OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 29.01.2008 - 11 U 20/07 (Kart)
Fundstelle
openJur 2012, 29452
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Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen ein neuer Konzessionsträger vom bisherigen Energieversorgungsunternehmen Herausgabe der zur Energieverteilung erforderlichen Anlagen und Einrichtungen (Netze) verlangen kann

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt – 6. Kammer für Handelssachen – vom 24.4.2007 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte seit dem 1.1.2006 verpflichtet ist,

a) das Eigentum an den für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung in dem Gemeindegebiet O1 notwendigen Verteilungsanlagen an die Klägerin zu übertragen;

b) alle schuldrechtlichen und dinglichen Grundstücksbenutzungsrechte, sofern sie für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung in dem Gemeindegebiet O1 notwendig sind, an die Klägerin zu übertragen und, soweit erforderlich, ihre Zustimmung zur Eintragung der Klägerin in das Grundbuch zu erteilen bzw., soweit eine Übertragung nicht möglich ist, zu deren Ausübung zu überlassen;

c) alle für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung in dem Gemeindegebiet O1 notwendigen Unterlagen, inkl. aller Netzpläne und einer digitalisierten technischen und geographischen Bestandsdokumentation, Abnahmeprotokolle, Prüfunterlagen Störungsberichte und –protokolle sowie analogen Netzpläne des Niederspannungs- und Mittelspannungsnetzes mit dem aktuellsten Bearbeitungsstand herauszugeben; und zwar Zug um Zug gegen Zahlung der nach Ziff. 16.6 des Konzessionsvertrags vom 26.06.1991 zwischen der Rechtsvorgängerin der Beklagten und der Gemeinde O1 zu bestimmenden Vergütung.

2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin alle erforderlichen Informationen und Daten

a) hinsichtlich des Mengengerüstes der für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung in dem Gemeindegebiet O1 notwendigen Verteilungsanlagen zum Stichtag 31.12.2005 mit Beschreibung der Anlagen nach Art, Umfang und Anschaffungsjahr zu erteilen, dieses bestehend aus

- allen Schaltanlagen nebst zugehörigen Grundstücken, Gebäuden, Eigenbedarfsversorgung und sonstigen betriebsnotwendigen Nebenanlagen;

- allen 20-kV-Kabel und 20-kV-Freileitungen,

- allen Fernmeldekabeln,

- allen Ortsnetzstationen 20/0,4 kV inkl. Transformatoren, Mittelspannungsschaltanlagen und Niederspannungsverteilanlagen, nebst zugehöriger Grundstücke;

- allen Niederspannungskabeln und Niederspannungsfreileitungen nebst Kabelverteilerschränken, Kabelhausanschlüssen sowie Freileitungshausanschlüssen;

- allen Zählern und Messeinrichtungen sowie Schaltuhren und Wandlern in den o.g. Schaltanlagen, Ortsnetzstationen und Kundenanlagen;

- allen der Beklagten zustehenden dinglichen und schuldrechtlichen Grundstücksbenutzungsrechten, soweit sie für den Betrieb des Stormnetzes der allgemeinen Versorgung in dem Gemeindegebiet O1 notwendig sind, unter Benennung der Grundbucheintragung der dinglichen Rechte;

b) zur Ermittlung einer ggf. erforderlichen Netzentflechtung herauszugeben, diesem Zweck dienende digitale, ansonsten analoge Netzpläne des Niederspannungs- und Mittelspannungsnetzes mit dem aktuellsten Bearbeitungsstand, aus denen sich auch die bei der Beklagten verbleibenden Durchgangsleitungen ergeben;

c) zur Ermittlung eines auf das Stromnetz der allgemeinen Versorgung der Gemeinde O1 bezogenen und nach Maßgabe der Stromnetzentgeltverordnung vom 25.07.2005 (BGBl. I S. 2225) berechneten Netzzugangsentgelts mit Bewertungsstichtag zum 31.12.2004 bzw. hinsichtlich der Mengenangabe des Jahres 2004 und 2005 zu erteilen, wozu insbesondere gehören

- alle aufwandsgleichen Kosten nach § 5 StromNEV, insbesondere

- Materialkosten (Investitionen/Instandhaltung)

- Personalkosten

- Fremdkapitalzinsen

- ansetzbare betriebliche Steuern

- Verlustmengen im Netz

- sonstige Betriebskosten

- die Höhe der kalkulatorischen Abschreibungen nach § 6 StromNEV,

- die Höhe der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 StromNEV,

- die Höhe der kalkulatorischen Gewerbesteuer nach § 8 StromNEV,

- Angabe der kostenmindernden Erlöse und Erträge nach § 9 StromNEV, insbesondere

- erhobene Konzessionsabgaben,

- aktivierte Eigenleistungen,

- Erlöse aus Auflösung von Netzanschlussbeiträgen,

- Erlöse aus Auflösung von Baukostenzuschüssen

- Entgelte gemäß § 19 StromNEV (Sonderfälle der Netznutzung)

- sonstige Erlöse,

- Anschaffungs- und Herstellungskosten zum Zeitpunkt der erstmaligen Aktivierung, aufgegliedert nach einzelnen Anlagengegenständen mit netzkalkulatorischen Nutzungsdauern und Anschaffungsjahr,

- kalkulatorische Restwerte des Sachanlagevermögens gemäß § 32 Abs. 3 StromNEV; insbesondere unter Berücksichtigung der Bezugnahme auf die Tarifpreisverfahren nach BTOElt gemäß § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV mit den in Hessen angewandten Nutzungsdauern,

- soweit vorhanden, Auflistung der Tagesneuwerte,

- Absatzmengen im Konzessionsgebiet (jeweils aufgegliedert nach Tarifkunden (getrennt nach Bedarfsgruppen) und Sondervertragskunden),

- Höhe der nicht aufgelösten Netzanschlussbeiträge und Baukostenzuschüsse (aufgegliedert nach Jahr der Vereinnahmung); jeweils getrennt nach Mittelspannungs- und Niederspannungsanlagen, sowie

- die auf das Stromnetz der allgemeinen Versorgung in dem Gemeindegebiet O1 bezogene Netzbilanz und Gewinn- und Verlustrechnung nach § 9 Abs. 2 EnWG a.F.;

Auskünfte über die auf das Stormnetz der allgemeinen Versorgung in dem Gemeindegebiet O1 bezogene mehrjährige Vermögens,- Ertrags-, Finanz- und Investitionsplanung.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

II. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 1/5 und die Beklagte 4/5.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann eine Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Beklagte kann eine Vollstreckung der Klägerin wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird für die Klägerin zugelassen wegen der Abweisung ihrer Klageanträge zu 1. b) und d), im Übrigen wird sie nicht zugelassen.

Gründe

I. Die Parteien streiten über die Berechtigung der Klägerin zur Übernahme des Stromversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung auf dem Gebiet der Gemeinde O1. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die A AG, schloss 1991 mit der Gemeinde O1 einen bis 31.12.2010 befristeten Konzessionsvertrag (Anlage K 2). Der Vertrag enthält in Ziff. 16.1 eine Endschaftsbestimmung, nach der die Gemeinde bei Ablauf des Vertrags berechtigt ist, die im Gemeindegebiet vorhandenen Anlagen zur Verteilung der elektrischen Energie gegen Erstattung ihres Wertes zu erwerben. Wegen des vollständigen Wortlauts der Klausel wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Im Dezember 2003 veröffentlichte die Gemeinde in lokalen Zeitungen (erstmals) den Hinweis, dass der Stromkonzessionsvertrag mit der Beklagten am 31.12.2010 endet und die Gemeinde O1 erwäge, Verhandlungen über den Neuabschluss zu führen und ggf. einen Neuabschluss vorzunehmen (Anlage K 4). Diese Vorgehensweise war mit der Beklagten abgestimmt, von der laut ihrem Schreiben vom 25.11.2003 auch der veröffentlichte Text stammt (Anlage K 37). Erstmals mit Schreiben vom 08.03.2004 bekundete die Klägerin gegenüber der Gemeinde ihr Interesse am Abschluss eines entsprechenden Konzessionsvertrages.

