OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 15.02.2008 - 10 U 90/07
Fundstelle
openJur 2012, 29594
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Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Teilurteil des Landgerichts Gießen vom 13.3.2007 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die außergerichtlichen Kosten der Berufungsinstanz zu entscheiden hat.

Die gerichtlichen Kosten der Berufungsinstanz werden nicht erhoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Gebührenstreitwert für die Berufungsinstanz wird auf 1.768.696,50 € festgesetzt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin nimmt als Insolvenzverwalterin der A-AG die Beklagten als ehemalige Vorstände und Aufsichtsratsmitglieder auf Schadensersatz in Anspruch. Grundlage ist der Kauf und Verkauf von eigenen Aktien der Gesellschaft durch den Vorstandsvorsitzenden, den Beklagten zu 1), im Zeitraum vom 2.5.00 bis 29.12.00, der einen Verlust in Höhe der Klageforderung herbeigeführt hat.

Die Klägerin ist der Auffassung, es habe sich dabei um unzulässigen Handel mit eigenen Aktien gehandelt, der nicht vom Beschluss der Hauptversammlung vom 29.6.99 gedeckt sei, der eine Ermächtigung des Vorstands iSd § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG beschlossen habe. Die Beklagten haben sich damit verteidigt, dass kein unzulässiger Handel vorgelegen habe und außerdem der Erwerb von Aktien für Herrn B vom Beschluss der Hauptversammlung vom 29.6.99 gedeckt sei. Ein Schaden sei der Gesellschaft außerdem nicht entstanden.

Die Beklagten zu 1-4) haben umfangreiche Aufrechnungen mit Gegenforderungen erklärt, der Beklagte zu 1) hat Hilfswiderklage erhoben. Die Klägerin hat hilfsweise die Klage gegen den Beklagten zu 2) erweitert. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagten zu 5-7), die Aufsichtsratsmitglieder, durch Teilurteil abgewiesen.

Es hat zur Begründung folgendes ausgeführt: Für das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs gemäß §§ 116, 93 AktG komme es nur auf den Zeitraum vom 5.10.-7.11.2000 an. Denn nur in diesem Zeitraum sei der Gesellschaft durch den Erwerb eigener Aktien ein Schaden entstanden. Es sei zwischen 3 Zeiträumen zu differenzieren:

1. Dem Erwerb von Aktien zwischen dem 5.4.00 und 24.7.00, die sämtlich zwischen dem 2.5. und 24.7.00 verkauft worden seien.

2. Dem Erwerb und Verkauf von Mitarbeiteraktien zwischen dem 19.9. und 29.9.00. 3. Dem Erwerb von Aktien zwischen dem 5.10. und 7.11.00, die am 22.12.00 verkauft worden seien.

Diese Zeiträume seien getrennt zu beurteilen, da ein einheitlicher Verwendungszweck des Handeltreibens nicht beabsichtigt gewesen sei. Maßgeblich sei eine Gesamtschau des Zwecks anhand objektiver und subjektiver Gesichtspunkte. Es könne dabei dahinstehen, ob vorherige Geschäfte als einheitliche Kurspflege anzusehen seien. Jedenfalls der Erwerb im dritten Abschnitt sei ein eigenständig zu beurteilender Erwerbsvorgang gewesen, da dessen Zweck darin bestanden habe, die Aktien dem neu zu gewinnenden Vorstandsmitglied B zukommen zu lassen. Dies ergebe sich aus dem Gesamtablauf, den vertraglichen Vereinbarungen und der Notwendigkeit, eine Anzahl von 250.000 Aktien für Herrn B ohne größere Kursschwankungen zu erhalten. Ob dies der einfachste oder sinnvollste Weg gewesen sei, könne dahinstehen, da jedenfalls die entsprechenden Aktien zusammen mit anderen bei der Bank vorhandenen von Herrn B am 22.12.00 erworben worden seien. Damit scheide eine Motivation der Kurspflege oder Gewinnerzielung aus. Dass am 29.12.00 noch 7 Aktien verkauft worden seien, sei angesichts der Geringfügigkeit nicht geeignet, einen einheitlichen Zusammenhang des Handeltreibens herzustellen.

