Mangel der Anlage auszugehen. Soweit der Sachverständige eine tatsächliche Beeinträchtigung der Fliesfähigkeit nicht hat feststellen können, da die Anlage zu keinem Zeitpunkt in Betrieb war, ist dies für die rechtliche Einordnung dieses Umstandes als Mangel aus den oben bereits dargelegten Gründen nicht erheblich. Schon wegen des naheliegenden Risikos einer Funktionsbeeinträchtigung war die Anlage in der vorliegenden Form mit einem Mangel behaftet. Allein die Möglichkeit, diesen Mangel ohne weiteres beheben zu können, die Beklagte hat insoweit vorgetragen, bereits entsprechende Vorkehrungen für eine technische Nachrüstung vorgesehen zu haben, lässt die Vertragswidrigkeit der bis zu diesem Zeitpunkt erbrachten Leistung nicht entfallen. Im übrigen hat der Sachverständigen ausgeführt, dass die von der Beklagten angeblich vorgesehenen Verbesserungsmaßnahmen nach seiner Einschätzung ohnehin nicht geeignet gewesen wären, da durch eine Nachrüstung des Transportsystems mit Klopfern es zu einer weiteren Kompression des Materials und damit zu einer Verstärkung einer möglichen Brückenbildung komme könne. Der Einbau von Luftauflockerungsanlagen berge die Gefahr von Schwankungen der realen Schüttgutdichte und damit der Befüllmasse in dem Gangvolumen, so dass es letztlich auch wieder zu Dosierfehlern kommen könne. Auch dies stellt einen Mangel dar, der der Klägerin die Geltendmachung ihrer Rechte aus § 326 BGB a. F. ermöglicht.

Vor diesem Hintergrund bedurfte es keiner weiteren Ausführungen dazu, ob auch die übrigen den Gegenstand des Beweisbeschlusses bildenden Mängel festzustellen sind bzw. zu einer der Leistungsverpflichtung der Beklagten zuzuordnenden Funktionsbeeinträchtigung führen.

b) Die im Rahmen des § 326 Abs. 1 BGB a.F. erforderliche Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung, die auch zusammengefasst in einer Erklärung erfolgen kann, liegt hier vor. Die Klägerin hat die Beklagte mit Schreiben vom 10.07. und 20.12.2001 aufgefordert, die vertraglich geschuldeten Leistungen zu erbringen und ihr hierfür zugleich eine angemessene Frist gesetzt, verbunden mit der eindeutigen Androhung, nach fruchtlosem Fristablauf die Erfüllung des Vertrages abzulehnen und Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Dass die Gläubigerin die Mängel nicht in allen Einzelheiten bzw. in der Deutlichkeit aufgeführt hat, wies dies im vorliegenden Klageverfahren geschehen ist, steht der Wirksamkeit der Fristsetzung nicht entgegen. Hat der Besteller ein mangelhaftes Werk nicht abgenommen, genügt für § 326 BGB die Aufforderung zur Vertragserfüllung; eine genaue Bezeichnung der Mängel ist nicht erforderlich (vgl. BGH, NJW-RR1988, 311).

c) Der Klägerin ist es schließlich auch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verwehrt, einen Anspruch nach § 326 Abs. 1 BGB a.F. geltend zu machen.

Zwar kann ein Schadensersatzanspruch nach dieser Vorschrift gemäß § 242 BGB ausgeschlossen sein, wenn es der Gläubiger an der eigenen Vertragstreue hat fehlen lassen (vgl. dazu: Palandt-Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 326 Rz. 10 ff m.w.N.; s. a. BGH NJW 1999, 352; OLG Celle, OLGR 1994, 2 ff; OLG Saarbrücken, OLGR 1997, 97 ff). Eine Vertragsuntreue des Gläubigers kann etwa in einer rechtsgrundlosen Zuvielforderung zum Ausdruck kommen und insbesondere dann vorliegen, wenn die Zuvielforderung ein erhebliches Gewicht hat und/oder die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Gläubiger die Leistung im tatsächlich rückständigen Umfang abgelehnt hätte. Andererseits ist eine Zuvielforderung unschädlich, wenn anzunehmen ist, dass der Schuldner auch dem Verlangen der richtigen Leistung nicht nachgekommen wäre (vgl. OLG Celle, a.a.O.). Darüber hinaus kann eine Vertragsuntreue des Gläubigers darin begründet liegen, dass er sich unberechtigt vom Vertrag lossagt und der Schuldner deshalb die vertraglich geschuldete Leistung nicht erbringt (vgl. BGH, a.a.O.).