Im März 2005 äußerte das Bundeskartellamt gegenüber der Gemeinde Bedenken im Hinblick auf die gewählte Verfahrensweise und verlangte u.a., etwaigen Wettbewerbern deutlich zu machen, dass die Gemeinde durch Mitwirkung der Beklagten in der Lage sei, den geltenden Konzessionsvertrag (vorzeitig) aufzulösen. Hierauf veröffentlichte die Gemeinde im Bundesanzeiger am 14.03.2005 (erneut) eine (modifizierte) Bekanntmachung und bat um Angebote bis 30.06.2005. Wegen des genauen Wortlauts wird auf die Anlagen K 5 – K 7 Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 18.03.2005 erklärte die Beklagte gegenüber der Gemeinde

„…dass wir den zum 31.12.2005 mit Ihnen bestehenden Strom-Konzessionsvertrag beenden werden, sofern Sie sich aufgrund eines bis zum 30.06.2005 eingegangenen Angebots für den Abschluss eines Strom-Konzessionsvertrages mit einem Dritten entscheiden“ (Anl. K 8).

Unter dem 03./17.03.2005 unterbreitete die Klägerin der Gemeinde ein Angebot in Form eines Vertragsentwurfs (Anl. B 2). Hierzu erfolgten mit Schreiben vom 17.03.2005 (Anl. K 10) ergänzende Erläuterungen. Mit Schreiben vom 09.08.2005 schlug die Klägerin eine Erhöhung der Beteiligung der Gemeinde an der Klägerin sowie redaktionelle Anpassungen der Textfassung vom 03.03.2005 an die „jetzt geltende Gesetzeslage“ vor (Anl. K 13).

Die Klägerin und die Gemeinde O1 schlossen am 23.12.2005 einen ab 01.01.2006 geltenden Konzessionsvertrag (Anl. K 13). Weiter trat die Gemeinde ihre Ansprüche auf Erwerb der Stromanlagen aus dem Konzessionsvertrag mit der Beklagten an die Klägerin ab (Anl. K 14). Mit Schreiben vom selben Tag teilte die Gemeinde der Beklagten mit, dass die Gemeindevertreter beschlossen haben, das von der Beklagten gegenüber der Gemeinde eingeräumte Sonderkündigungsrecht zur Beendigung des mit der Beklagten bestehenden Stromkonzessionsvertrages auszuüben und den Stromkonzessionsvertrag zum 31.12.2005 zu beenden. Gleichzeitig hätten die Gemeindevertreter beschlossen, den neuen Stromkonzessionsvertrag mit der B (der Klägerin) zum 01.01.2006 abzuschließen (Anl. K 15).

Mit Schreiben vom 30.12.2005 antwortete die Beklagte, es sei klarer Gegenstand der Verhandlungslösung mit dem Bundeskartellamt gewesen, dass sie, die Beklagte, nur dann einer vorzeitigen Beendigung des bestehenden Stromkonzessionsvertrages zustimme, wenn sich die Gemeinde O1 aufgrund eines bis zum 30.06.2005 eingegangenen Angebots für den Abschluss eines Stromkonzessionsvertrages mit einem Dritten entscheide. Ein Sonderkündigungsrecht zur Beendigung des Stromkonzessionsvertrages sei der Gemeinde nicht eingeräumt worden. Aus diesem Grund stehe ihr das Recht nicht zu, den bis 31.12.2010 laufenden Stromkonzessionsvertrag zu kündigen. Zugleich forderte die Beklagte die Gemeinde auf, eine unabhängige Bestätigung dafür vorzulegen, dass Gegenstand der Abstimmung am 22.12.2005 in der Gemeindevertretung ein bis zum 30.06.2005 eingegangenes Angebot der Klägerin gewesen sei. Nach ihrer, der Beklagten, Information sei davon auszugehen, dass das Angebot in wirtschaftlicher Hinsicht nach dem 30.06.2005 nachgebessert worden sei (Anl. K 16). Mit Schreiben vom 31.01.2006 lehnte es die Beklagte ab, der Klägerin die zur Stromversorgung erforderlichen Anlagen zu übertragen.

Mit der Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte zur Übertragung der notwendigen Verteilungsanlagen einschließlich der für die Versorgung erforderlichen, im Eigentum der Beklagten befindlichen Grundstücke verpflichtet ist. Ferner verlangt sie die Herausgabe erforderlicher Informationen und Daten sowie Auskunftserteilung.

Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der weitergehenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die in dem Konzessionsvertrag zwischen der Beklagten und der Gemeinde O1 enthaltene „Endschaftsklausel“ in Ziff. 16.1 sei mangels notarieller Beurkundung gem. § 311 b BGB formnichtig, weil sie eine Verpflichtung zum Erwerb bzw. zur Veräußerung von Grundstücken enthalte. Die Nichtigkeit des die Grundstücke betreffenden Teils ergreife nach § 139 BGB das ganze Rechtsgeschäft. Aus § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG könne die Klägerin keinen Anspruch auf Eigentumsübertragung herleiten, da die Bestimmung gegenüber dem bisherigen Nutzungsberechtigten lediglich einen Anspruch auf Überlassung der notwendigen Versorgungsanlagen enthalte. Ein Versorgerwechsel müsse nicht zwingend im Wege eines Eigentümerwechsels erfolgen, sondern könne auch über eine Nutzungsberechtigung gelöst werden. Die Neuregelung des § 46 EnWG verbiete die Möglichkeit der Eigentumsübertragung nicht, fordere sie aber auch nicht zwingend. Im Hinblick auf § 113 EnWG könne der vertragliche Anspruch nach Inkrafttreten des § 46 EnWG keinen Erfolg mehr haben.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge in teilweise modifizierter Form weiterverfolgt.

Die Klägerin meint, das Landgericht habe in einer Überraschungsentscheidung zu Unrecht die Nichtigkeit des vertraglichen Übereignungsanspruches gem. § 311 b BGB angenommen. Im Zeitpunkt des Abschlusses des Konzessionsvertrages sei für die Vertragsparteien völlig unklar gewesen, ob für den Fall einer Netzübernahme am Ende der Vertragslaufzeit Grundstücke zum örtlichen Verteilnetz gehören würden. Das sei nur selten der Fall. Da die Parteien auf eine notarielle Beurkundung verzichtet hätten, sei der nach seinem Wortlaut auf Anlagen bezogene Übereignungsanspruch so zu interpretieren, dass er sich nicht auf Grundstücke beziehe. Eine Auslegung, die zu einer Unwirksamkeit der gesamten vertraglichen Regel führen würde, sei unzulässig. Eine Übertragung der Anlagen zur örtlichen Stromversorgung könne auch ohne Grundstücke erfolgen. Das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass der vertragliche Übereignungsanspruch durch §§ 113, 46 EnWG verdrängt worden sei. Der in § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG geregelte gesetzliche Rechtsanspruch des neuen Konzessionärs berühre nicht das vertragliche Rechtsverhältnis zwischen dem bisherigen Konzessionär und der Gemeinde. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG stelle auch keine Änderung der bis dahin bestehenden Rechtslage dar. Jedenfalls finde aber eine Verdrängung des vertraglichen Anspruchs nicht statt, weil der gesetzliche Überlassungsanspruch diesem nicht entgegenstehe. Ungeachtet dessen sei die Auslegung des § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG durch das Landgericht unzutreffend. Allein die Auslegung des § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG als Verpflichtung zur Übertragung des Eigentums an dem örtlichen Verteilnetz setze die vom Gesetzgeber bezweckten Ziele effektiv um und sei wirtschaftlich sinnvoll. Ein ungerechtfertigter enteignungsgleicher Eingriff zu Lasten der Beklagten gehe damit nicht einher. Das Eigentum der Beklagten an den örtlichen Stromverteilnetzen sei von Anfang an mit der Rückgabeverpflichtung belastet gewesen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 24.04.2007 verkündeten Urteils des LG Darmstadt - Az.: 18 O 517/06