Der Erwerb von Aktien für das Vorstandsmitglied sei allerdings weder von § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG noch von § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG gedeckt gewesen. Die Nr. 2 erfasse Organmitglieder nicht, die Nr. 8 sehe zwar nicht vor, dass der Hauptversammlungsbeschluss einen Erwerbszweck bestimmen müsse, dennoch sei angesichts der Systematik des § 71 AktG keine freie Veräußerung an Vorstandsmitglieder möglich, weil dies einen Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre darstelle, der nach den §§ 186, 193 AktG einen ausdrücklichen Beschluss der Hauptversammlung erfordere. Deshalb komme es auf die Frage, ob gemäß §§ 71 Abs. 2 Satz 2 AktG, 274 Abs. 4 HGB die erforderliche Rücklage hätte gebildet werden können, nicht an.

Es sei auch ein Schaden iSd §§ 116, 93 Abs. 3 AktG entstanden, da es dafür nur auf den Mittelabfluss bei Erwerb der Aktien ankomme, nicht etwa darauf, dass bei Wiederverkauf ein Schaden entstehe.

Es fehle allerdings an einer Pflichtverletzung der Beklagten zu 5-7), da diese sich angesichts der Erörterungen in der Aufsichtsratssitzung vom 10.5.00 und den Warnungen der Wirtschaftsprüfer darauf hätten verlassen können, dass der Beklagte zu 1) von weiteren Geschäften Abstand nehme. Die Schwelle für das Eingreifen zur Verhinderung von Geschäften des Vorstands liege hier höher, da keine konkreten Verdachtsmomente bestanden hatten und es nicht um persönliche Bereicherung gegangen sei. Die Ausübung des Einsichtsrechts sei nur bei konkreten Anhaltspunkten für weiteren Aktienerwerb erforderlich gewesen. Die Nachfrage des Beklagten zu 7) am Rande der Aufsichtsratssitzung vom 15.8.00 hinsichtlich des Handels mit eigenen Aktien habe der Beklagte zu 1) zutreffend verneint, da alle Aktien zum 24.7.00 verkauft gewesen seien. Bis zur Aufsichtsratssitzung vom 7.11.00 seien sämtliche Aktienkäufe abgeschlossen gewesen.

Auch die Bestimmung eines Zustimmungsvorbehalts oder die Einberufung einer Hauptversammlung hätte konkreter Anhaltspunkte bedurft. In Betracht käme allenfalls ein schneller Verkauf der Aktien für B nach dem 7.11.00, wobei dann ein besserer Kurs erzielt worden und der Schaden geringer gewesen wäre. Allerdings hätte dafür ebenfalls eine Hauptversammlung einberufen werden müssen, da das Verhalten des Beklagten zu 1) von dieser hätte genehmigt werden können. Dies wäre rechtzeitig vor dem tatsächlichen Verkauf nicht möglich gewesen.

Ebenso sei fraglich, ob die Aufsichtsratsmitglieder ein Verschuldensvorwurf treffen könnte, da zum damaligen Zeitpunkt die Auslegung des § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG nicht einheitlich gewesen sei und die Zulässigkeit eines Erwerbs zugunsten von Organmitgliedern vertreten worden sei.

Schließlich hat das Landgericht den Einwand unzulässiger Rechtsausübung wegen verspäteter Inanspruchnahme und daraus folgenden entfallenden Versicherungsschutzes mit der Begründung verneint, dass zwischen dem Haftpflicht- und dem Deckungsprozess zu unterscheiden sei und eine Bindungswirkung für diesen im vorliegenden Verfahren nicht bestehe.

Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin. Sie ist der Auffassung, dass die Beklagten zu 5-7) nach der Sitzung vom 10.5.00 Informations- und Kontrollmaßnahmen hätten ergreifen müssen, da der Beklagte zu 1) keine ausdrückliche Erklärung abgegeben habe, in Zukunft keine eigenen Aktien mehr zu erwerben. Den Beklagten zu 5-7) sei auch in der Sitzung vom 10.5.00 angesichts der vorgelegten Unterlagen bekannt gewesen, dass für den Erwerb eigener Aktien keine ausreichenden Rücklagen hätten gebildet werden können. Durch diese Untätigkeit sei auch der Schaden in Form der verbotenen Erwerbsvorgänge im folgenden Zeitraum entstanden.