Dies zugrunde legend lässt sich im vorliegenden Fall ein die Rechte aus § 326 BGB ausschließendes treuwidriges Verhalten der Klägerin nicht feststellen. Allein der Umstand, dass sie mit Schreiben 10.04.2001 und in der Folgezeit u. a. auch rügte, die von der Beklagten hergestellte Anlage sei nicht in der Lage war, sämtliche Tonerbehälter anzufahren, rechtfertigt den Vorwurf eigener Vertragsuntreue wohl nicht. Die Klägerin ging offensichtlich davon aus, vertraglich eine andere Ausführung vereinbart zu haben, als von der Beklagten geliefert wurde. Der Inhalt der vertraglichen Vereinbarung war in der Folgezeit Gegenstand einer umfangreichen Beweisaufnahme, an deren Ende das Landgericht von einem für die Klägerin negativen Beweisergebnis ausgegangen ist. In einer solchen Konstellation kann die Ausübung der bei Leistungsstörungen vorgesehenen gesetzlichen Rechte nicht den Vorwurf der eigenen Vertragsuntreue begründen, wenn sich erst im Verlaufe einer späteren Beweisaufnahme herausstellt, dass die geltend gemachten Rechte jedenfalls nicht in diesem Umfang bestehen. Insoweit gilt es nämlich zu berücksichtigen, dass die Klägerin in dem Schreiben vom 10.04.2001 eine Reihe weiterer vermeintlicher Unzulänglichkeiten gerügt hat, die, Gegenstand der im Berufungsverfahren durchgeführten Beweisaufnahme waren und im Ergebnis ein Lossagen vom Vertrag rechtfertigen. Im Übrigen kann sich ein Schuldner auf eine Vertragsuntreue des Gläubigers nicht mehr berufen, die er zunächst geduldet hat, d.h. nicht zum Anlass einer eigenen Lossagung vom Vertrag genommen hat (vgl. BGH, NJW 1987, 251 ff). So ist der Fall auch hier zu beurteilen sein, da sich die Beklagte nach dem Schreiben vom 10.04.2001 noch mehrfach bereit erklärt hatte, eine Überprüfung der gerügten Unzulänglichkeiten vorzunehmen.

Vor diesem tatsächlichen Hintergrund kann der Klägerin des Weiteren nicht vorgeworfen werden, sich bereits mit dem Schreiben vom 10.04.2001 endgültig und unberechtigt vom Vertrag losgesagt und sich aus diesem Grund vertragsuntreu verhalten zu haben. Erforderlich ist nämlich in dieser Konstellation, dass die Beklagte deshalb die Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung unterlassen hätte. Das war jedoch gerade, wie oben dargelegt, nicht der Fall.

Der Auffassung der Beklagten, die Klägerin habe die noch nicht erbrachten Leistungen vor dem Hintergrund des Streites über die Querlauffunktion keinesfalls entgegengenommen, so dass ihr eine Nachbesserung der Mängel unzumutbar gewesen sei, vermag der Senat nicht zu folgen. Der Beklagten stand es offen, die beanstandeten Mängel zu beheben und die Anlage in einen nach ihren Vorstellungen vertrags- und funktionsgerechten Zustand zu versetzen und die Klägerin sodann zur Abnahme aufzufordern und sie gegebenenfalls auf Abnahme und Zahlung der restlichen Vergütung zu verklagen.

Schließlich ist ein Anspruch aus § 326 BGB a. F. auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin ihrerseits Mitwirkungspflichten verletzt haben könnte. Zwar kann ein Verzug des Schuldners mit der Erbringung der ihm obliegenden Leistung ausgeschlossen sein, wenn die eingetretene Verzögerung auf der Verletzung einer Mitwirkungspflicht des Gläubigers beruht (vgl. BGH, NJW-RR 1988, 1396; NJW 1996, 1746). Dass kann vorliegend jedoch schon nach dem Sachvortrag der Beklagten nicht festgestellt werden, da sich die von der Beklagten gerügten Mitwirkungshandlungen der Klägerin im Wesentlichen auf die Inbetriebnahme der Anlage beziehen, während die von der Klägerin beanstandeten Leistungen die technische Ausführung betreffen. Es ist nicht nachvollziehbar, dass etwa die nach Auffassung der Klägerin zu verändernde Position des …- Mischers, die unzureichende Wiege- und Dosiergenauigkeit und Transportfähigkeit der Anlage oder die fehlerhafte Anbringung der Füllstandssensoren von einer Mitwirkungshandlung der Klägerin abhängig gewesen sein sollten.

Als Schadensersatz wegen Nichterfüllung kann die Klägerin auch die Rückzahlung der unstreitig bereits geleisteten Vergütung Zug um Zug gegen Rückgabe der Anlage verlangen.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 284, 288 Abs. 1 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung (Art. 229 § 1 S.3, § 5 EGBGB); hinsichtlich der Bezugsgröße war indes auf § 247 BGB abzustellen (Art. 229 § 7 Abs. 1 S. 1; Abs. 2 EGBGB).

2. Schließlich ist auch der Feststellungsantrag der Klägerin zulässig und begründet. Das insoweit erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich bereits aus § 756 Abs. 1 ZPO. Spätestens mit dem in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag auf Zug um Zug– Verurteilung ist die Beklagte auch in Annahmeverzug geraten (§ 295 BGB).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision gegen dieses Urteil war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs.1 Ziffer 1, Abs. 2 Ziffer 1, 2 ZPO).