1. festzustellen, dass die Beklagte seit dem 1.1.2006 verpflichtet ist,

 a) das Eigentum an den für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung in dem Gemeindegebiet O1 notwendigen Verteilungsanlagen zu übertragen;

 b) alle im Eigentum der Beklagten befindlichen Grundstücke und noch zu messenden Grundstücksteilflächen einschließlich der zugehörigen Gebäude samt ihrer wesentlichen Bestandteile, sofern diese für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung in dem Gemeindegebiet O1 notwendig sind, zu übertragen und die Eintragung der Klägerin im Grundbuch zu bewilligen;

 c) alle schuldrechtlichen und dinglichen Grundstücksbenutzungsrechte, sofern diese für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung in dem Gemeindegebiet O1 notwendig sind, zu übertragen und, soweit erforderlich, ihre Zustimmung zur Eintragung der Klägerin in das Grundbuch zu erteilen bzw., soweit eine Übertragung nicht möglich ist, zu deren Ausübung zu überlassen;

 d) alle für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung in dem Gemeindegebiet O1 notwendigen Unterlagen, inkl. aller Netzpläne in einer digitalisierten technischen und geographischen Bestandsdokumentation, Abnahmeprotokollen, Prüfunterlagen, Störungsberichten und –protokollen sowie analogen Netzplänen des Niederspannungs- und Mittelspannungsnetzes mit dem aktuellsten Bearbeitungsstand herauszugeben;

 e) alle Verträge nach der AVBEltV bzw. der NAV, sofern diese das Netzanschluss- bzw. das Anschlussnutzungsverhältnis betreffen, sowie alle den Netzanschluss, die Anschlussnutzung sowie Netznutzung betreffenden Verträge mit Sonderkunden, mit dritten Anlagenbetreibern sowie vorgelagerten Netzbetreibern auf die Klägerin zu übertragen sowie die entsprechenden Verträge im Original zu übergeben und die entsprechenden Netzkundenstammdaten zur Verfügung zu stellen, und zwar Zug um Zug gegen Zahlung eines nach Maßgabe der gesetzlichen Vorgaben für die Netzentgeltberechnung und Netzentgeltgenehmigung entsprechend dem Verfahren in Ziffer 16.6 des Konzessionsvertrages vom 26.06.1991 zu bestimmenden Entgelts, abzüglich eines evtl. noch nicht aufgelösten Restanteils der von Anschlussnehmern oder sonstigen Dritten im Versorgungsgebiet der Gemeinde O1 bereits gezahlten Netzanschlussbeiträge und Baukostenzuschüsse sowie abzüglich seitens der Klägerin in der Folgezeit ggf. an die Beklagte bereits gezahlter Entgelte im Rahmen einer Besitzüberlassung der für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung in dem Gemeindegebiet O1 notwendigen Verteilungsanlagen. Hilfsweise, Zug um Zug gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung, die dem Sachzeitwert der zu übertragenden Anlagen entspricht, wenn der Sachzeitwert den Ertragswert nicht oder nur unerheblich übersteigt. Übersteigt der Sachzeitwert den Ertragswert mehr als unerheblich, richtet sich die zu zahlende Vergütung nach dem Ertragswert. Der Ertragswert ist auf der Grundlage der Netzentgelte zu bestimmen, wie sie sich für das Stromversorgungsnetz auf dem Gebiet der Gemeinde O1 bei einer Anwendung der Stromnetzentgeltverordnung abzüglich eines eventuell noch nicht aufgelösten Restanteils der von Anschlussnehmern oder sonstigen Dritten im Versorgungsgebiet der Gemeinde O1 bereits gezahlten Netzanschlussbeiträge und Baukostenzuschüsse sowie abzüglich seitens der Klägerin in der Folgezeit gegebenenfalls an die Beklagte bereits gezahlte Entgelte im Rahmen einer Besitzüberlassung der für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung in dem Gemeindegebiet O1 notwendigen Verteilungsanlagen ergeben.

Hilfsweise hierzu:

„….und zwar Zug um Zug gegen Zahlung der wirtschaftlich angemessenen Vergütung wie sie sich aus dem Verfahren in Ziffer 16.6 des Konzessionsvertrages zwischen der Gemeinde O1 und der Beklagten ergibt“.

2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin alle erforderlichen Informationen und Daten

a) hinsichtlich des Mengengerüstes der für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung in dem Gemeindegebiet O1 notwendigen Verteilungsanlagen zum Stichtag 31.12.2005 mit Beschreibung der Anlagen nach Art, Umfang und Anschaffungsjahr zu erteilen, dieses insbesondere bestehend aus

- allen Schaltanlagen nebst zugehörigen Grundstücken, Gebäuden, Eigenbedarfsversorgung und sonstigen betriebsnotwendigen Nebenanlagen;

- allen 20-kV-Kabel und 20-kV-Freileitungen,

- allen Fernmeldekabeln,

- allen Ortsnetzstationen 20/0,4 kV inkl. Transformatoren, Mittelspannungsschaltanlagen und Niederspannungsverteilanlagen, nebst zugehöriger Grundstücke;

- allen Niederspannungskabeln und Niederspannungsfreileitungen nebst Kabelverteilerschränken, Kabelhausanschlüssen sowie Freileitungshausanschlüssen;

- allen Zählern und Messeinrichtungen sowie Schaltuhren und- Wandlern in den o.g. Schaltanlagen, Ortsnetzstationen und- Kundenanlagen;

- allen sonstigen Grundstücken, soweit sie für den Betrieb des

- Stromnetzes der allgemeinen Versorgung in dem Gemeindegebiet O1 notwendig sind;

- allen der Beklagten zustehenden dinglichen und schuldrechtlichen Grundstücksbenutzungsrechten, soweit sie für den Betrieb des Stormnetzes der allgemeinen Versorgung in dem Gemeindegebiet O1 notwendig sind, unter Benennung der Grundbucheintragung der dinglichen Rechte;

b) zur Ermittlung einer ggf. erforderlichen Netzentflechtung herauszugeben, insbesondere diesem Zweck dienende, soweit vorhanden, digitale ansonsten analoge Netzpläne des Niederspannungs- und Mittelspannungsnetzes mit dem aktuellsten Bearbeitungsstand, aus denen sich auch die bei der Beklagten verbleibenden Durchgangsleitungen ergeben;

c) zur Ermittlung eines auf das Stromnetz der allgemeinen Versorgung der Gemeinde O1 bezogenen und nach Maßgabe der Stromnetzentgeltverordnung vom 25.07.2005 (BGBl. I S. 2225) berechneten Netzzugangsentgelts als Grundlage für die Bestimmung des Kaufpreises für das Stromnetz der allgemeinen Versorgung in dem Gemeindegebiet O1 mit Bewertungsstichtag zum 31.12.2004 bzw. hinsichtlich der Mengenangabe des Jahres 2004 und 2005 zu erteilen, wozu insbesondere gehören

- alle aufwandsgleichen Kosten nach § 5 StromNEV, insbesondere • Materialkosten (Investitionen/Instandhaltung)• Personalkosten• Fremdkapitalzinsen• ansetzbare betriebliche Steuern• Verlustmengen im Netz• sonstige Betriebskosten

- die Höhe der kalkulatorischen Abschreibungen nach § 6 StromNEV,

- die Höhe der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 StromNEV,

- die Höhe der kalkulatorischen Gewerbesteuer nach § 8 StromNEV,

- Angabe der kostenmindernden Erlöse und Erträge nach § 9 StromNEV, insbesondere• erhobene Konzessionsabgaben,• aktivierte Eigenleistungen,• Erlöse aus Auflösung von Netzanschlussbeiträgen,• Erlöse aus Auflösung von Baukostenzuschüssen• Entgelte gemäß § 19 StromNEV (Sonderfälle der Netznutzung)•sonstige Erlöse,• - Anschaffungs- und Herstellungskosten zum Zeitpunkt der erstmaligen Aktivierung, aufgegliedert nach einzelnen Anlagengegenständen mit netzkalkulatorischen Nutzungsdauern und Anschaffungsjahr,