Das Landgericht habe die Überwachungs- und Kontrollaufgaben des Aufsichtsrats zu gering eingeschätzt. Vorliegend hätten nicht nur Verdachtsmomente, sondern sogar Gewissheit über Verstöße vorgelegen, so dass sich der Aufsichtsrat nicht auf bloße Aussagen von Vorstandsmitgliedern habe verlassen dürfen. Die Überwachungstätigkeit sei auch präventiv notwendig und der Aufsichtsrat habe mit einer Wiederholung der Handlungen durch den Beklagten zu 1) rechnen müssen. Auch bei den Verhandlungen über die Einstellung von Herrn B sei der Aufsichtsrat nicht seinen Pflichten nachgekommen, sondern habe sämtliche Schritte dem Vorstandsvorsitzenden überlassen. Auch eine Prüfung der vor dem 10.5.00 liegenden Erwerbsvorgänge sei nicht erfolgt; dadurch hätte eine Sensibilisierung der Vorstände für die rechtlichen Fragestellungen erfolgen können.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts hätten sämtliche An- und Verkäufe eigener Aktien im Jahr 2000 einen verbotenen Handel mit eigenen Aktien dargestellt. Dabei komme es nicht auf eine einheitliche Absicht an, auch die zeitlichen Zäsuren seien nicht zur Unterbrechung ausreichend. Die Beklagten hätten auch die Beweislast für die jeweiligen dem Aktienerwerb zugrunde liegenden Zwecke. Die Beweisführung sei ihnen nicht gelungen. Eine Anschaffung der Aktien für B sei entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht ausreichend erwiesen. Diesem habe aufgrund der Vereinbarung ein Darlehen zum Aktienerwerb gegeben werden sollen, der eigene Erwerb von Aktien im Vorfeld durch die Gesellschaft sei nicht vereinbart gewesen. Dieser habe die Aktien über den freien Markt oder die C-Bank (im Folgenden: C-Bank) als designated sponsor beziehen können. Allein der Umstand, dass B schließlich die Aktien erhalten habe, reiche als Begründung angesichts der entgegenstehenden Vereinbarungen und anderweitigen Handhabung nicht aus. Es habe auch keinen Bericht auf einer Hauptversammlung in der Folgezeit darüber gegeben, obwohl dies gemäß § 71 Abs. 3 AktG erforderlich gewesen wäre.

Auch hinsichtlich des Aktienerwerbs im Zeitraum ab dem 5.10.00 hätten die Beklagten zu 5-7) erkennen müssen, dass es an einer ausreichenden Rücklage iSd § 71 Abs. 2 Satz 2 AktG gefehlt habe. Die Beklagten zu 5-7) hätten auch schuldhaft gehandelt. Dabei sei ein objektiver Maßstab anzulegen.

Die Klägerin beantragt,

das Teilurteil des Landgerichts Gießen vom 13.3.2007 aufzuheben und die Beklagten zu 5-7) zu verurteilen, gesamtschuldnerisch an die Klägerin einen Betrag von 1.768.696,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten zu 5-7) beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten zu 5-7) verteidigen das angefochtene Urteil. Sie führen aus, dass angesichts der Erörterungen in der Sitzung vom 10.5.00 kein Anlass zu Misstrauen und dazu bestanden habe, dass der Beklagte zu 1) erneut eigene Aktien kaufen würde. Es habe auch keine Möglichkeit gegeben, den Erwerb der Aktien für B zu verhindern, weil dies nicht Gegenstand der Vereinbarung mit diesem gewesen sei. Der Beklagte zu 6) beruft sich zusätzlich darauf, dass ein Schaden schon deshalb nicht entstanden sei, da der Aktienerwerb gemäß § 57 AktG nichtig und mithin keine Kaufpreisforderung entstanden sei. Ein Kaufpreis sei auch nicht geflossen, vielmehr sei lediglich eine Belastungsbuchung im dauerhaft im Debet geführten Konto vorgenommen worden. Der Beklagte zu 7) führt weiter aus, dass der Erwerb der Aktien für B durch den Beschluss der Hauptversammlung gedeckt gewesen sei.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze vom 16.5., 16.8., 17.8. und 20.8.07 Bezug genommen.