- kalkulatorische Restwerte des Sachanlagevermögens gemäß § 32 Abs. 3 StromNEV; insbesondere unter Berücksichtigung der Bezugnahme auf die Tarifpreisverfahren nach BTOElt gemäß § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV mit den in Hessen angewandten Nutzungsdauern,

- soweit vorhanden, Auflistung der Tagesneuwerte,

- Absatzmengen im Konzessionsgebiet (jeweils aufgegliedert nach Tarifkunden (getrennt nach Bedarfsgruppen) und Sondervertragskunden),

- Höhe der nicht aufgelösten Netzanschlussbeiträge und Baukostenzuschüsse (aufgegliedert nach Jahr der Vereinnahmung);

jeweils getrennt nach Mittelspannungs- und Niederspannungsanlagen,

sowie

- die auf das Stromnetz der allgemeinen Versorgung in dem Gemeindegebiet O1 bezogene Netzbilanz und Gewinn- und Verlustrechnung nach § 9 Abs. 2 EnWG a.F.;

- Auskünfte über die auf das Stormnetz der allgemeinen Versorgung in dem Gemeindegebiet O1 bezogene mehrjährige Vermögens,- Ertrags-, Finanz- und Investitionsplanung.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält den Feststellungsantrag für unzulässig, weil die Klägerin die Höhe der von ihr möglicherweise zu leistenden Vergütung mit dem Maßstab der „Verordnung über die Anreizregulierung der Energieversorgungsnetze (ARegV)“ von einer Berechnungsgrundlage abhängig mache, die es bis heute nicht gebe und von der bis heute nicht feststehe, wann und mit welchem Inhalt sie vom Gesetz-/Verordnungsgeber verabschiedet werde. Damit sei der Antrag unbestimmt in Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Der Antrag sei auch unbegründet, weil ein vertraglicher Übereignungsanspruch aus Ziff. 16.1 des Konzessionsvertrages zwischen ihr, der Beklagten, und der Gemeinde O1 mangels Beendigung dieses Konzessionsvertrages nicht zur Entstehung gelangt sei. Mit ihrem Schreiben vom 18.03.2005 habe sie, die Beklagte, zum Ausdruck gebracht, dass die Beendigung des Konzessionsvertrages keinen Automatismus darstelle, sondern unter ihrer Mitwirkung erfolgen solle, wenn die genannten Voraussetzungen dafür vorlägen. Keinesfalls habe sie die Beendigung des Konzessionsvertrages von Umständen abhängig machen wollen, die sie selbst nicht überprüfen könne. Ihr Schreiben könne nur so verstanden werden, dass bis zum 30.06.2005 verbindliche Angebote im Sinne von § 145 BGB gefordert waren. Das Angebot der Klägerin sei indes unverbindlich gewesen und habe lediglich eine invitatio ad offerendum dargestellt. Die Entscheidung der Gemeinde zum Abschluss eines Konzessionsvertrages mit der Klägerin beruhe auf einem Angebot der Klägerin vom 09.08.2005. Zudem sollte die Gemeinde aus Sicht der Beklagten in der Zeit unmittelbar nach dem 30.06.2005 über den Neuabschluss eines Konzessionsvertrages entscheiden, um ihr, der Beklagten, genügend Zeit zur Klärung der Überlassungsmodalitäten hinsichtlich der für den Netzbetrieb erforderlichen Verteilungsanlagen zu geben. Mit dem Abschluss des neuen Konzessionsvertrages unmittelbar vor Jahresende sei genau das Szenario eingetreten, das durch die Fristsetzung der Gemeinde O1 habe verhindert werden sollen. Der Konzessionsvertrag sei in rechtswidriger Weise nachgebessert worden, was ebenfalls zu dessen Gesamtnichtigkeit gemäß § 134 BGB führe. Denn bei der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten bis zum 30.06.2005 habe es sich um eine Ausschlussfrist gehandelt. Überdies verstoße er gegen geltendes Energie- und Kartellrecht und sei gemäß § 134 BGB nichtig.

Zur Beendigung des Konzessionsvertrages vom 26.06.1991 habe es eines konstitutiven Aufhebungsaktes der Beklagten bedurft, der bis heute nicht erfolgt sei. Aus den vorgenannten Gründen sei die Beklagte auch nicht verpflichtet, eine Erklärung hinsichtlich der Aufhebung abzugeben. Der Alt - Konzessionsvertrag bestehe damit unverändert fort. Im Übrigen verteidigt die Beklagte das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrags erster Instanz.

Wegen der weitergehenden Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II. Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache teilweise Erfolg.

1. Der Feststellungsantrag ist zulässig, weil ein Leistungsantrag auf Übertragung der Versorgungsanlagen an die Klägerin die von ihr zu erbringende Gegenleistung konkret beziffern, also die Zug-um-Zug-Einschränkung hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO benennen müsste (BGH, NJW 1993, 324). Die Klägerin ist derzeit nicht in der Lage, den vertraglich bestimmten Kaufpreis oder die wirtschaftlich angemessene Vergütung im Sinne von § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG konkret zu beziffern. Sie ist infolge dessen darauf angewiesen, den maßgeblichen Vertragsinhalt und die Rahmenbedingungen für die Festsetzung des Übernahmepreises durch eine Feststellungsklage zu klären (BGH NJW 2000, 577, 578).

2. In der Sache hat die Feststellungsklage Erfolg, soweit sie sich auf die Übertragung des Eigentums an den zur allgemeinen Versorgung notwendigen Verteilungsanlagen richtet.

a) Der Anspruch ergibt sich allerdings nicht aus § 46 Abs. 2 EnWG.Der Wortlaut dieser Bestimmung ist nicht eindeutig. Wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, kann unter „Überlassen“ nicht nur die Übertragung des Eigentums, sondern auch die bloße Einräumung der Nutzungsmöglichkeit zu verstehen sein.

Auch wenn Sinn und Zweck der Regelung nahe legen könnten, die Formulierung im Sinn einer Eigentumsüberlassung zu verstehen, insbesondere weil bei Abschluss eines Folgevertrages mit einem Neu-Konzessionär der bisherige Konzessionär als nur Nutzungsberechtigter schwerlich „seine Verteilungsanlagen“ dem neuen Energieversorgungsunternehmen „überlassen“ kann, so spricht doch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift gegen die Annahme, der Gesetzgeber habe zum Zwecke der Überlassung zwingend die Übertragung des Eigentums am Stromnetz und den Verteilungsanlagen auf den neuen Konzessionär vorschreiben wollen.

Schon zur gleichlautenden Vorgängerbestimmung in § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG (a.F.)wurde im Schrifttum erörtert, ob mit „Überlassen“ die Übertragung des Eigentums gemeint sei oder der Gesetzgeber eine bloße Einräumung der Verfügungsgewalt, etwa durch Pachtvertrag genügen lassen und die Beteiligten nicht in einer bestimmten Weise festlegen wollte (so Büdenbender, EnWG § 13 Rn. 58 ff). Hätte der Gesetzgeber die Bestimmung ausschließlich im Sinn einer Festlegung auf die Übertragung des Eigentums an den Anlagen verstehen wollen, so hätte er von vornherein eine präzisere Formulierung verwenden können, spätestens bei der Neufassung der Bestimmung in § 46 Abs. 2 EnWG anlässlich der Novellierung des EnWG 2005 hätte er jedoch Gelegenheit gehabt, seine Vorstellungen zu konkretisieren und eine striktere Formulierung zu wählen. Anlass dazu hätte umso mehr bestanden, weil während des Gesetzgebungsverfahrens eine Klarstellung in diesem Sinn von mehreren Seiten angeregt worden war. So beantragte die Fraktion von Bündnis 90/Die Grünen eine ausdrückliche Klarstellung im Gesetzeswortlaut, dass ein gesetzlicher Anspruch auf Übertragung des Eigentums bestehe ( vgl. Verhandlungspunkte von Bündnis 90/Die Grünen v. 22.11.2004 vorgelegt als Anl. BB 4 ). Auch das Bundeskartellamt empfahl bei der Anhörung vor dem Ausschuss für Wirtschaft und Arbeit eine entsprechende Klarstellung ( Ausschussdrucksache 15/1520 v. 25.11.2004, S. 133 ).

Wenn der Gesetzgeber gleichwohl am bisherigen Wortlaut festgehalten und auf eine „Klarstellung“ verzichtet hat, spricht dies fraglos gegen das Verständnis, § 46 Abs. 2 EnWG gewähre einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums. Vielmehr bestätigt die Untätigkeit des Gesetzgebers die Auffassung, § 46 Abs. 2 EnWG verlange zur Überlassung nicht ausnahmslos eine Übereignung, sondern behalte die nähere Ausgestaltung den Parteien vor.

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass in der Gesetzesbegründung von „prohibitiv hohen Kaufpreisen“, die Rede ist, an denen „die Netzübernahme nicht scheitern dürfe“. Aus dieser Formulierung lässt sich nicht ableiten, der Gesetzgeber habe die Überlassung der Anlagen ausschließlich mittels der Übertragung des Eigentums hieran zulassen wollen (so aber OLG Schleswig, Urt. vom 10.01.2006 – Az.: 6 U Kart 58/05) Vielmehr wird damit nur ein möglicher Hinderungsgrund bei der Netzübernahme erwähnt. Die Formulierung besagt indes nicht, dass er nur durch die Verpflichtung zur Übertragung des Eigentums beseitigt werden kann.

Da die Klägerin von der Beklagten die Übertragung des Eigentums an den Anlagen verlangt, kann sie ihren Anspruch nach allem nicht auf § 46 Abs. 2 EnWG stützen.

b) Die Klägerin hat aber aus abgetretenem Recht einen vertraglichen Anspruch auf Übertragung der zur Verteilung der elektrischen Energie im Gemeindegebiet vorhandenen Anlagen (Ziff. 16.1 des zwischen der Gemeinde und der Rechtsvorgängerin der Beklagten geschlossenen Konzessionsvertrags i.V.m. § 298 ZPO ).

aa) Unzweifelhaft sieht der vertragliche Anspruch einen Erwerb der Anlagen durch die Gemeinde vor, ist also auf Übertragung des Eigentums gerichtet. Diese Endschaftsklausel ist nicht mangels notarieller Beurkundung nichtig.Gemäß § 311 b BGB ( § 313 BGB a.F.) bedarf ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, der notariellen Beurkundung. Eine solche Verpflichtung ist in der Endschaftsklausel in Ziff. 16.1 des Konzessionsvertrages indes nicht enthalten. Vielmehr soll die Gemeinde lediglich berechtigt und auf Verlangen der Beklagten verpflichtet sein, die im Gemeindegebiet vorhandenen Anlagen zu erwerben. Von einer Verpflichtung, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, ist dagegen nicht die Rede. Damit bestand keine Beurkundungspflicht nach §§ 313/311 b BGB, so dass auch für die Annahme einer Formunwirksamkeit kein Anhaltspunkt besteht.

Für die Frage der Beurkundungsbedürftigkeit kommt es nicht darauf an, welche Ansprüche die Klägerin erhebt, sondern mit welchem Inhalt die Parteien den Vertrag geschlossen haben. Jedenfalls nach dem Wortlaut der Endschaftsklausel deutet nichts darauf hin, dass die Gemeinde einen Anspruch auf bzw. eine Verpflichtung zum Erwerb von Grundstücken haben sollte. Etwas anderes würde gelten, wenn der Vertrag im Wege der ergänzenden Auslegung dahingehend auszulegen wäre, dass auch die Übertragung von Grundeigentum an die Gemeinde erfasst sein sollte. Eine solche Auslegung verbietet sich aber schon deshalb, weil der Vertrag in diesem Fall der notariellen Beurkundung bedurft hätte und die Endschaftsklausel somit formnichtig wäre. Im Zweifel gebührt aber der Auslegung der Vorrang, die die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts vermeidet ( Palandt/Heinrichs/Ellenberger, BGB, 67. Aufl. 2008, § 133 Rn. 25). Ungeachtet dessen spricht auch im Übrigen nichts dafür, dass die Vertragsparteien davon ausgegangen sein könnten, nach der Endschaftsklausel sei auch das Eigentum an Grundstücken auf die Gemeinde zu übertragen. Hierzu fehlt es schon an konkretem Vortrag dazu, ob im Zeitpunkt des Vertragsschlusses überhaupt Grundstücke, die zur Verteilung der elektrischen Energie erforderlich sind, im Eigentum der Beklagten vorhanden waren.

Daraus folgt für die Klägerin ein Anspruch auf Eigentumsverschaffung an den Anlagen, nicht jedoch an Grundstücken, die im Eigentum der Beklagten stehen und der Verteilung der elektrischen Energie im Gemeindegebiet dienen.

bb) Auch die weiteren Voraussetzungen, unter denen der Gemeinde ein Anspruch auf Erwerb der Verteileranlagen zustehen sollte, liegen vor.

aaa) Die Bedingungen, unter denen sich die Beklagte mit einer vorzeitigen Beendigung des Konzessionsvertrages einverstanden erklärte, sind – entgegen der Auffassung der Beklagten – erfüllt. Die Gemeinde hat sich für den Abschluss eines Konzessionsvertrages mit der Klägerin aufgrund eines bis zum 30.06.2005 eingegangenen Angebots entschieden, wie die Beklagte in ihrem Schreiben vom 18.3.2005 an die Gemeinde gefordert hat (Anlage K 8 ). Entgegen der von der Beklagten im Rechtstreit vertretenen Auffassung lässt sich dieser Formulierung nicht entnehmen, dass über ein bis zu diesem Zeitpunkt vorliegendes Angebot nicht mehr hätte verhandelt werden dürfen. Der Text der Bekanntmachung im Bundesanzeiger v. 14.03.2005 (Anlage K 7) besagt ausdrücklich, die Gemeinde erwäge, Verhandlungen über den Neuabschluss eines Strom – Konzessionsvertrags zu führen und erbitte Angebote bis zum 30.06.2005. Schon daraus folgt, dass beabsichtigt war, gegebenenfalls über die bis zum 30.06.2005 eingehenden Angebote zu verhandeln. Andernfalls wären Verhandlungen über Angebote, die erst kurz vor dem Ablauf der Frist eingingen, von vornherein nicht mehr möglich gewesen, was dem Inhalt der Bekanntmachung nicht entsprochen hätte. Der Auffassung der Beklagten, der Vertrag hätte nur aufgrund eines am 30.06.2005 bereits annahmefähigen Angebots abgeschlossen werden dürfen, ohne dass irgendwelche „Nachverhandlungen“ zulässig gewesen wären, kann daher schon deshalb nicht gefolgt werden, weil sie im Widerspruch zur Bekanntmachung im Bundesanzeiger v. 14.03.2005 steht. An deren Wortlaut muss sich die Beklagte festhalten lassen, weil er ausweislich ihres Schreibens vom 18.03.2005 ( Anlage K 8 ) zwischen ihr und dem Bundeskartellamt abgestimmt war.