II. Die Berufung ist zulässig. Sie führt dazu, dass das landgerichtliche Urteil aufzuheben ist. Das Teilurteil des Landgerichts ist unzulässig und deshalb ohne weiteren Antrag aufzuheben (§ 538 Abs. 2 Nr. 7).

Zwar ist auch der Erlass eines Teilurteils möglich, das den Rechtsstreit eines klagenden oder verklagten einfachen Streitgenossen beendet. In diesem Fall ist auch eine Teil-Kostenentscheidung zulässig. Einschränkungen können sich allerdings unter dem Gesichtspunkt der Unabhängigkeit und Widerspruchsfreiheit ergeben. Denn die Entscheidung über den Teil muss unabhängig davon sein, wie das Schlussurteil über den Rest des noch anhängigen Streitgegenstandes entscheidet. Es darf nicht die Gefahr bestehen, dass es im Teil- und Schlussurteil zu widersprüchlichen Entscheidungen kommt. Die Entscheidung des Rechtsstreits darf mithin nicht eine Vorfrage für den erledigten Teil-Streit umfassen. In die Beurteilung der Widerspruchsfreiheit ist die Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung im Instanzenzug einzubeziehen (BGH NJW 2004, 1452). Es soll nicht zu einer unterschiedlichen Betrachtung bloßer Urteilselemente kommen, die nicht in Rechtskraft erwachsen (BGH NJW 97, 453; zusammenfassend Klose MDR 07, 1351). Der Erlass eines Teilurteils ist mithin bereits dann unzulässig, wenn sich die Divergenzgefahr durch die abweichende Beurteilung des Rechtsmittelgerichts im Instanzenzug ergeben kann (so ausdrücklich BGH U. v. 25.10.2006, XII ZR 141/04; U. v. 24.2.1999, XII ZR 155/97). Es kommt mithin nicht allein auf die von den Parteien gegenüber dem Senat angesprochene Frage an, ob das Landgericht die Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat getrennt behandeln konnte und ob die Haftung des Aufsichtsrats unabhängig von der Haftung des Vorstands verneint wurde. Maßgeblich ist vielmehr, ob – bei unterstellter Fortführung des restlichen Verfahrens in erster Instanz, wie dies auch § 301 Abs. 4 ZPO im Entwurf des Forderungssicherungsgesetzes vorsah – sich die Gefahr der divergierenden Beurteilung grundlegender Rechtsfragen in verschiedenen Instanzen ergeben kann.

Diese Gefahr ist hier gegeben, weil sich die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder an die Haftung der Vorstandsmitglieder anlehnt. Da den Aufsichtsratsmitgliedern lediglich mangelnde Prüfung oder mangelnde Vorkehrungen gegen Fehlverhalten der Vorstandsmitglieder vorgeworfen werden kann, muss in jedem Fall auch ein Fehlverhalten des Vorstandsmitglieds vorliegen, von dem die Haftung des Aufsichtsrats abgeleitet wird.

Vorliegend hat das Landgericht für die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder lediglich den Zeitraum ab dem 5.10.2000 zu Grunde gelegt und ausgeführt, dass die vorherigen Zeiträume nicht gemeinsam betrachtet werden könnten und sich aus diesen kein Schaden der Gesellschaft ergebe, der Grundlage einer Haftung sein könnte. Das Landgericht verneint dann die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder für diesen Zeitraum, da entweder kein Anlass zur Überprüfung vorgelegen habe oder eine solche nicht zur Schadensbeseitigung geführt hätte.