Teil dieser Abstimmung war des Weiteren die Bereitschaft der Beklagten zur vorzeitigen Beendigung des Konzessionsvertrags, von der das Bundeskartellamt die Zurückstellung kartellrechtlicher Bedenken abhängig gemacht hatte (Schreiben v. 04.03.2005, Anlage K 6). Die Beklagte kann diese Absprache nicht unterlaufen, indem sie ihre Bereitschaft zur Beendigung des Konzessionsvertrags nunmehr von strengeren Voraussetzungen abhängig machen will, als es der Bekanntmachung der Gemeinde und der Absprache zwischen ihr, der Gemeinde und dem Bundeskartellamt und ihrem Schreiben vom 18.03.2005 entspricht. Eben dies wäre aber der Fall, wenn sie ihre Zustimmung zur vorzeitigen Vertragsbeendigung davon abhängig machen wollte, dass der Gemeinde am 30.6.2005 ein abschlussreifes Angebot vorlag, über das nach dem 30.06.2005 nicht mehr verhandelt wurde. Würde man ihre Erklärung im Schreiben vom 18.03.2005 so verstehen, so hätten die Voraussetzungen für eine vorzeitige Vertragsbeendigung überhaupt nicht eintreten können, weil die Bekanntmachung vom 14.03.2005 beinhaltet, dass über bis zum 30.06.2007 eingehende Angebote anschließend gegebenenfalls verhandelt werden solle. Darüber hinaus hätte jeder potentielle Bieter einen annahmefähigen Vertragsentwurf vorlegen müssen, den die Gemeinde nur noch hätte anzunehmen brauchen, was dem Text der Bekanntmachung keineswegs zu entnehmen ist.

Schon vor diesem Hintergrund kann die Erklärung nicht in dem von der Beklagten behaupteten Sinn verstanden werden. Auch sonstige für die Auslegung zu berücksichtigende Umstände legen ein solches Verständnis nicht nahe. Insbesondere stellt die Frist weder nach dem vorstehend Gesagten noch einer gesetzlichen Vorgabe eine Ausschlussfrist dar, nach deren Ablauf über Angebote nicht mehr verhandelt werden darf. § 13 Abs. 4 EnWG (a.F.) sah lediglich vor, dass Gemeinden spätestens 2 Jahre vor Ablauf von Konzessions - Verträgen das Vertragsende in geeigneter Form bekannt machen müssen. Der Gesetzgeber hat – auch in der Nachfolgevorschrift des § 46 EnWG - keine weiteren formellen oder materiellen Kriterien für die Ausgestaltung des Entscheidungsverfahrens über die Verlängerung oder den Neuabschluss von Konzessionsverträgen vorgeschrieben. Hinweise darauf, dass es sich bei einer gleichzeitig bekannt gemachten Frist zur Vorlage von Angeboten um eine Ausschlussfrist handeln müsse, finden sich im Gesetzestext deshalb nicht. Auch aus der Verpflichtung zur diskriminierungsfreien Zurverfügungstellung dieser Anlagen folgt ein solches Verständnis nicht. Auch bei einem förmlichen Vergabeverfahren im Wege des Verhandlungsverfahrens sind Verhandlungen nach Angebotsabgabe nicht ausgeschlossen, sondern Bestandteil des Verfahrens, was nicht ausschließt, dass die Entscheidung diskriminierungsfrei zu erfolgen hat.

Aus der maßgeblichen Sicht des Empfängerhorizonts kann die Zusage der Beklagten im Schreiben vom 18.03.2005 deshalb nur so verstanden werden, dass sich die Gemeinde aufgrund eines bis zum 30.06.2005 vorgelegten Angebots zu einem Neuabschluss entschließt, ungeachtet der Frage, ob hierüber – wie vorgesehen - nach dem 30.06.2007 zunächst noch verhandelt wurde. Denn solche Verhandlungen sah das gewählte Verfahren gerade vor.

Soweit die Beklagte vorträgt, die Frist habe verhindern sollen, dass sie erst kurzfristig über den Abschluss eines neuen Konzessionsvertrags unterrichtet würde und nicht mehr ausreichend Zeit verbliebe, die erforderliche Übergabe der Anlagen vorzubereiten, legt sie zwar ein nachvollziehbares und beachtliches Interesse dar. Indes geht dies aus ihrem Schreiben vom 18.03.2005 nicht hervor. Auch wenn der Vertragsabschluss ohne weitere Nachverhandlungen zustande gekommen wäre, hätte die Frist zur Angebotsabgabe keinen unmittelbaren Einfluss auf das Zustandekommen des Vertrags und den Zeitpunkt der Unterrichtung der Beklagten gehabt. Gegebenfalls hätte die Beklagte dafür eine gesonderte Frist bestimmen müssen, bis zu der sie spätestens über den Abschluss eines neuen Konzessionsvertrags mit einem Dritten unterrichtet werden musste. Da es an einer solchen Bestimmung fehlt, kann die kurzfristige Unterrichtung auf die Wirksamkeit des mit der Klägerin geschlossenen Vertrags keinen Einfluss haben.

bbb) Ob der zwischen der Klägerin und der Gemeinde O1 geschlossene Konzessionsvertrag wegen gravierender Verstöße gegen geltendes Energie- und Kartellrecht gem. § 134 BGB nichtig ist – wie die Beklagte meint –, kann dahinstehen.

Die Beklagte hat ihre Bereitschaft zu einer vorzeitigen Vertragsbeendigung nicht vom Abschluss eines wirksamen Konzessionsvertrags, sondern lediglich davon abhängig gemacht, dass sich die Gemeinde für den Abschluss eines Strom – Konzessionsvertrags mit einem Dritten entscheidet. Selbst wenn der mit der Klägerin abgeschlossene Konzessionsvertrag kartellnichtig wäre, könnte sich die Beklagte hierauf nicht berufen und ihr Einverständnis zur Vertragsbeendigung verweigern. Vielmehr wäre es allein Sache der Vertragsparteien, insoweit bestehende Zweifel und Bedenken zu beseitigen.

Im Ergebnis dürften die von der Beklagten aufgezeigten Bedenken ohnehin nicht durchgreifen.

(a) Inwieweit § 1 Abs. 2 und 3 des Konzessionsvertrages, wonach sich die Gemeinde verpflichtet, neben dem Konzessionsvertrag bestehende Konzessionsverträge innerhalb des Gemeindegebietes zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu beenden, gegen das Verbot der diskriminierenden Vergabe gem. § 46 Abs. 1 EnWG verstoßen soll, ist nicht ersichtlich. Denn zulässiger und bezweckter Ausgangspunkt ist die Geltung des Konzessionsvertrages für das gesamte Gemeindegebiet, wogegen grundsätzlich keine kartell- und energiewirtschaftsrechtlichen Bedenken geltend gemacht werden können.

(b) Auch gegen die in § 10 enthaltene Regelung eines Rabatts auf den Eigenverbrauch der Gemeinde einschließlich der von ihr beherrschten Unternehmen bestehen im Ergebnis keine Bedenken, weil insoweit die Unterscheidung zwischen Eigenbetrieb und eigenständiger juristischer Person nicht von erheblicher Bedeutung erscheint.

( c) Zweifelhaft erscheint zwar, inwieweit in § 11 Abs. 3 ein Übernahmeentgelt im Verhältnis der Klägerin zu dem späteren Übernehmer wirksam geregelt werden kann. Diese Bestimmung dürfte daher von vornherein ins Leere gehen, was indes nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages gem. § 134 BGB führen kann. Vielmehr enthält § 15 Abs. 1 eine salvatorische Klausel, nach der die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen durch die Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen nicht berührt wird, so dass von einer Unwirksamkeit des gesamten Vertrages selbst bei Nichtigkeit der von der Beklagten gerügten Bestimmungen nicht auszugehen ist.

c) Nach allem sind die Voraussetzungen, unter denen sich die Beklagte zu einer vorzeitigen Beendigung des Alt-Konzessionsvertrages bereiterklärt hat, gegeben.Der Einwand der Beklagten, der Alt-Konzessionsvertrag sei noch nicht wirksam beendet, vermag jedenfalls im Ergebnis nicht durchzugreifen, weil der Gemeinde O1 zumindest ein Anspruch auf Aufhebung des Vertrages entsprechend der Erklärung der Beklagten vom 18.03.2005 zusteht, den sie jederzeit geltend machen kann.

d) Dem vertraglichen Eigentumsüberlassungsanspruch steht weder die Bestimmung des § 4 EnWG (a.F.) noch § 113 EnWG (n.F.) entgegen. Zu Unrecht hat das Landgericht gemeint, im Hinblick auf § 113 EnWG könne der vertragliche Anspruch keinen Erfolg mehr haben. Gemäß § 113 EnWG (2005) bleiben laufende Wegenutzungsverträge einschließlich der vereinbarten Konzessionsabgaben unbeschadet ihrer Änderung durch die §§ 36, 46 und 48 im Übrigen unberührt. Daraus folgt, dass bei Inkrafttreten des EnWG 2005 (13.07.2005) laufende Verträge wie vereinbart weiter gelten. Allerdings ist zu prüfen, ob wegen des neuen Rechts insbesondere in §§ 36, 46 und 48 einzelne Regelungen des Alt-Vertrages außer Kraft getreten sind oder modifiziert werden müssen (Salje, Energiewirtschaftsgesetz, § 113 Rn. 5). Entgegenstehende Vertragsklauseln treten außer Kraft, Endschaftsklauseln können auf den neuen Gesetzeswortlaut umgestellt werden (Salje a.a.O., Rn. 8). Die Endschaftsklausel steht § 46 Abs. 2 EnWG nicht entgegen, zumal der Gesetzgeber die nähere Ausgestaltung der Überlassung der Anlagen den Parteien überlassen hat. Auch wenn die Übertragung des Eigentums daran nicht zwingend ist, ist sie eine mögliche Form der Überlassung. Beide Ansprüche bestehen deshalb nebeneinander. Die Gemeinde konnte den eigenen Anspruch mithin an die Klägerin abtreten ( vgl. auch Büdenbender a.a.O. § 13 Rn. 71).

Die Beklagte kann auch nicht nach § 313 BGB eine Anpassung des Konzessionsvertrags dahingehend verlangen, dass der vertragliche Anspruch auf Übereignung entfällt. Anpassung eines Vertrags kann nur verlangen, wem unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der gesetzlichen und vertraglichen Risikoverteilung das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann, weil es zu untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit nicht zu vereinbarenden Ergebnissen führen würde. Daran fehlt es hier schon deshalb, weil eine über viele Jahre hinweg geübte, von der Rechtsprechung akzeptierte und in der Sache sinnvolle Vertragspraxis für eine Partei nicht dadurch unzumutbar wird, dass der Gesetzgeber entsprechende Vereinbarungen weiterhin gestattet, daneben aber auch andere Möglichkeiten zur Überlassung der Versorgungsnetze anerkennt.

e) Der Feststellungsantrag zu 1. b) ist unbegründet.

Die Klägerin hat weder einen vertraglichen noch einen gesetzlichen Anspruch auf Übertragung des Eigentums an Grundstücken. Aus der Endschaftsklausel lässt sich ein solcher Anspruch – wie dargelegt – nicht herleiten. § 46 Abs. 2 EnWG gibt keinen Anspruch auf Übertragung des Eigentums. Der Senat kann deshalb offenlassen, inwieweit nach § 46 Abs. 2 EnWG überhaupt Grundstücke, auf denen Anlagen als wesentliche Bestandteile vorhanden sind, „überlassen“ werden müssen.

f) Der Antrag zu 1 c) ist begründet. Er ergibt sich aus einer Nebenverpflichtung zum Anspruch auf den Erwerb der Anlagen. Soweit die an die Klägerin zu übereignenden Anlagen über Grundstücke Dritter verlaufen und zu ihrer Nutzung schuldrechtliche oder dingliche Grundstücksbenutzungsrechte erforderlich und bestellt sind, hat die Beklagte der Klägerin als Zessionarin diese Nutzungsrechte zu übertragen bzw. ihr – soweit eine Übertragung nicht möglich sein sollte – zur Ausübung zu überlassen, da andernfalls die Nutzung der Anlagen nicht ungestört möglich ist. Wegen der Formfreiheit des Grundgeschäfts steht die fehlende notarielle Beurkundung der Annahme einer wirksamen Nebenverpflichtung nicht entgegen.

g) Der Antrag zu 1 d) ist begründet. Die Beklagte schuldet die Herausgabe aller für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung notwendigen Unterlagen inkl. aller Netzpläne und einer digitalisierten technischen und geographischen Bestandsdokumentation, Abnahmeprotokolle, Prüfunterlagen, Störungsberichte und –protokolle sowie analogen Netzplänen des Niederspannungs- und Mittelspannungsnetzes als selbstverständliche Nebenpflicht (ähnlich OLG Schleswig, a.a.O., Urteilsumdruck S. 16). Dass die geforderten Unterlagen zum Netzbetrieb erforderlich sind, ergibt sich nicht zuletzt aus § 2 des Entwurfs eines Pachtvertrags, den die Beklagte der Klägerin unter dem 26.04.2006 angeboten hatte ( Anlage K 39), wo die Übergabe entsprechender Unterlagen ebenfalls vorgesehen war.

h) Der Feststellungsantrag zu 1. e) ist unbegründet.

Ob die Vertragsverhältnisse zwischen dem bisherigen Versorger und dessen Tarifkunden mit dem Übergang des Versorgungsnetzes auf den neuen Versorger übergehen bzw. dieser einen Anspruch auf Vertragsübernahme hat, wird bislang in Rechtsprechung und Schrifttum uneinheitlich gesehen ( befürwortend OLG Stuttgart, ZNER 05, 234; OLG Schleswig, a.a.O.; LG Köln ZNER 03, 42, im Ergebnis auch Klemm, Anm. zu OLG Stuttgart a.a.O; Hellermann, ZNER 02, 70 a.A. LG Stuttgart ZNER 05, 78 m.w.N; Büdenbender, a.a.O. § 13 Rn. 69 f; Säcker/Dörmer RdE 02, 161; Salje a.a.O. § 46 Rn. 129 ).

Da die Frage nicht gesetzlich geregelt ist, kommt es darauf an, welche Vereinbarungen die Parteien getroffen haben. Eine ausdrückliche Vereinbarung findet sich in der hier zu beurteilenden Endschaftsklausel nicht. Gegenteiliges hat die Klägerin auch nicht dargelegt. Das OLG Schleswig hat den Übergang der Tarifkundenvertragsverhältnisse auf den neuen Energieversorger als für die Vertragspartner so selbstverständlich angesehen, dass sie darüber keine ausdrückliche Vereinbarung getroffen hätten (a.a.O.).Es hat indes Anhaltspunkte im Vertrag selbst gefunden, die diese Annahme indiziell zu stützen geeignet waren.

Das OLG Stuttgart hat dieses Ergebnis aus dem mutmaßlichen Willen der Tarifkunden hergeleitet. Mit der Aufgabe des Netzes durch das alte Versorgungsunternehmen habe dieses aufgrund seiner Vertragspflicht dem Kunden gegenüber konkludent darin eingewilligt, den Kunden jenem Versorgungsträger zuzuführen, der ihm die Stellung eines Tarifkunden vermitteln könne ( a.a.O.).Gegen dieses Ergebnis bestehen jedenfalls im Hinblick auf das Energiewirtschaftsrecht 2005 Bedenken. Zwar stehen §§ 414, 415 BGB der Annahme einer Übertragung von Kundenbeziehungen nicht entgegen, weil eine entsprechende Genehmigung bereits in § 32 Abs. 6 AVBEltV enthalten ist, so dass es einer nachträglichen Zustimmung zum Vertragsübergang nicht bedarf.