Es ist davon auszugehen, so ist der Hinweisbeschluss vom 13.3.07 zu verstehen, dass das Landgericht die gleichen Grundsätze auch für die Haftung der Vorstandsmitglieder anlegt, allerdings mit einem schärferen Prüfungsmaßstab. Dies würde bedeuten, dass das Landgericht eine Haftung der Vorstandsmitglieder ebenfalls erst für den Zeitraum ab dem 5.10.00 annehmen würde. Sollte der Senat allerdings eine Haftung der Aufsichtsratsmitglieder wegen einer Überprüfungsnotwendigkeit bereits für den Zeitraum vor dem 5.10. 00 bejahen, etwa weil ein einheitliches Handeltreiben mit Aktien angenommen würde oder andere Umstände ein früheres Eingreifen notwendig gemacht hätten, müsste der Senat zugleich auch eine Haftung der Vorstandsmitglieder annehmen, da diese dann in gleicher Weise gemäß § 93 AktG haften würden.

Damit käme man hinsichtlich der Haftung der Vorstandsmitglieder für den Zeitraum vor dem 5.10. 00 zu divergierenden Entscheidungen, auch wenn sich dies nicht angesichts der unterschiedlichen Beteiligten im Tenor ausdrücken würde. Maßgeblich ist aber die Beurteilung der Haftungsgrundlagen, die nicht zwischen Teil- und Schlussurteil differieren soll.

Gleiches gilt auch für den Zeitraum ab dem 5.10.00. Wenn ein Rechtsmittelgericht die Haftung der Beklagten zu 5-7) nicht wegen mangelnder Aufsichtspflicht, sondern wegen rechtmäßigen Verhaltens des Beklagten zu 1) verneinen würde, könnte dies zu einem divergierenden Ergebnis führen, wenn das Landgericht eine Verurteilung wegen Verstoßes gegen § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG aussprechen würde. Deutlich wird dies am Problem der Schadensentstehung. Ginge der Senat mit dem Beklagten zu 6) davon aus, dass durch den Erwerb der Aktien über die C-Bank und bloße Erhöhung des Debetsaldos, die gemäß §§ 57 AktG, 812 BGB rückgängig gemacht werden könnte, kein Mittelabfluss bei der Gesellschaft erfolgt ist, müsste die Klage gegen die Aufsichtsratsmitglieder bereits mangels Haftung aller Beklagten abgewiesen werden.

Dass das Landgericht das Verfahren gegen die Beklagten zu 1-4) zum Ruhen gebracht hat und mithin bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens nichts weiter geschieht, ist für die Frage der Entscheidungsdivergenz unerheblich.

Unerheblich ist auch, dass die Parteien dies nicht gerügt haben. Ob die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils vorgelegen haben, ist von Amts wegen zu prüfen (BGH NJW 99, 1035). Die gesetzlichen Voraussetzungen des § 301 ZPO unterliegen nicht der Verfügung der Parteien und sind unverzichtbar. Deshalb ist auch kein Antrag hinsichtlich der Zurückverweisung erforderlich (§ 538 Abs. 2 Satz 3 ZPO).

Es gibt auch keine Möglichkeit, diesen Verfahrensmangel zu heilen. Eine Erklärung der am Berufungsverfahren Beteiligten, dass die Einschätzung des Senats auch für das erstinstanzliche Verfahren bindend sei, kommt vorliegend schon mangels Identität mit den erstinstanzlich Beteiligten und wegen den unterschiedlichen Prozessvertretern nicht in Betracht. Ebenso wenig erscheint es möglich auch über den in erster Instanz anhängigen Rest zu entscheiden, da dieser andere Parteien betrifft, ggf. eine umfangreiche Beweisaufnahme über die Frage der Beurteilung freier Kapitalrücklagen erfordert und noch völlig ungeklärte Aufrechnungsforderungen im Raum stehen.

Das Landgericht hat bei erneuter Entscheidung auch über die außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens zu befinden. Die Gerichtskosten der Berufungsinstanz werden gemäß § 21 GKG nicht erhoben. Die Zulassung der Revision kommt nicht Betracht, da Gründe iSd § 543 ZPO nicht vorliegen, die maßgeblichen Fragen vielmehr bereits höchstrichterlich geklärt sind.