Von einer stillschweigenden, da selbstverständlichen Vereinbarung kann der Senat indes mangels irgendwelcher Anhaltspunkte nicht ausgehen. Weist der Vertrag insoweit eine Lücke auf, so kommt eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht. Die Frage, was die Parteien des Konzessionsvertrages vereinbart haben würden, wenn sie bei Vertragsschluss hätten absehen können, dass es einmal zu einer Trennung von Netz und Kunden kommt und mit der Übergabe des Netzes nicht zwangsläufig eine Übergabe der Kunden verbunden ist, lässt keine eindeutige Antwort zu. Zwar mag einiges dafür sprechen, dass die Parteien vereinbart hätten, dass die Kunden mit dem Netz auf den neuen Konzessionsnehmer übergehen ( so Klemm a.a.O.). Diese Auslegung stellt aber einseitig auf die Interessen der Kommune ab und trägt dem Umstand keine Rechnung, dass im liberalisierten Markt und infolge einer Trennung von Netz- und Versorgungsbetreiber für einen Übergang der Vertragsverhältnisse auf den Netzbetreiber kein Raum mehr besteht. Denn weder obliegt dem Netzbetreiber die (alleinige) Versorgung, noch ist die Beklagte nicht mehr zur Versorgung ihrer Kunden im Wege der Durchleitung in der Lage. Vor diesem Hintergrund besteht kein Anlass, dem Kunden den neuen Netzbetreiber als Energielieferanten aufzudrängen ( so schon Büdenbender a.a.O. § 13 Rn. 70 zum EnWG 1998; Salje a.a.O. § 46 Rn. 129). Die dem Wettbewerbsprinzip Rechnung tragende Trennung von Netz und Energieversorger rechtfertigt vielmehr die Annahme, dass Laufzeit und Bestand von Energiebezugsverträgen vom Ende des Konzessionsvertrages unabhängig sind und sich die Abnehmer frei entscheiden können, bei wem sie künftig ihren Strom beziehen wollen. Unter Berücksichtigung der heutigen Verhältnisse auf einem liberalisierten und entflochtenen Energiemarkt erscheint eine ergänzende Vertragsauslegung der Endschaftsklausel im Sinne der Klägerin daher nicht mehr angemessen. I ) Soweit die Klägerin in ihren Feststellungsantrag die Gegenleistung für die Eigentumsübertragung aufgenommen hat, war dem nur mit dem in der mündlichen Verhandlung gestellten zweiten Hilfsantrag zu entsprechen. Die Klägerin hat – derzeit - keinen Anspruch auf die Überlassung der Anlagen gegen Zahlung eines nach Maßgabe der gesetzlichen Vorgaben für die Netzentgeltberechnung zu bestimmenden Entgelts, womit sie auf den Ertragswert abzielt. Soweit sie hilfsweise Überlassung Zug um Zug gegen Zahlung des Sachzeitwertes beantragt hat, sofern dieser den Ertragswert nicht oder nur unerheblich übersteigt, dürfte der Antrag mangels ausreichender Bestimmtheit unzulässig sein. Jedenfalls aber ist er unbegründet, weil die Klägerin überhaupt keinen Anspruch hat, hinsichtlich der Bestimmung der Gegenleistung Vorgaben zu machen. Da sie einen Anspruch auf Eigentumsübertragung nur aus abgetretenem Recht in Verbindung mit der vertraglichen Endschaftsklausel hat, bestimmt sich auch die Gegenleistung nach der Vereinbarung der Vertragsparteien. In 16.1 des Vertrags ist nur von der Erstattung des Wertes der Anlagen die Rede. In 16.2 ist die Berücksichtigung von Baukostenzuschüssen und Finanzierungshilfen die Rede. Schließlich haben sich die Vertragsparteien in 16.6 des Vertrages auf die gutachtliche Ermittlung des Wertes durch Sachverständige geeinigt, wobei gegebenenfalls ein Obmann für beide Vertragspartner verbindlich entscheidet, wenn sich die Sachverständigen nicht einigen können.

Es besteht kein Grund, dieses vertraglich vorgesehene Verfahren nicht einzuhalten oder dadurch zu modifizieren, dass die Klägerin den Sachverständigen einseitig bestimmte Vorgaben macht. Insbesondere folgt aus § 46 Abs. 2 EnWG nichts anderes. Dort ist nur von der Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung die Rede. Eine Festlegung auf eine bestimmte Art der Wertermittlung kann darin schon deshalb nicht gesehen werden, weil die Bestimmung – wie dargelegt – nicht nur die Übertragung des Eigentums als zulässige Form des Überlassens vorsieht, sondern der wirtschaftlich angemessenen Wert auch im Rahmen eines Miet- oder Pachtverhältnisses zu bestimmen sein kann.

Im Hinblick auf die Überlassungsform „Veräußerung“ kommen dagegen Sachzeitwert, kalkulatorischer Restwert oder Ertragswert in Betracht ( Salje a.a.O. § 46 Rn. 164), ohne dass der Entscheidung der zu berufenden Sachverständigen insoweit vorgegriffen werden müsste. Insoweit bedarf es auch keiner Korrektur der vertraglichen Vereinbarung im Hinblick auf die spätere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Da in der vertraglichen Vereinbarung nur von dem Wert der Anlage die Rede ist, ist ein Sachverständiger nicht gehindert, die vom Bundesgerichtshof seiner Entscheidung vom 16.11.1999 für notwendig erachteten Modifikationen des Sachzeitwertes durch den Ertragswert zu berücksichtigen ( BGHZ 143, 128 ). Ermöglichen mithin die Bestimmungen des Konzessionsvertrags die Ermittlung einer angemessenen Vergütung, so werden sie weder von § 46 Abs. 2 EnWG verdrängt, noch besteht Anlass für eine Anpassung des Vertrags gem. § 313 BGB.

3.) Die mit dem Klageantrag zu 2.) geltend gemachten Auskunftsansprüche sind weitgehend begründet.

Die Klägerin kann die begehrte Auskunft insoweit nach § 242 BGB verlangen. Aus Treu und Glauben ergibt sich eine Auskunftspflicht, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen oder Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer erteilen kann. Dass zur geschuldeten käuflichen Übernahme der technischen Einrichtungen für die Stromversorgung die Herausgabe einer vollständigen Netzdokumentation zum Stichtag, eines Netzplans und eines vollständigen Mengengerüsts zum Stichtag gehört, hat die Beklagte letztlich nicht bestritten, sondern ist dem Auskunftsanspruch nur mit dem Einwand entgegengetreten, der Klägerin stehe kein Anspruch auf Eigentumsübertragung zu. Dass auch die Beklagte selbst grundsätzlich von der Notwendigkeit der verlangten Auskünfte ausgeht, zeigt wiederum ihr Entwurf eines Pachtvertrags vom 27.04.2006, der entsprechende technische Informationen, aber auch Informationen zu den Grundstücksnutzungsrechten vorsieht.

Unbegründet ist der Antrag, soweit er sich auf die Auskunft über Grundstücke bezieht. Die Klägerin ist auf diese Auskünfte nicht angewiesen, weil ihr insoweit kein Anspruch auf Übertragung des Eigentums zusteht.

Auch das Auskunftsverlangen nach dem Antrag 2. c) ist begründet. Zwar ist die Klägerin nicht auf die begehrte Auskunft zur Ermittlung der angemessenen Vergütung nach dem Ertragswert angewiesen, weil ihr – wie dargelegt – kein Anspruch auf Überlassung der Anlagen zum Ertragswert zusteht.

Sie hat indes – unwidersprochen – vorgetragen, sie benötige die Auskünfte auch zur Vorbereitung eines Antrags nach § 23 a EnWG auf Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang.

4.) Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war zuzulassen, soweit der Senat einen Anspruch auf Übertragung von Grundstücken gem. dem Klageantrag zu 1) b gem. § 46 Abs. 2 EnWG und auf Übertragung der Tarifkundenverhältnisse gem. Antrag zu 1 e) abgelehnt hat, weil er insoweit von dem Urteil des Schleswig –Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 10.01.2006 ( Az: 6 U Kart 58/05) abweicht. Im Übrigen hat der Senat nur anerkannte Rechtsgrundsätze auf den Einzelfall angewandt.